INTERPRETAZIONE LETTERALE LEX SPECIALIS - ASSICURA I PRINCIPI DI IMPARZIALITA' DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E TUTELA DELLA CONCORRENZA

E' principio pacifico in giurisprudenza quello per il quale “il canone dell’interpretazione letterale si pone quale garanzia del rispetto dei principi di imparzialità dell’azione amministrativa e di tutela della concorrenza, in quanto proprio la sua rigorosa applicazione esclude che la stazione appaltante possa attribuire alle regole da essa stessa poste una portata diversa rispetto a quella che deriva obiettivamente dal tenore letterale su cui gli operatori del mercato, mediamente diligenti, hanno fatto affidamento ancor prima di partecipare alla gara. Infatti, poiché soltanto regole chiare consentono di conoscere il prevedibile esito della loro applicazione, gli operatori si determinano a partecipare alla competizione e a conformare di conseguenza l’offerta nella fiducia di ricevere proprio quel trattamento che discende dall’interpretazione letterale delle regole” (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 14 febbraio 2022, n. 1770).

SCHEMA DI DOMANDA DI PARTECIPAZIONE (83 - 222)

Approvazione Domanda di partecipazione tipoProcedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

ESCLUSIONE PER MANCATA ISCRIZIONE AL REGISTRO DELLA CAMERA DI COMMERCIO - VA IMPUGNATO ANCHE IL BANDO DI GARA (100.3)

La ricorrente ha contestato il provvedimento di esclusione, adducendo a sostegno del ricorso il seguente ordine di doglianze: “Violazione dell’art. 100, comma 3, del D. Lgs.vo 36/2023. violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, comma 2, del D. Lgs.vo 36/2023. violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. eccesso di potere per carenza di istruttoria. in subordine, violazione dell’art. 83, comma 2 e comma 6 del D. Lgs.vo 50/2016”;

Ritenuto che sia fondata e dirimente l’eccezione di inammissibilità e tardività dei motivi di censura proposti da parte resistente, giacché:

- la ricorrente non ha impugnato la clausola escludente di cui la P.A. ha fatto applicazione, vale a dire l’art. 6.1 del disciplinare di gara, che testualmente così dispone: “A pena di esclusione, l’operatore economico dovrà essere in possesso dei seguenti requisiti: iscrizione nel Registro delle Imprese della Camera di Commercio, o analogo Registro dello Stato di appartenenza, per tutte le seguenti attività oggetto dell’Appalto: - servizi di manutenzione immobili; - servizi di manutenzione verde pubblico - servizi cimiteriali”.;

- l’effetto lesivo dell’interesse alla partecipazione alla gara (e alla sua conseguente aggiudicazione), in questa sede fatto valere, è da individuarsi in tale disposizione, avente valenza escludente per la ricorrente, con conseguente onere di sua immediata impugnabilità;

- né l’Amministrazione avrebbe potuto discostarsi dal chiaro tenore letterale della suddetta disposizione, profilandosi altrimenti una non consentita disapplicazione del disciplinare, in violazione dei principi di vincolatività delle previsioni della lex specialis di gara e di par condicio tra i concorrenti partecipanti alla procedura concorsuale;

- peraltro, anche a voler ritenere che la clausola non avesse immediato effetto escludente, va richiamato il costante orientamento giurisprudenza, secondo cui “i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato” (Cons. Stato, Sez. VII, 17.1.2023, n. 581; TAR Lazio, Sez. III, 22.12.2023, n. 19500; cfr. anche Ad. Plen. n. 1/2003); mentre, nella specie, il bando di gara non risulta impugnato unitamente al provvedimento che ne ha fatto applicazione;

- da ultimo, la tesi attorea, secondo cui alla procedura de qua dovrebbe applicarsi il nuovo codice degli appalti ex D. Lgs. n. 36/2023, è infondata, perché le modalità di pubblicazione degli atti di gara previste dal medesimo decreto legislativo “acquistano efficacia dal 1° gennaio 2024” (cfr. art. 225, comma 1, D. Lgs. n. 36 cit.); in ogni caso, la questione appare irrilevante, essendo prevista anche nella nuova disciplina l’iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura “per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto”, al fine di dimostrare il possesso dello specifico requisito di idoneità professionale ex art. 100, comma 3, D. Lgs. n. 36 cit.

CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - PRECLUDONO UTILE PARTECIPAZIONE ALLA GARA - IMPUGNAZIONE IMMEDIATA (83)

Con riferimento alle clausole immediatamente escludenti come definite dalla Adunanza Plenaria n. 4/2018 e dalla successiva giurisprudenza amministrativa, l'ammissibilità dell'immediata impugnazione è rinvenibile nelle sole clausole impeditive della partecipazione in quando incidenti direttamente, con assoluta e oggettiva certezza, sull'interesse delle imprese di settore, in quanto preclusive, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, di un'utile partecipazione alla gara.

FAQ BANDO TIPO ANAC

FAQ BANDO TIPO ANAC

LEX SPECIALIS - AUTOVINCOLO PER LE PA - DIVIETO DI DISAPPLICAZIONE

In linea generale, l’amministrazione è vincolata all’applicazione del principio di favor partecipationis, che tutela la libera concorrenza alle procedure di evidenza pubblica e impedisce alle stazioni appaltanti l’introduzione di regole che restringono la possibilità per gli operatori economici di presentare un'offerta, nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 12 luglio 2023, n. 6826; Sezione V, 8 agosto 2023, n.7649).

La P.A., tuttavia, può legittimamente introdurre regole partecipative più restrittive di quelle previste in linea generale dalla legge, in funzione di esigenze proprie e dell’appalto da eseguire. La stazione appaltante rimane, però, legata a quanto stabilito a monte dell’indizione della gara o, come nella fattispecie, dell’invito ad offrire, in applicazione del principio dell’autovincolo (Consiglio di Stato, Sezione VII, 5 luglio 2023, n. 6581, Sezione II, 3 luglio 2023, n. 6476, Sezione VII, 14 giugno 2023, n. 5839, Sezione V, 13 aprile 2022, n. 2784).

La pacifica vigenza del principio per il quale quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che:

a) è impedita la successiva disapplicazione;

b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502).

L’autovincolo, com’è noto, costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’amministrazione pone a sé medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare. Si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in modo da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali.

La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 30 settembre 2022, n. 8432).

Nel caso deciso dal Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza n. 10468/2023 del 04.12.2023, è stato ritenuto che la scelta dell’Amministrazione di invitare soltanto le imprese in possesso della Categoria OG10, classifica III, comportava l’obbligo per la stazione appaltante di inviare la richiesta di offerta soltanto a quegli operatori economici che fossero titolari del requisito indicato, con la conseguenza che la violazione della regola che la P.A. si era autoimposta inficia, per illegittimità derivata, tutti gli atti conseguenti, ivi inclusa l’aggiudicazione in favore del controinteressato.

APPROVAZIONE BANDO TIPO N. 1/2023 (83.3)

Pubblicato dall'Autorità Nazionale Anticorruzione il nuovo Bando tipo n. 1/2023, lo schema di disciplinare per la procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra le soglie europee, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

In attuazione del nuovo Codice dei contratti pubblici (articolo 222, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del 31 marzo 2023) l’Anac ha proceduto con la massima tempestività all’adozione di uno schema aggiornato di bando tipo per agevolare le stazioni appaltanti nella fase di prima applicazione del nuovo codice. Si è ritenuto, infatti, che l’applicazione delle nuove disposizioni potesse ingenerare difficoltà interpretative e applicative diffuse, con il rischio del rallentamento delle procedure e dell’adozione di comportamenti difformi da parte delle stazioni appaltanti.