Art. 113-bis (Gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica)

1. Ferme restando le disposizioni previste per i singoli settori, i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica sono gestiti mediante affidamento diretto a:

a) istituzioni;

b) aziende speciali, anche consortili;

c) società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.

2. É consentita la gestione in economia quando, per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio, non sia opportuno procedere ad affidamento ai soggetti di cui al comma 1.

3. Gli enti locali possono procedere all'affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate.

4. COMMA ABROGATO DAL D.L. 30 SETTEMBRE 2003, N. 269, CONVERTITO CON MODIFICAZIONI DALLA L. 24 NOVEMBRE 2003, N. 326

5. I rapporti tra gli enti locali ed i soggetti erogatori dei servizi di cui al presente articolo sono regolati da contratti di servizio. (19)

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AGGIORNAMENTO (19)

La Corte costituzionale, con sentenza 13-27 luglio 2004, n. 272 (in G.U. 1a s.s. 4/8/2004, n. 30) ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del presente art. 113-bis, nel testo introdotto dal comma 15 dell'art. 35 della legge n. 448 del 2001.
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Giurisprudenza e Prassi

CONCESSIONE IMPIANTO SPORTIVO - NORMATIVA APPLICABILE

TAR SENTENZA 2010

L’affidamento in concessione di un impianto sportivo di proprietà comunale non può essere qualificato come appalto di un servizio pubblico (per il quale occorrerebbe esperire la procedura dell'evidenza pubblica), atteso che gli impianti sportivi di proprietà comunale appartengono al patrimonio indisponibile del comune ai sensi dell'art. 826 comma ultimo c.c., essendo destinati al soddisfacimento dell'interesse proprio dell'intera collettività ed allo svolgimento delle attività sportive che in essi hanno luogo, sicché deve escludersi l’applicazione automatica e vincolante delle norme nazionali e comunitarie rese in subiecta materia. Il D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, infatti, si applica esclusivamente ai contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere. Per le stesse ragioni non possono trovare applicazione gli artt. 113 e 113 bis del D.Lgs. n.267/2000 che disciplinano, rispettivamente, l’affidamento dei servizi pubblici locali con e senza rilevanza economica, nè sembrano applicabili l'art. 3 della legge di contabilità generale dello Stato e l'art. 37 del relativo Regolamento. Queste norme contengono il principio, sicuramente applicabile anche alle concessioni di beni demaniali e patrimoniali, per il quale per la conclusione di contratti dai quali derivi un'entrata occorre far ricorso al pubblico incanto, vale a dire alla procedura di evidenza pubblica aperta a qualsiasi interessato; tuttavia, tale principio non è applicabile nella specie, dato che la concessione affidata non prevede un’entrata per l’ente pubblico. Si deve aggiungere che in base all’art.19 della legge della Regione Puglia n.33 del 2006, la gestione degli impianti sportivi è affidata dagli enti territoriali proprietari, in via preferenziale, favorendone l'aggregazione, a federazioni sportive nazionali ed enti di promozione sportiva riconosciuti dal CONI, a società ed associazioni sportive dilettantistiche, aventi i requisiti indicati dall'articolo 90 della L. n. 289/2002 e successivi regolamenti attuativi.

AFFIDAMENTO IN HOUSE - PRESUPPOSTI E CONTROLLI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il principio secondo cui la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione deve essere comunque ispirata a criteri obiettivi e trasparenti, tali da ispirare in ogni caso la concorrenza tra soggetti interessati, ha una portata generale e puo' adattarsi ad ogni fattispecie estranea all’immediato ambito applicativo delle direttive sugli appalti. Pertanto si puo' procedere ad un affidamento in house di pubblico servizio esclusivamente se la societa' affidataria agisca come un vero e proprio organo dell’amministrazione ""dal punto di vista sostantivo"", in ragione del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dall’amministrazione aggiudicatrice e della destinazione prevalente dell’attivita' dell’ente in house in favore dell’amministrazione stessa.

Il principio per cui la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione deve essere comunque ispirata a criteri obiettivi e trasparenti, tali da assicurare in ogni caso la concorrenza tra i soggetti interessati (C. giust. CE, 7 dicembre 2000) ha una portata generale e puo' adattarsi a ogni fattispecie estranea all'immediato ambito applicativo delle direttive sugli appalti (Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 934), è stato chiarito che la societa' in house deve agire come un vero e proprio organo dell’amministrazione “dal punto di vista sostantivo” (in ragione del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dall’amministrazione aggiudicatrice e della destinazione prevalente dell’attivita' dell’ente in house in favore dell’amministrazione stessa), e che solo a tali condizioni puo' essere affidataria diretta del servizio pubblico.

SERVIZI PUBBLICI CIMITERIALI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2007

La costruzione e/o la gestione dell’impianto d’illuminazione votiva nei cimiteri comunali costituisce concessione di servizio pubblico (sia pure a domanda individuale), necessariamente regolata nelle forme delle c.d. concessioni-contratto, e quindi caratterizzate dalla combinazione di due atti: uno unilaterale (di natura provvedimentale) della p.A. e uno bilaterale (o negoziale), rappresentato da una convenzione tra p.A. e privato concessionario, che danno vita ad una fattispecie complessa.

Peraltro poiché la costruzione, manutenzione e/o ampliamento della rete elettrica a servizio dell’illuminazione cimiteriale è strumentale e servente rispetto all’erogazione del servizio, l’affidamento in concessione del servizio, anche quando accompagnata da lavori del tipo suddetto, non individua affatto una concessione di lavori pubblici (o di costruzione e gestione di opera pubblica), sebbene appunto e precipuamente concessione del servizio pubblico locale.

Nel caso di specie, è evidente che l’intervenuta stipulazione di contratto afferente alla concessione della gestione del servizio pubblico locale d’illuminazione cimiteriale e votiva non attribuisce alla società ricorrente alcuna pretesa giuridicamente tutelata, e tantomeno secondo quanto prospettato un diritto soggettivo, in ordine all’affidamento dei lavori relativi all’ampliamento della rete elettrica a servizio della zona d’ampliamento del cimitero comunale di Orta Nova, nemmeno in relazione all’invocata clausola contrattuale che integra al più una obbligazione unilaterale e che, in ogni caso, deve ritenersi nulla di pieno diritto perché in contrasto con le disposizioni inderogabili relative alle modalità di selezione pubblica concorsuale degli affidatari di lavori e servizi, oltre che caducata per la totale incompatibilità con le disposizioni normative sopravvenute dell’art. 22 della legge n. 142 del 1990 e degli artt. 113 e 113 bis del d.lgs. n. 267 del 2000.

Né può assumere alcun rilievo la distinzione tra servizi a rilevanza economica e servizi privi di rilevanza economica (benché il servizio d’illuminazione cimiteriale sia da considerare senz’altro a rilevanza economica, poiché comunque caratterizzato da scopo lucrativo e assunzione di rischio imprenditoriale) perché -anche dopo la declaratoria d’illegittimità dell’art. 14 comma 2 del d.l. 30 settembre 2003, n, 269, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326 (che aveva abrogato il comma 5 dell’art. 113 bis), di cui alla sentenza della Corte Costituzionale 27 luglio 2004, n. 272-, l’affidamento a imprese deve pur sempre avvenire mediante “procedure ad evidenza pubblica” e sempre che ricorrano specifiche “ragioni tecniche, economiche o di utilità sociale”, in alternativa all’erogazione “ordinaria” mediante istituzioni, aziende speciali o società a capitale interamente pubblico con controllo analogo a quello esercitato dall’ente locale sui propri servizi che realizzino la parte più importante dell’attività con l’ente controllante, o al limite in economia.

Né può obliterarsi che, anzi, ai sensi dell’art. 113 comma 15 bis (come già introdotto dall’art. 14, comma 1, del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, integrato dall’art. 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, e poi ancora modificato dall’articolo 15 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248) “…le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006”.