CONTENZIOSO PER OPERE PNRR - CONTENZIOSO SULL'ACCESSO - ESIGENZE DI SPEDITEZZA E CELERITA' PER IL PRINCIPIO DEL RISULTATO (1 - 36)

Con il secondo motivo lamenta il carattere apparente della motivazione in quanto copiata, per ampi stralci, dalle memorie difensive di R.F.I.

Il motivo è infondato.

Come evidenziato di recente da Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2021, n. 224 merita di essere condiviso l’orientamento dalla Corte di cassazione, (Cass. civ., sez. lav., 9 luglio 2020, n. 14629) secondo cui “… Con riguardo all'onere motivazionale delle sentenze, il c.p.c. non esige l'originalità delle modalità espositive né vieta l'uso del contenuto di altri scritti. L'originalità delle modalità espositive della sentenza non risulta richiesta, contemplata o anche solo "auspicata" nel codice di rito. Nel codice si richiede, piuttosto, che una motivazione esista, sia chiara, comprensibile, coerente (pertanto non solo apparente); in nessun punto del codice risulta richiesta, invece, una motivazione espressa con modalità espositive "inedite". Peraltro, nella disciplina processuale civile non risulta in alcun modo vietato riportare in sentenza il contenuto di scritti (altre sentenze, atti amministrativi, scritti difensivi di parte o più in generale atti processuali) la cui paternità non sia attribuibile all'estensore. Anzi, specie nelle riforme legislative degli ultimi anni e nella giurisprudenza di legittimità, sembra emergere una tendenza addirittura contraria; e ciò è ormai reso inevitabile anche dalla necessità di dare concreta attuazione al principio costituzionale della ragionevole durata del processo”.

A conferma di quanto precede osserva il collegio che nel codice del processo amministrativo non solo non si rinviene un divieto di riportare il contenuto di scritti di parte ma è espressamente affermato il principio opposto, suscettibile di applicazione in tutti i casi in cui prevalgono esigenze di peculiare speditezza del giudizio, come avviene nel contenzioso per opere ricomprese negli interventi P.n.r.r..

Il riferimento è al contenzioso in materia elettorale e, segnatamente all’articolo 129, comma 6, laddove si prevede che “Il giudizio è deciso all'esito dell'udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi nello stesso giorno. La relativa motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie”.

Tale modalità redazionale della sentenza è stata di recente confermata dal nuovo codice dei contratti pubblici, a conferma di un trend legislativo orientato ad assicurare la massima celerità del giudizio, attraverso il ricorso a strumenti di semplificazione. L’art. 36 del d. lgs. n. 36 del 2023 recante “Norme procedimentali e processuali in tema di accesso” prevede infatti, al comma 7, che “Il ricorso di cui al comma 4 è fissato d’ufficio in udienza in camera di consiglio nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all’articolo 55 del codice di cui all’allegato I al decreto legislativo n. 104 del 2010 ed è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie”.

Da quanto precede può dunque desumersi il tendenziale consolidarsi di un principio di portata generale secondo cui nel bilanciamento tra esigenze di garanzia e quelle del buon andamento del processo, inteso come forma necessaria del giudizio e quindi dell’accertamento giudiziale, le esigenze di celerità e quelle proprie dell’amministrazione c.d. di risultato, giustificano l’ammissibilità di tecniche motivazionali finalizzate a semplificare la fase di stesura della motivazione – spesso connotata da particolare complessità e quindi suscettibile di dilatare in modo significativo i tempi di deposito della sentenza e quindi di definizione del processo, in tal modo vanificando la stessa utilità della decisione - anche mediante il solo il rinvio alle argomentazioni delle parti che il giudice, condividendole, ritenga di far proprie, assumendole al fine di dare evidenza all’iter logico giuridico che ha condotto alla decisione.

L’unico limite a tale possibilità è rappresentato dalla necessità che la motivazione, in tal modo predisposta mediante l’ausilio diretto del contributo ricostruttivo ed interpretativo delle parti, non sia una motivazione apparente ma realmente idonea a dar conto delle ragioni giuridiche della decisione; siffatte ragioni, sebbene formalmente elaborate dalle parti nella dinamica del contraddittorio, ben possono essere fatte proprie dal giudice e così assunte a volontà oggettiva dell’ordinamento nel procedimento di sussunzione dei fatti nello schema astratto delle fattispecie normativamente predeterminate e di qualificazione giuridica che ne consegue.

CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DEL 2023

Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici.

(GU Serie Generale n.77 del 31-03-2023 - Suppl. Ordinario n. 12)

Entrata in vigore del provvedimento: 01/04/2023 - Efficacia dal 1/07/2023

FIGC - NON E' ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO

Ritiene il Collegio, ad un complessivo esame delle risultanze di causa, che i poteri di direzione e controllo del CONI nei confronti della FIGC non siano tali da imporre a quest’ultima – per la quale, va ricordato, non opera (a differenza della maggior parte delle Federazioni sportive nazionali) il decisivo principio del finanziamento pubblico maggioritario – regole di gestione dettagliate e pervasive.

Non è infatti dato riscontrare – per mutuare le parole della Corte di giustizia – che il riconoscimento della FIGC ai fini sportivi consenta, di per sé solo, al CONI di esercitare (sia pure successivamente) un controllo attivo sulla gestione di tale Federazione, al punto di consentirgli di influire sulle decisioni di quest’ultima in materia di appalti pubblici. Né un potere di tal genere è implicito nella possibilità – attribuita sempre al CONI dall’art. 5, comma 2, lett. a) e dall’art. 15, comma 1, del d.lgs. n. 242 del 1999, oltre che dagli artt. 20, comma 4 e 23, commi 1-bis e 1-ter del relativo Statuto – di adottare nei confronti delle Federazioni sportive italiane atti di indirizzo, deliberazioni, orientamenti e istruzioni concernenti l’esercizio dell’attività sportiva disciplinata dalle stesse.

D’altro canto, le stesse difese del CONI in giudizio danno atto di come le disposizioni appena richiamate siano solamente finalizzate ad imporre alle Federazioni sportive nazionali regole generali ed astratte, relative più in generale all’organizzazione sportiva nella sua dimensione pubblica, ma non anche a consentire un intervento diretto ed attivo nella loro attività di gestione, così da poter influire sulle decisioni in materia di appalti pubblici.

In ordine poi al potere del CONI di approvare – limitatamente ai fini sportivi – gli statuti delle Federazioni sportive nazionali di cui agli artt. 7, comma 5 lett. 1) e 22, comma 5, del proprio Statuto, va rilevato che la sottostante valutazione è in realtà circoscritta al riscontro di conformità degli statuti alla legge, allo Statuto del CONI ed ai principi fondamentali stabiliti dal CONI stesso.

In questi termini, non è dato quindi individuare l’imposizione alla FIGC di vincoli idonei a comprimerne l’autonomia di gestione interna.

Neppure è decisiva, in favore della qualificazione come organismo di diritto pubblico della FIGC, l’attribuzione al CONI del potere di approvare i bilanci consuntivi e quelli di previsione annuali delle Federazioni sportive nazionali, ex artt. 15, comma 3, d.lgs. n. 242 del 1999 e 7, comma 5, lettera g2) e 23, comma 2, del relativo Statuto, non essendo stato fornito dal CONI alcun riscontro da cui poter desumere che, obiettivamente, si sia in presenza di un intervento più pervasivo rispetto alla mera verifica contabile dei bilanci consuntivi e dell’equilibrio del bilancio di previsione, sino a comportare un vero e proprio controllo attivo sulla gestione di detta Federazione.

Al riguardo, è la stessa difesa del CONI a riconoscere che “il CONI non ha, in materia, il potere di apporre un proprio veto sull’approvazione del bilancio, il quale, infatti, in caso di mancata approvazione da parte della Giunta, può (rectius: deve) essere approvato dall’Assemblea federale”.

Trattasi dunque di una forma di controllo solamente indiretto nei confronti delle attività economiche svolte dalle Federazioni, per di più limitato al rispetto dei vincoli di destinazione (in sé piuttosto generici) apposti alla contribuzione pubblica – contribuzione che nel caso della FIGC è minoritaria ai fini della copertura delle spese da questa sostenute, in quanto pari ad appena il 21% circa delle entrate della Federazione – ossia la promozione dello sport giovanile, la preparazione olimpica e lo svolgimento di attività di alto livello.

Analogamente dicasi per il potere – attribuito al CONI dall’art. 5, comma 2, lettera e), del d.lgs. n. 242 del 1999, nonché dall’art. 6, comma 4, lettere e) ed el), dall’art. 7, comma 5, lettera e) e dall’art. 23, comma 3, del relativo Statuto – di controllare l’esercizio delle attività a valenza pubblicistica affidate alle Federazioni sportive nazionali nonché, più in generale, il buon funzionamento delle stesse, circoscritto ai settori del regolare svolgimento delle competizioni, della preparazione olimpica, dell’attività sportiva di alto livello e dell’utilizzazione degli aiuti finanziari.

Tali conclusioni non vengono neppure contraddette dal combinato disposto degli artt. 7 e 9 della Deliberazione CONI n. 1271 del 2004, per cui il Comitato “può richiedere documenti e disporre ispezioni per verifiche nella gestione amministrativo contabile delle Federazioni sportive nazionali e delle Discipline sportive associate riferita al contributo erogato. La Giunta Nazionale, qualora attraverso gli atti in suo possesso o gli accertamenti svolti, riscontri irregolarità relative all’utilizzazione dei finanziamenti per attività o spese non attinenti alle finalità delle Federazioni sportive nazionali […] adotta i provvedimenti necessari e può proporre al Consiglio Nazionale l’irrogazione delle sanzioni di cui all’articolo 9”.

Sebbene a detto riscontro possa far seguito, a seconda della gravità dell’infrazione riscontrata, la sospensione o la riduzione dei contributi – ovvero ancora la decadenza dagli stessi – laddove l’irregolarità non sia stata rimossa, non è dato desumere che “riguardi altresì la gestione in corso delle suddette federazioni, segnatamente sotto il profilo dell’esattezza delle cifre, della regolarità, della ricerca di economie di spesa, della redditività e della razionalità” (Corte giust. UE, 27 febbraio 2003, Adolf Truley, C-373/00, EU:C:2003:110, punto 73).

Circa poi il potere del CONI di nominare, a norma dell’art. 7, comma 5, lettera hi) del suo Statuto, dei revisori dei conti in propria rappresentanza nelle Federazioni sportive nazionali (lo Statuto della FIGC prevede, all’art. 31, che “Il Collegio dei revisori dei conti è composto dal Presidente, eletto dall’Assemblea, e da due componenti, nominati dal CONI”), è lo stesso Comitato Olimpico Nazionale a riconoscere, nei propri scritti difensivi, che ai detti “revisori dei conti non è consentito determinare la politica generale o il programma della Federazioni”. Il che a fortiori esclude che tali revisori possano influire sulla politica di gestione della Federazione suddetta, segnatamente in materia di appalti pubblici, non essendo decisivo a sminuire il precedente rilievo l’appunto per cui il collegio dei revisori dei conti – organo che esercita il controllo contabile della FIGC – nella sua composizione, subirebbe pur sempre la maggioranza delle nomine dal CONI (due revisori dei conti ed il Presidente, quest’ultimo eletto dall’Assemblea federale).

Analogamente non è possibile desumere la sussistenza dei presupposti per qualificare la FIGC quale organismo di diritto pubblico dal generale potere del CONI di commissariare le Federazioni sportive nazionali in caso di gravi irregolarità nella gestione, di gravi violazioni dell’ordinamento sportivo, di impossibilità di funzionamento di tali federazioni o di problemi di regolarità delle competizioni sportive (ex atrt. 5, comma 2, lettera e-ter ed art. 7, comma 2, lettera f) del d.lgs. n. 242 del 1999, nonché art. 6, comma 4, lettera fi, art. 7, comma 5, lettera f e art. 23, comma 3, dello Statuto del CONI), non emergendo dagli atti di causa – e segnatamente dalle difese del Comitato Olimpico Nazionale – elementi da cui desumere che l’esercizio di tale potere implichi un controllo permanente sulla gestione di tali Federazioni.

Alla luce delle considerazioni che precedono, deve dunque concludersi che la Federazione Italiana Giuoco Calcio non è riconducibile al novero degli organismi di diritto pubblico, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 3, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016 ed all’art. 2, comma primo, p.to 4 della direttiva UE n. 24 del 2014. Ne consegue il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in favore di quello civile, in ordine alla specifica vertenza per cui è causa, con conseguente applicazione del regime processuale di cui all’art. 11 Cod. proc. amm.

LAVORI, SERVIZI E FORNITURE NEI SETTORI DELLA DIFESA E SICUREZZA SA E SICUREZZA - DICHIARAZIONE DI INFUNGIBILITÀ DELLE FORNITURE

Oggetto Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società ____Omissis_____Srl – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l'acquisizione di materiale specialistico di armamento ed equipaggiamento in favore del Comando Forze Speciali dell'Esercito e dei suo reggimenti-9° Reggimento incursori par. COL. Moschin – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 2.523.937,22 – S.A.: Comando Forze Speciali dell'Esercito-COMFOSE

Sulla medesima questione, generale, della infungibilità del materiale e dei prodotti tecnicomilitari, peraltro sollevata dalla stessa società odierna istante, il giudice amministrativo, sia in primo che in secondo grado, si è già espresso concludendo per il rigetto del ricorso principalmente perché «Neppure è dato sindacare in questa sede le giustificazioni di ordine tecnico-militare sulla cui base lo Stato Maggiore della Difesa ha spiegato la necessità di avvalersi di quello specifico modello di visore notturno (escludendo l’equipollenza di altri prodotti, tra cui quello specificamente fornito dalla ricorrente). Si tratta, infatti, di valutazioni tecniche proprie di un settore strategico e nevralgico come quello della difesa militare e della sicurezza dello Stato. Non apparendo poi emergere alcun profilo di irrazionalità, illogicità, inattendibilità, le dette valutazioni tecniche del Ministero sull’idoneità (e, di contro, l’inidoneità) di un prodotto a soddisfare le esigenze militari restano estranee all’oggetto del sindacato del giudice amministrativo e restano nel merito della valutazione propria dell’Amministrazione» così Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3221/2018); e il perimetro di competenza dell’Autorità in ordine alle valutazioni tecniche dei materiali o delle attrezzature oggetto di fornitura, e a maggior ragione di quelli di natura militare, non è diverso da quello del giudice amministrativo, arrestandosi di fatto alla sola valutazione del rispetto formale delle norme in materia e della non manifesta irragionevolezza, incongruità e illogicità delle determinazioni assunte da parte della stazione appaltante.

CONCESSIONE DEMANIALE MARITTIMA – PROCEDURA DI EVIDENZA PUBBLICA – NON NECESSITÀ

Non si rinvengono, infatti, stringenti argomenti giuridici che siano idonei a suffragare l’assunto secondo il quale il titolare di concessione demaniale marittima debba, per la realizzazione delle opere portuali, seguire le procedure di evidenza pubblica di cui al Codice dei contratti pubblici. In particolare:

- nell’oggetto del parere si richiama la questione della applicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 20 del d.lgs. n. 50 del 2016 (relativa ad opera pubblica realizzata a spese del privato), ma a suddetta previsione normativa non vi è poi alcun cenno nel corpo del parere;

- si richiamano il parere del Consiglio di Stato n. 1505 del 2016, nonché pronunce giurisdizionali e prassi amministrativa, i quali però hanno riguardo alla tematica (a monte) della concorsualità inerente il rilascio e il rinnovo delle concessioni demaniali, non quella (a valle) della stipula dei contratti da parte del concessionario;

- non convince il richiamo al considerando n. 15 della direttiva 23/2014/UE, che non pare idoneo a fondare il richiamo tout court allo svolgimento di gare, secondo il modulo dell’evidenza pubblica, per la realizzazione di opere da parte del concessionario (“Inoltre, taluni accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza acquisire lavori o servizi specifici, non dovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della presente direttiva. Ciò vale di norma per i contratti di locazione di beni o terreni di natura pubblica che generalmente contengono i termini che regolano la presa di possesso da parte del conduttore, la destinazione d’uso del bene immobile, gli obblighi del locatore e del conduttore per quanto riguarda la manutenzione del bene immobile, la durata della locazione e la restituzione del possesso del bene immobile al locatore, il canone e le spese accessorie a carico del conduttore”);

- l’art. 1, comma 2, lett. d) del d.lgs n. 50 del 2016 prevede l’applicazione del Codice dei contratti pubblici ai “lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi”, mentre nella specie si è in presenza di una concessione di beni pubblici, e analogamente manca ogni riferimento alla concessione di beni demaniali nell’art. 177, comma 1, d.lgs. n. 50 cit.;

- non convince quindi un’operazione che, in mancanza di specifici fondamenti in norme di diritto positivo, costruisce uno specifico obbligo di evidenza pubblica costruito su parere di organo amministrativo.

MANIFESTAZIONE D’INTERESSE FINALIZZATO ALLA COSTITUZIONE DI UN PARTENARIATO CON ENTI DEL TERZO SETTORE E COOPERATIVE SOCIALI – INAPPLICABILITÀ CODICE DEI CONTRATTI

Giova premettere che la ricorrente, nel formulare il complesso delle doglianze, ha in più punti censurato la violazione di diverse disposizioni del d. lgs. 50/2016, il codice dei contratti pubblici, normativa che, tuttavia, non è del tutto pertinente alla fattispecie in esame, trovando applicazione propriamente per i contratti d’appalto aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione.

Nel caso in esame, si discute invece di manifestazioni di interesse per l’affidamento, in partenariato, dei servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali. Non a caso, l’Avviso Regionale è finalizzato a combattere la povertà e ogni forma di discriminazione sociale.

É quindi chiaro che, pur essendovi il dovere dell’amministrazione di condurre il procedimento selettivo pur sempre nel rispetto, da un lato, dei principi sanciti dall’art. 97 Cost., di buon andamento e l’imparzialità e, dall’altro, dei criteri indicati dall’art. 1 L. n. 241/1990 di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza, oltreché dei principi dell’ordinamento comunitario, non vi è un obbligo di osservanza puntuale delle norme del codice dei contratti pubblici, se non nei termini in cui queste siano espressione di quei principi generali – sopra menzionati – che, in ogni caso, governano e condizionano in qualsiasi ambito l’azione amministrativa.

SOCIETA’ PARTECIPATA – GIURISDIZIONE CONTROVERSIE

Nella fattispecie in esame, in cui la materia del contendere è un appalto di servizi indetto da una società, titolare di concessione autostradale, partecipata in modo maggioritario da soggetti pubblici, assume rilevanza determinante stabilire se l’Autostrada B possa essere qualificata “organismo di diritto pubblico” in particolare ai sensi e per gli effetti degli articoli 1, comma 1, e 3, comma 1, lettere a) e d), punti 1), 2) e 3), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

La pronuncia con cui questo Tribunale (cfr. sent. n. 11/2016) aveva, in un primo momento, ritenuto di qualificare l’Autostrada B “organismo di diritto pubblico” (con conseguente attribuzione al Giudice amministrativo della cognizione di una controversia relativa, nel caso, all’affidamento del servizio di pulizia delle stazioni autostradali), è stata riformata dal Giudice di appello (cfr. C.d.S., sez. V, sent. n. 3345/2016).

La società Autostrada B è un’ “impresa operante nel mercato e con logiche imprenditoriali” […]; di per sé non testimonia l’assenza del rischio d’impresa, così come non assume rilevanza la misura della partecipazione detenuta nella società dagli enti pubblici […].

La giurisdizione è del Giudice ordinario.

APPALTI PUBBLICI - NORMATIVA - RACCOMANDAZIONI PER GLI ISTITUTI SCOLASTICI

Istruzioni di carattere generali relative alla applicazione del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii) di supporto alle Istituzioni scolastiche.

FATTURAZIONE ELETTRONICA NEGLI APPALTI PUBBLICI - DECORRENZA OBBLIGO (1.1 - 3.1)

Attuazione della direttiva (UE) 2014/55 del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 aprile 2014, relativa alla fatturazione elettronica negli appalti pubblici.

GESTIONE DEI SERVIZI RELATIVI A MERCATI RIONALI COPERTI DESTINATI AL COMMERCIO AL DETTAGLIO E DEI POSTI AUTO DI PERTINENZA – ESERCIZIO IN ECONOMIA DALL’ENTE O CONCESSIONE A TERZI SOGGETTI

La gestione dei servizi relativi a mercati rionali coperti destinati al commercio al dettaglio e dei posti auto di pertinenza, attenendo all’utilizzazione di beni di proprietà comunale, soggetti al regime del demanio pubblico, può essere esercitata in economia dall’ente titolare delle inerenti cose immobili, avvalendosi dei propri uffici e servizi, ovvero mediante concessione a terzi soggetti, da scegliere previo espletamento di gara ad evidenza pubblica (oltre che mediante le altre forme di affidamento diretto, di cui alla normativa sopravvenuta, qui non rilevante).

La scelta fra dette modalità alternative di gestione va adottata, nel rispetto degli atti di indirizzo degli organi di governo del Comune, con provvedimenti esecutivi di competenza dei dirigenti amministrativi.

Nel caso di specie, le concessioni originarie erano concessioni di costruzione e gestione di opera pubblica, nelle quali era prevalente il profilo della realizzazione e manutenzione delle strutture immobiliari piuttosto che quello dell’esercizio dei servizi annonari, essendo prevista la gestione trentennale quale mezzo per conseguire da parte dell’impresa la relativa remunerazione, facendo salvo l’interesse dell’Amministrazione al funzionamento dei mercati.

In occasione della proroga oggetto del presente contezioso, comunque, risulta essere sostanzialmente venuta meno la strumentalità del servizio di gestione dei mercati e dei parcheggi ai lavori di costruzione, ristrutturazione e manutenzione delle strutture. La determinazione della proroga della concessione del 2003, infatti, ha avuto direttamente ad oggetto la gestione delle strutture annonarie, quindi i servizi riguardanti l’attività dei mercati e delle pertinenze, secondo un modello diffuso di concessione di pubblici servizi da attuare mediante utilizzazione di beni demaniali.

I mercati rionali interessati vengono perciò in considerazione come luoghi, nella disponibilità del Comune, destinati alla vendita al dettaglio. Essi, quali strutture immobiliari costituite da spazi interni coperti, negozi e relative pertinenze, compresi i parcheggi, rientrano nella previsione, richiamata anche nella sentenza impugnata, dell’art. 824, comma 2, cod. civ., che li assoggetta al regime del demanio pubblico.

Tuttavia, l’utilizzazione secondo la naturale destinazione, degli uni e degli altri, fornisce servizi pubblici.

Questi attengono, in primo luogo, alla gestione dei posteggi destinati agli esercenti autorizzati alla vendita al dettaglio, essendo demandate alla società concessionaria la riscossione dei canoni e la regolazione dei rapporti con ciascuno dei commercianti, previo parziale trasferimento di poteri autoritativi da parte dell’ente concedente.

Essi attengono inoltre alla custodia, alla pulizia, alla manutenzione, ordinaria e straordinaria, ed all’assicurazione degli immobili; quindi, per tali aspetti, sono rivolti, sia, individualmente, agli operatori che, collettivamente, ai cittadini clienti dei mercati.

Mentre il mercato-luogo – come definito dal d.lgs. n. 114 del 1998 cit. - è l’area pubblica o privata della quale il Comune abbia la disponibilità per l’offerta integrata di merci al dettaglio, somministrazione di alimenti e bevande ed erogazione di pubblici servizi, il c.d. mercato-servizio va ascritto alla categoria dei servizi pubblici c.d. a domanda individuale, come definita già dal d.m. 31 dicembre 1983, in quanto, appunto, a fruizione individuale, con predeterminazione delle tariffe riferita esclusivamente agli assegnatari dei posteggi, tenuti al pagamento del canone.

Ancora, rispetto alla concessione delle autorimesse e dei posti auto, è riconosciuto in giurisprudenza che la gestione di un autoparcheggio su area pubblica, riguardando l’utilizzazione di un bene pubblico, anche quando non comporta il trasferimento di poteri autoritativi, costituisce attività di pubblico servizio assunto dalla pubblica amministrazione e svolta o direttamente dalla stessa o da altro soggetto ad essa collegato ed in favore della collettività indistinta.

Gli uni e gli altri sono servizi pubblici locali, riconducibili alla previsione dell’art. 112 T.U.E.L., poiché idonei a consentire al Comune di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale, non essendo necessario che per la qualificazione di un servizio in questi termini il corrispettivo della fruizione sia posto a carico degli utenti (cfr. Cons. Stato, V, 15 gennaio 2008, n. 36 ed altre).

Ancora, si tratta di servizi pubblici locali a rilevanza economica poiché al concessionario è richiesto l’impiego di capitali, mezzi e personale da destinare ad un’attività che si è già detto essere economicamente rilevante, in modo che il conferimento del relativo esercizio involge, tra l’altro, i principi di parità di trattamento e di libertà di concorrenza.

Tuttavia, non si tratta di servizi, di per sé, dotati di rilevanza economica tale che il Comune non possa assumerne la gestione diretta, e debba perciò affidarla a terzi ai sensi e per gli effetti dell’art. 113 T.U.E.L. e delle successive modificazioni (art. 23-bis della legge n. 133 del 2008 e art. 4 del decreto-legge n. 138 del 2011 convertito dalla legge n.148 del 2011), in base ad una normativa che, pur venuta meno a seguito, prima, di referendum abrogativo e, poi, della sentenza della Corte costituzionale 20 luglio 2012 n. 199, la stessa appellante impropriamente richiama, affermandone l’applicabilità ratione temporis.

Poiché si tratta qui dell’ammissibilità della gestione in economia dei servizi pubblici connessi all’utilizzazione di beni appartenenti al demanio del Comune, vale osservare che: la disciplina di settore, nazionale e regionale, riguardante l’attività commerciale di vendita al dettaglio riserva proprio al Comune i servizi collegati alla gestione dei mercati che si trovano nella sua disponibilità; comunque, si tratta di servizi connotati dalla destinazione al soddisfacimento di bisogni prettamente sociali e delle comunità locali; infine, quanto al servizio pubblico di parcheggio, pur potendo questo assumere rilevanza economica in ragione delle concrete modalità di esercizio, ne è consentita la gestione in economia da parte dell’ente locale proprietario della struttura ogniqualvolta essa si connoti per il mancato perseguimento di uno scopo precipuamente lucrativo e la mancata assunzione di rischi connessi all’attività imprenditoriale.

DIFFERENZA TRA CONTRATTO DI SUBAPPALTO E SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO

Mentre nel contratto di appalto una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro - secondo lo schema dell’obbligazione di risultato, nel contratto di somministrazione, al contrario, l’agenzia invia in missione dei lavoratori, che svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore - secondo lo schema dell’obbligazione di mezzi.

Dal che ulteriormente consegue che nel contratto di appalto i lavoratori restano nella disponibilità della società appaltatrice, la quale ne cura la direzione ed il controllo; nella somministrazione è invece l’utilizzatore che dispone dei lavoratori, impartendo loro le direttive da eseguire.

La giurisprudenza della Corte di Cassazione è intervenuta a dettagliare in modo ancor più specifico gli indici sintomatici della non genuinità di un affidamento formalmente qualificato come “appalto”, ma in realtà dissimulante una somministrazione di personale, ravvisandoli nei seguenti elementi: a) la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro; b) l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente; c) l’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente; d) la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività; e) l’organizzazione da parte del committente dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore (Cass. civ., sez. lav., 7 febbraio 2017, n. 3178).

Si tratta di indici ricorrenti anche nella fattispecie qui all’esame e complessivamente attestanti il carattere fittizio dell’appalto. Nell’ordine, seguendo la successione dei criteri sopra richiamati, sotto il profilo della natura della prestazione richiesta, appare chiaro che le prestazioni richieste dalla appellata sono identificate non già in “servizi”, bensì in numero di ore di lavoro annue.

REGOLAMENTO PER GLI APPALTI ALL'ESTERO (1.7)

Regolamento recante le direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, ai sensi dell'articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

PROCEDURE DI SCELTA DE CONTRAENTE ED ESECUZIONE DEI CONTRATTI ALL'ESTERO (1.7)

L’inserimento di una “specifica clausola che consente il recesso per ragioni di politica estera” per “i contratti di sponsorizzazione, le convenzioni per la realizzazione all’estero di opere pubbliche a spese di privati e le forme di partenariato pubblico-privato di cui alla Parte IV del codice” […] risponde a fondamentali ed evidenti interessi nazionali e deve essere indicato in maniera espressa dalle “direttive” come doveroso ed inderogabile; deve essere, inoltre, precisato che, ove il contraente estero non accetti l’inserimento di tale clausola, il contratto non può essere concluso.

Si deve senz’altro apprezzare, sotto il profilo della certezza del diritto e dell’efficacia delle procedure, la sottoposizione degli affidamenti all’esterno della UE al combinato disposto del riferimento alla “Pratical Guide” (commi 1 e 2) e dei richiami, di cui al comma 3, a altri articoli dello schema in oggetto.

Tuttavia, andrebbe meglio specificato che tali disposizioni sono applicabili esclusivamente quando concernono procedure che non sono riservate alle sole imprese italiane o europee: difatti, in caso di partecipazione riservata, si dovrebbero applicare le norme comunitarie, al fine di evitarne possibili elusioni.

L’art. 16 del d.m. n. 113/2015 prevede che l’Agenzia può affidare a soggetti privati con finalità di lucro la realizzazione di interventi di cooperazione allo sviluppo e contribuire ad iniziative di cooperazione allo sviluppo promosse dai medesimi soggetti, nel rispetto delle finalità della legge medesima.

L'Agenzia promuove forme innovative di partenariato, volte al più ampio coinvolgimento delle imprese, in particolare di quelle piccole e medie, nonché al sostegno e alla crescita del settore privato nei Paesi partner.

Al fine di evitare l’imposizione di vincoli procedimentali eccessivi sarebbe dunque opportuna una maggiore chiarificazione:

- sulle tipologie procedimentali esperibili (finanziamento, contratti, concessioni, project financing, partenariato pubblico-privato, ecc.);

- sulle relative discipline applicabili, che tenga conto delle esigenze connesse con la realizzazione all’estero di tali iniziative;

- sulle eventuali necessarie differenziazioni tra le procedure promosse dall’amministrazione e quelle nelle quali l’iniziativa appartenga ai soggetti privati (anche con riguardo al caso – non infrequente – in cui questi propongano un intervento chiedendo il sostegno economico pubblico).

FEDERAZIONI SPORTIVE- VERIFICA INQUADRAMENTO NELLA NOZIONE DI ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO (ART 1.1 - 3.1.A - 3.1.D)

È noto che, in base al combinato disposto dell’art. 1, comma 1, e 3, comma 1, lett. a) e d), del d.lgs. n. 50/2016, i soggetti tenuti all’applicazione delle norme contenute nel predetto decreto e nella normativa comunitaria nell’aggiudicazione dei contratti di servizi (per quanto qui d’interesse) – cd. “amministrazioni aggiudicatrici” - sono, tra gli altri, gli organismi di diritto pubblico, i quali si connotano per le seguenti caratteristiche:

a) essere stati istituiti per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

b) essere dotati di personalità giuridica; c) essere soggetti la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Si tratta ora di verificare se le federazioni sportive, quale è la F.I.G.C – Federazione Italiana Giuoco Calcio – si possano o meno inquadrare nell’ambito degli organismi di diritto pubblico. Al fine di individuare la natura e le caratteristiche delle federazioni sportive occorre richiamare l’art. 15, comma 2, del d.lgs. n. 242/1999, il quale stabilisce: “Le federazioni sportive nazionali e le discipline sportive associate hanno natura di associazione con personalità giuridica di diritto privato. Esse non perseguono fini di lucro e sono soggette, per quanto non espressamente previsto nel presente decreto, alla disciplina del codice civile e delle relative disposizioni di attuazione.”. Pertanto risulta acclarata la natura di associazione di diritto privato. Nondimeno lo stesso art. 15 citato prevede anche che “Le federazioni sportive nazionali e le discipline sportive associate svolgono l’attività sportiva in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del CIO, delle federazioni internazionali e del CONI, anche in considerazione della valenza pubblicistica di specifiche tipologie di attività individuate nello statuto del CONI”.

La norma di legge in esame ha, pertanto, riconosciuto in modo inequivocabile la natura privatistica delle federazioni sportive, ma contestualmente ha preso in considerazione e rimarcato la valenza pubblicistica di alcune attività individuate nello statuto del CONI. In altre parole, l’attribuzione alle federazioni della capacità di agire nell’ordinamento come soggetti di diritto privato, e non come organi del CONI, non ha escluso automaticamente che l’attività di queste potesse avere una valenza pubblicistica. Tuttavia si tratta solo di alcune tipologie di attività e non già di tutte, atteso che le federazioni sono deputate anche e principalmente alla cura degli interessi dei propri associati.

Esse solo quando svolgono attività tese a soddisfare specifiche esigenze di interesse generale presentano i suindicati elementi atti a qualificarle come “organismi di diritto pubblico”, in quanto tali, assoggettati ai principi ed alle regole del Codice dei Contratti, mentre, in caso di applicazione di norme che attengono alla vita interna della federazione e ai rapporti tra società sportive e tra le società stesse e gli sportivi professionisti, le federazioni operano come associazioni di diritto privato.

I servizi oggetto della procedura negoziata qui censurata - servizi di pulizia, di sanificazione e di disinfestazione - rientrano senz’altro nell’attività svolta dalla F.I.G.C. come associazione di diritto privato.

L’ inserimento delle federazioni sportive nell’elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato dell’ISTAT non sposta i termini della questione; esso si spiega in ragione dei finanziamenti pubblici ottenuti e, pertanto, ha rilievo limitatamente a questo aspetto, ma non è certamente idoneo ad attribuire alle stesse la qualifica di “organismo di diritto pubblico”.