Art. 116 Società per azioni con partecipazione minoritaria di enti locali
1. Gli enti locali possono, per l'esercizio di servizi pubblici di cui all'articolo 113-bis e per la realizzazione delle opere necessarie al corretto svolgimento del servizio, nonché per la realizzazione di infrastrutture ed altre opere di interesse pubblico, che non rientrino, ai sensi della vigente legislazione statale e regionale, nelle competenze istituzionali di altri enti, costituire apposite società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria anche in deroga ai vincoli derivanti da disposizioni di legge specifiche. Gli enti interessati provvedono alla scelta dei soci privati e all'eventuale collocazione dei titoli azionari sul mercato con procedure di evidenza pubblica. L'atto costitutivo delle società deve prevedere l'obbligo dell'ente pubblico di nominare uno o più amministratori e sindaci. Nel caso di servizi pubblici locali una quota delle azioni può essere destinata all'azionariato diffuso e resta comunque sul mercato.
2. La costituzione di società miste con la partecipazione non maggioritaria degli enti locali é disciplinata da apposito regolamento adottato ai sensi dell'articolo 4, comma 1, del decreto-legge 31 gennaio 1995, n. 26, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 marzo 1995, n. 95, e successive modifiche e integrazioni.
3. Per la realizzazione delle opere di qualunque importo si applicano le norme vigenti di recepimento delle direttive comunitarie in materia di lavori pubblici.
4. Fino al secondo esercizio successivo a quello dell'entrata in funzione dell'opera, l'ente locale partecipante potrà rilasciare garanzia fidejussoria agli istituti mutuanti in misura non superiore alla propria quota di partecipazione alla società di cui al presente articolo.
5. Per i conferimenti di aziende, di complessi aziendali o di rami di essi e di ogni altro bene effettuati dai soggetti di cui al comma 1, anche per la costituzione con atto unilaterale delle società di cui al medesimo comma, si applicano le disposizioni dell'articolo 7, commi 1 e 2, della legge 30 luglio 1990, n. 218, e successive modificazioni.
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Giurisprudenza e Prassi
FARMACIA COMUNALE – CREAZIONE DI UNA SOCIETÀ MISTA
TAR LAZIO SENTENZA 2019
É legittima la deliberazione di un comune, con la quale si è stabilito di promuovere la costituzione di una società a responsabilità limitata a capitale misto pubblico-privato per la gestione della farmacia comunale. La gestione delle farmacie comunali, infatti, può essere affidata anche a società costituite attraverso il reperimento del socio privato sul mercato e con una partecipazione di capitale pubblica anche minoritaria. Ed invero, la società di capitali con partecipazione pubblica, indifferentemente se maggioritaria o minoritaria, seppur formalmente privata quanto a modello organizzatorio, si colloca comunque in un rapporto di stretta strumentalità rispetto all'ente pubblico che la costituisce ed agli interessi di cui quest'ultimo è attributario, così che detta "società mista" rappresenta il soggetto chiamato a gestire necessariamente il servizio pubblico (per il cui esercizio è stata costituita) con una dissociazione tra la titolarità del servizio (nella specie la titolarità del diritto d'esercizio farmaceutico ascritta al comune) e la gestione dello stesso (ascritto alla società di gestione), che trova il suo titolo non già in un rapporto di concessione, ma nel "munus pubblicum" che comporta l'affidamento diretto e privilegiato del servizio alla società appositamente costituita in un rapporto di ausiliarità con il titolare dell'esercizio, così da rendere compatibile il modulo di gestione societaria con la titolarità comunale della farmacia. Del resto, gli effetti della sentenza n. 199 del 2012 della Corte costituzionale determinano "la reviviscenza del quadro precettivo derivante dagli artt. 113, 113-bis, 115 e 116 del D.Lgs. n. 267 del 2000 e successive modificazioni ed integrazioni, sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, che non soffrono preclusioni, né prevedono un regime di specificità per la gestione in forma societaria del servizio di vendita di prodotti farmaceutici.
Il comune, per lo svolgimento del servizio farmaceutico, può costituire società di capitali non solo con farmacisti dipendenti del comune stesso. La norma originaria prevedeva all’articolo 9, primo comma, della legge 2 aprile 1968 n. 475 sul servizio farmaceutico, che « Le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite ...nelle seguenti forme: … d) a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità. All’atto della costituzione della società cessa di diritto il rapporto di lavoro dipendente tra il comune e gli anzidetti farmacisti». L’articolo 12, comma 1, della legge 23 dicembre 1992 n. 498 ha poi disposto che i comuni potessero esercitare i servizi pubblici di loro competenza costituendo apposite società per azioni «anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 9, primo comma, lettera d) della legge 2 aprile 1968 n. 475»; infine il nuovo testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, emanato con decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, che disciplina le forme di erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, prevedendo negli articoli da 112 a 116 anche apposite società per azioni da costituire secondo determinate regole nonché la trasformazione delle aziende speciali in società per azioni, nell’articolo 274, contenente abrogazione di disposizioni di legge, ha abrogato tra l’altro l’articolo 12, comma 1, della legge 23 dicembre 1992 n. 498.
