Art. 46. Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.
1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle. comma introdotto dall’art.4, comma 2, lett.d) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011
1-ter. Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara. comma aggiunto dall'art. 39, comma 2, DL 90/2014 in vigore dal 25/06/2014, quindi integrato dalla L 114/2014 in vigore dal 19/08/2014
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
PENALE DI MINIMO VALORE - NON INTEGRA DI PER SÉ GRAVE NEGLIGENZA (80.5.C)
Il concorrente è tenuto ad una dichiarazione veritiera e completa, la quale sola può permettere di esprimere un giudizio sull’affidabilità professionale di una partecipante, giudizio che non può che essere di ampia portata discrezionale e quindi sindacabile dal giudice amministrativo nei soli limiti della evidente illogicità o irrazionalità o del determinante errore fattuale; è stato aggiunto che l’omissione di tale dichiarazione non consente, infatti, all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa e fa assumere alla domanda di partecipazione resa in sede di gara la natura di dichiarazione non già incompleta, ma non veritiera e pertanto non sanabile con il soccorso istruttorio di cui all'art. 46 d. lgs. n. 163 del 2006 (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2017, n. 4527).
Un siffatto obbligo dichiarativo andava, tuttavia, escluso, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, anche con riguardo alla sanzione applicata in quanto non grave e, comunque, inferiore all’1 per cento del valore del contratto di riferimento (pari nella fattispecie ad euro 16.698.352, 56).
La stazione appaltante può ritenere la sussistenza dei gravi errori professionali anche in assenza di un accertamento giurisdizionale di tali errori e di una dichiarazione della Pubblica Amministrazione che abbia pronunciato la risoluzione per inadempimento di quel rapporto, purché le pregresse violazioni contestate siano numerose e puntuali (non venendo, peraltro, meno l’obbligo dichiarativo per l’impresa partecipante alla gara in conseguenza di una contestazione giudiziale del provvedimento di risoluzione).
RICHIESTA DI TIMBRATURA DAL RUP DELL’ELENCO PREZZI UNITARI E SUCCESSIVA SOTTOSCRIZIONE IN CIASCUN FOGLIO DAL CONCORRENTE - “TIMBRATURA” RICHIESTA PER LE PROCEDURE CARTACEE CORRISPONDE ALLA SOTTOSCRIZIONE DIGITALE NELLE GARE TELEMATICHE.
Diversamente da quanto sostiene la ricorrente, la lettera di invito, che contiene la lex specialis di gara, prescrive inequivocabilmente in più punti che l’elenco prezzi deve essere sottoscritto anche da parte dei rappresentanti dell’amministrazione e non solo del legale rappresentante dell’impresa concorrente. In particolare la disciplina di gara specifica che il file elenco prezzi deve recare le firme digitali successive dei rappresentanti dell’amministrazione e del legale rappresentante dell’impresa concorrente. Inoltre, e soprattutto, la suddetta previsione è sempre accompagnata dalla precisazione che la conseguenza dell’omissione di tale forma di sottoscrizione è l’esclusione dalla gara. Ciò posto, occorre considerare che la procedura contestata si è svolta in base all’art. 52 della legge provinciale sui lavori pubblici 10 settembre 1993, n. 26 il cui art. 35 bis, riguardante la tassatività delle clausole di esclusione, stabilisce (similmente all’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs n. 163/2006 e diversamente dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016) che l’amministrazione aggiudicatrice esclude i concorrenti anche in caso di mancato adempimento delle prescrizioni contenute nel regolamento di attuazione della legge sui lavori pubblici (così attribuendo forza di legge alle norme regolamentari in materia). L’art. 58 del suddetto regolamento di attuazione approvato con d.P.P. n. 9-84 Leg. dell’11 maggio 2012, con riguardo al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso determinato mediante il massimo ribasso sull’importo posto a base dell’appalto prescrive che “alla lettera d'invito è allegato l'elaborato "Elenco prezzi unitari" timbrato in ogni suo foglio dal responsabile del procedimento” (comma 1) e che “l'elaborato è sottoscritto in ciascun foglio dal concorrente” (comma 4). L’anzidetto art. 58 trova applicazione, secondo quanto disposto dall’art. 80, comma 4, del regolamento, anche nel caso di gare telematiche, in quanto disposizione del capo II del titolo IV compatibile con tali procedure. La “timbratura” richiesta per le procedure cartacee corrisponde alla (ed è compatibile con la) sottoscrizione digitale per le procedure telematiche e, parimenti, la firma del responsabile del procedimento si collega alle sottoscrizioni dei rappresentanti dell’amministrazione previste nella fattispecie in esame. La prescrizione, a pena di esclusione, della successiva sottoscrizione dell’elenco prezzi da parte dei rappresentanti dell’amministrazione e del legale rappresentante dell’impresa concorrente, contenuta nella lettera di invito, trova dunque riscontro nelle richiamate disposizioni, legislative (art. 35 bis della l.p. n. 26/1993) e regolamentari (art. 58 del regolamento di attuazione), ed è in particolare in forza della legge provinciale (che ha attribuito forza di legge alla disposizione regolamentare) che si fonda la sua legittimità. Si aggiunga che la necessità che la firma digitale del legale rappresentante dell’impresa concorrente sia apposta nel medesimo unico documento dell’elenco prezzi discende dalla circostanza che solo la sottoscrizione dello stesso, unico documento consacra l’incontro delle volontà contrattuali e rende certo il contenuto dell’atto, tra l’altro evitando la verifica della corrispondenza dei documenti (quello firmato e voluto dalla stazione appaltante e quello firmato e accettato dal concorrente) che inevitabilmente allungherebbe i tempi della procedura di gara, in contrasto con le esigenze di celerità che devono connotarla. In conclusione, le disposizioni legislative e regolamentari richiamate impongono incombenti imperativi il cui inadempimento ben può integrare una causa di esclusione che, senza violare il principio di tassatività, può legittimamente essere prevista dalla stazione appaltante; come è stato riconosciuto dal Consiglio di Stato nelle pronunce dell’Adunanza plenaria n. 9/2014 e n. 3/2019, tale principio di tassatività non presuppone infatti che il codice, la legge o il regolamento “espressamente” comminino l’esclusione, essendo legittimo che, come è avvenuto nel caso in esame, siano imposti “adempimenti doverosi” nella logica del “numerus clausus” (cfr. T.R.G.A. Trento sent. n. 70/2019). Non risulta pertanto alcuna violazione da parte della stazione appaltante del principio di favor partecipationis, mentre è addebitabile alla ricorrente, alla luce del generale principio di autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (cfr., da ultimo, C.d.S., sez. V, 4645/2016 e n.627/2016), la disposta esclusione.
CAUZIONE PROVVISORIA SENZA IMPEGNO ALLA DEFINITIVA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 – 93. 8)
Il prevalente orientamento giurisprudenziale, già condiviso da questo Tribunale, è nel senso di “…comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528). L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio, come bene si desume dall’art. 38, comma 2-bis, del dl.lgs. n. 163 del 2006 [oggi, analogamente l'art. 83, comma 9 citato, n.d.r.], il quale ammette al soccorso anche le “irregolarità essenziali”. La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597), in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte». Si tratta di situazioni, riferibili essenzialmente all’individuazione del contenuto dell’offerta ovvero del soggetto al quale la medesima è imputabile, cui non è riconducibile l’omissione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto…” (cfr: Consiglio di Stato, sez. V, n. 5230/2018; TAR Sardegna, sez. I, n. 171/2017; TAR Liguria, n. 668/2017).
La Commissione di gara si è espressamente pronunciata sul punto ritenendo che, comunque, nel caso di specie, l’anzidetto impegno non potesse trovare applicazione nei confronti della Società Agricola A in ragione del disposto dell’art. 93, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, il quale dopo aver disposto che “L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario”… stabilisce espressamente che “... Il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese”.
CHIUSURA PLICO – INDICAZIONI DISCIPLINARE – CONTA ERMETICA ED INALTERABILE CHIUSURA PLICO (83.8)
Nella specie, pertanto, ove non è contestato che l’irregolarità commessa dalla ricorrente (chiusura della busta contenente la documentazione con colla anziché mediante ceralacca o altra striscia plasticata incollata) non abbia dato adito, in concreto, a ritenere che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte, atteso che, nelle motivazioni dell’esclusione, la stessa stazione appaltante ha rilevato che l’irregolarità accertata consiste unicamente nella chiusura della busta della ricorrente mediante incollaggio, deve ritenersi conseguito il sostanziale riscontro, a contrario, in ordine all’effettiva chiusura ed integrità della busta.
La soluzione sostanzialistica della questione espressamente prevista dall’art. 46, comma 1 bis del D. Lgs. n. 163 del 2006, e in linea di continuità ricavabile in via ermeneutica in seno all’art. 83 comma 8 nuovo codice appalti, richiede affinché possa considerarsi legittima la statuizione di esclusione dalla gara pubblica, in presenza di irregolarità riguardanti la chiusura dei plichi e delle buste da presentare alla stazione appaltante, la sussistenza di “circostanze concrete”, tali da far ritenere possibile la manomissione dell’involucro cartaceo (quali sono, ad esempio, segni tangibili di tale fatto abrasioni, lacerazioni, piegature anomale della busta) il che, come sopra rilevato, non è stato contestato.
Le considerazioni dianzi svolte risultano inoltre confermate da autorevole giurisprudenza che si è pronunciata in un caso similare, secondo cui: “…deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l’esclusione di un’impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l’ermetica e inalterabile chiusura del plico…” (v. Cons. Stato sez. VI, 22/1/2013 n. 319). Ed ancora si è stabilito che “Il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 46 D. Lgs. n. 163 del 2006, che rappresenta la specificazione dei principi di proporzionalità e del favor partecipationis, propri delle procedure ad evidenza pubblica, ha carattere cogente, con conseguente illegittimità delle clausole della lex specialis con esso contrastante (Cons, St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155; 9 settembre 2013, n. 4471).
DIMOSTRAZIONE POSSESSO ISO MEDIANTE ATTESTAZIONE SOA
La clausola della lex specialis intesa alla comminatoria di esclusione, laddove non accompagnata dalla facoltà di integrazione, regolarizzazione e chiarimento, risulta, per un verso sproporzionata e, per altro verso, contraria al principio di tassatività delle clausole espulsive, codificato all’art. 46, comma 1 bis d. lgs. cit.: onde bisognerebbe predicarne la nullità, sia pure in parte qua.
Nel caso di specie, la conclusione che precede è addirittura avvalorata dal rilievo che, avendo la concorrente allegato all’offerta la propria attestazione di qualità rilasciata dalla SOA (la quale sottende e postula il riconoscimento della sussistenza dei requisiti per il riconoscimento della certificazione di qualità), la stazione appaltante sarebbe stata in ogni caso in condizioni di verificare, se non altro in guisa inferenziale, la reale sussistenza della certificazione: con il che, a maggior ragione, eventuali incertezze avrebbero, al più, imposto l’attivazione del soccorso istruttorio, senza possibilità di escludere immediatamente l’offerente.
OMESSA DICHIARAZIONE PREGRESSE RISOLUZIONI CONTRATTUALI - INAPPLICABILITÀ SOCCORSO ISTRUTTORIO
La più recente giurisprudenza impone ai concorrenti di “dichiarare ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163 del 2006 la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali anche a prescindere dalla stazione appaltante, “la stessa" presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente, "o altra", posto che ciò "attiene ai princípi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all'amministrazione la valutazione dell'errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova" (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2014 n. 2289; Sez. III, 7 giugno 2013 n. 3123; Cons. Stato Sez. V, Sent., 11/12/2014, n. 6105)
La funzione della disposizione in esame è quella di garantire la possibilità per l'Amministrazione di scegliere l'aggiudicataria tra le ditte concorrenti che forniscono le maggiori garanzie di affidabilità e correttezza. È allora ragionevole che il legislatore imponga - si ribadisce, a pena di esclusione e con divieto di stipulazione del contratto d'appalto - quantomeno di dichiarare alla stazione appaltante l'avvenuta risoluzione per grave inadempienza di precedenti rapporti contrattuali con altri enti pubblici, così da consentirle di svolgere le opportune verifiche” (cfr. Cons. Stato Sez. III 5/5/2014 n. 2289; cfr., inoltre, Cons. St., Sez. V, n. 5763/2014; Sez. V, 21.11.2014, n. 5763).
La mancanza di tipizzazione, da parte dell’ordinamento, delle fattispecie a tale fine rilevanti, non comporta che i concorrenti dispongano di un filtro valutativo circa gli episodi di “errore grave” da far emergere in gara, e quindi di una loro facoltà di scelta dei fatti da denunciare (cfr, precedenti professionali negativi, e quindi ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand’anche transatto), sussistendo al contrario l’obbligo di onnicomprensività della dichiarazione in vista dell’apprezzamento di spettanza esclusiva della stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 16/2/2017, n. 712);
La gravità dell’evento, infatti, è ponderata dalla stazione appaltante, sicchè l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma, l’esclusione dalla gara specifica (cfr. Cons. Stato n. 4051/2017).
L’omissione di tale dichiarazione non consente, infatti, all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa e fa assumere alla domanda di partecipazione, resa in sede di gara, la natura di dichiarazione non già incompleta, ma non veritiera e pertanto non sanabile con il soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del d.lgs. 163/06 (Cons. Stato, Sez, V n. 27/9/2017 n. 4527; 4227/2017; 3652/2017; Sez. III n. 2167/2017).
MANCATA PRESENTAZIONE DICHIARAZIONE DI EQUVALENZA - NON RICHIESTA A PENA DI ESCLUSIONE - NON OSTA ALLA VALUTAZIONE DI IDONEITA’ DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE
Laddove il rispetto delle "specifiche tecniche" sia presidiato dalla sanzione di esclusione, ciò non osta all'applicazione dell'art. 68 D.Lvo n. 163/2006 operando, in funzione di raccordo tra la disposizione suindicata e la lex specialis, la previsione di cui all'art. 46, comma 1 bis, D.Lvo n. 163/2006, in tema di nullità delle clausole di esclusione innovative (o comunque più restrittive e rigorose) rispetto alla normazione generale; quanto alla mancata presentazione di "un'espressa dichiarazione di equivalenza", richiesta dal comma 6 del medesimo art. 68, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti e dei campioni deve ritenersi sufficiente a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell'offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche: tanto più quando la mancata presentazione della suddetta dichiarazione di equivalenza, non è sanzionata con l'esclusione né dalla lex specialis, né dalla disposizione di legge citata.
OMESSA INDICAZIONE PRECEDENTE REVOCA DI CONTRATTO DETERMINATA DA MANCATA INTEGRAZIONE DOCUMENTALE – NON INTEGRA ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.C – 83.8)
L’onere dichiarativo posto in capo all’operatore economico attiene esclusivamente a carenze verificatesi nella fase di esecuzione del contratto, non anche nella fase precedente alla stipula del contratto. Qualora le carenze (anche solo ipotetiche) si siano verificate nella fase di esecuzione di un contratto di appalto o di concessione è richiesto all’operatore economico, sulla base dei principi di correttezza e buona fede, che ormai informano pienamente il rapporto p.a. – privato già nella fase dell’evidenza pubblica, di fornire tutte le informazioni rilevanti con la maggiore ampiezza e chiarezza possibile. Non può, invece, l’operatore economico arbitrariamente scegliere quali fatti dichiarare, perché il giudizio sulla gravità o meno degli stessi spetta, comunque, alla stazione appaltante; tale onere dichiarativo, però, non può che attenere a vicende verificatesi nella fase di esecuzione dell’appalto o della concessione.
Non è, invece, tenuto l’operatore economico a denunciare, ad esempio, intervenute revoche di precedenti gare che, come tali, possono ammettersi solo fino alla stipula del contratto. Tali ipotesi non sarebbero mai idonee a integrare la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c) e, quindi, non sorgono, di conseguenza, neanche quegli oneri informativi richiamati nell’ultima parte della norma. Se, infatti, l’eventuale revoca di una gara non può essere valorizzata dalla stazione appaltante ai fini dell’esclusione dalla gara dell’operatore economico è inutile palesarla alla stazione appaltante che, comunque, non potrebbe per tale omissione escludere l’impresa. Tanto emerge dal correlato principio di tipicità della cause di esclusione, previsto dall’art. 83, comma 8 (che riprende, sia pur non in maniera identica, l’abrogato art. 46, comma 1 bis, d.lgs. 163/2006). Né l’omissione di una pregressa revoca della gara può rientrare, più in generale, nelle informazioni che andavano fornite “ai fini del corretto svolgimento della gara”. Tra queste rientrano quelle che sono utili per consentire che la gara segua il suo naturale corso nel rispetto dei principi di concorrenza, parità della armi e favor partecipationis. In quest’ottica non rilevano le informazioni di cui si discute.
Ne deriva, dunque, che, da un lato, la società ricorrente non era tenuta a dichiarare che una precedente gara indetta dal Comune era stata revocata né la stazione appaltante avrebbe potuto escluderla per tale omissione.
Né rileva che, come sostiene il Comune, la revoca dell’aggiudicazione sia stata determinata dalla mancata integrazione documentale da parte della ricorrente, in quanto, come esposto sopra, anche in questo caso, peraltro contestato dalla ricorrente, non si ricade nelle ipotesi di cui all’80, comma 5, lett. c) che richiede necessariamente la stipula del contratto e, quindi, l’esecuzione del relativo rapporto.
Ne consegue che il ricorso principale è fondato e per l’effetto il provvedimento di esclusione impugnato va annullato
PROCEDURA TELEMATICA – MANCATO INVIO DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO MA ESCLUSIONE
(…) non è pervenuta alla stazione appaltante la c.d. busta amministrativa contenente, fra gli altri, il modello DGUE, la cauzione provvisoria, il patto di integrità e il PASSOE.
L’esponente invoca a proprio favore l’applicazione del soccorso istruttorio, ma il Collegio reputa insussistenti nel caso di specie i presupposti di quest’ultimo.
Tenuto conto, infatti, della totale mancanza della documentazione amministrativa richiesta dalla legge di gara, deve ritenersi che l’offerta sia incompleta nei suoi elementi essenziali; anzi si potrebbe addirittura dubitare della rituale trasmissione dell’offerta stessa, manifestante la volontà della ricorrente di prendere parte alla gara.
Orbene, la giurisprudenza formatasi sull’istituto del soccorso istruttorio di cui agli articoli 38 e 46 dell’abrogato D.Lgs. 163/2006 – ma applicabile anche in vigenza dell’attuale D.Lgs. 50/2016 – esclude che lo stesso possa essere disposto in caso di totale assenza di dichiarazioni o di elementi essenziali ai fini dell’ammissione, pena in tale caso la violazione del principio della par condicio dei partecipanti, dovendosi anche tenere in considerazione un principio di autoresponsabilità dei partecipanti stessi (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14.2.2018, n. 956 e 19.5.2016, n. 2106).
Anche la recente sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sezione ottava, 28.2.2018, nelle cause riunite C-523/16 e C-536/16, pur ammettendo la legittimità di un meccanismo di soccorso istruttorio, ne ha tuttavia escluso l’ammissibilità allorché si finirebbe per permettere in realtà all’impresa la presentazione di un nuova offerta, non consentendo infatti la normativa europea (nel caso deciso, l’art. 51 della direttiva 2004/18), qualsiasi rettifica ad omissioni che dovrebbero invece portare all’esclusione dell’offerente (cfr. la citata sentenza CGUE, punti da 49 a 52).
A diversa conclusione non inducono le considerazioni svolte dalla ricorrente sulle modalità di funzionamento della piattaforma Sintel, che consente alle imprese interessate di registrarsi e di accreditarsi presso la piattaforma stessa, al fine della partecipazione alle future gare che saranno indette da Arca Spa.
Occorre tuttavia rilevare che la procedura telematica di accreditamento, ispirata da ovvie esigenze di semplificazione amministrativa, non può esimere l’impresa interessata dalla presentazione di una rituale e completa istanza di partecipazione ad ogni singola gara.
APPOSIZIONE FIRMA SOLO SUL FRONTESPIZIO - LEGITTIMITA'
L’apposizione della firma sul frontespizio dei documenti che compongono l’offerta tecnica (come anche il piano per la sicurezza) è sufficiente a garantire la riconducibilità dell’offerta al concorrente che l’ha presentata, salvo incertezze ulteriori che vanno adeguatamente allegate e provate chi le invoca per contestare l’ammissione alla procedura di altro concorrente (nel caso di specie: il ricorrente che contesta l’aggiudicazione per mancata sottoscrizione in calce).
12.1. Tale conclusione discende dalle disposizioni del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, codice dei contratti pubblici ratione temporis applicabile. In particolare, l’art. 46 [Documenti e informazioni complementari – Tassatività delle cause di esclusione], comma 1-bis stabilisce: «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti (…) nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei bandi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte».
La disposizione va intesa nel senso che la mancata sottoscrizione comporta l’esclusione del concorrente solo se genera incertezza circa la provenienza dell’offerta. In sostanza, il «per» (nel sintagma «per difetto di sottoscrizione») va inteso come «dovuto a».
Se ne ricava, a contrario, che se il difetto di sottoscrizione non genera incertezze circa la provenienza dell’offerta da un certo operatore, non vi è luogo alla sua esclusione (così Cons. Stato, VI, 27 febbraio 2018, n. 1202; V, 10 settembre 2014, n. 4595). Si tratterebbe, infatti di un formalismo inutile e incongruo rispetto alle finalità di interesse pubblico cui la disciplina della gara è anzitutto orientata.
SOTTOSCRIZIONE DEI PROGETTISTI SUL SOLO FRONTESPIZIO - ESCLUSIONE DALLA GARA - NON SUSSISTE
In tema di sottoscrizione dei documenti di gara, secondo l'approccio sostanzialistico condiviso dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, non possono ritenersi invalide le offerte che risultassero riferibili con certezza all'offerente, anche se parte della documentazione, per mero errore, fosse priva di sottoscrizione ‘in calce”.
L’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, aggiunto dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla l. 12 luglio 2011, n. 106, statuisce, nella versione applicabile ratione temporis: «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle». La disposizione, introducendo nel sistema dei contratti pubblici il principio di tassatività della cause di esclusione, è vòlta a impedire l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza, nella prospettiva di tutelare la concorrenza, di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici, riconoscendo giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisca il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta (v. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2016, n. 424, con ulteriori richiami). In particolare, per quanto qui interessa, la citata disposizione, laddove prevede una causa di esclusione «[…] nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione […]», attribuisce rilevanza a eventuali vizi della sottoscrizione, se ed in quanto gli stessi determinino l’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta.
Nel caso di specie, la lex specialis non conteneva alcuna disposizione che imponesse, a pena di esclusione, di sottoscrivere le relazioni e gli elaborati contenuti nella busta ‘B’ anche ‘in calce’, contenendo, per contro, un espresso richiamo del sopra citato art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006.
ERRORI MATERIALI NELL'OFFERTA - CORREZIONI - LIMITI
L’attività della commissione, limitata alla correzione degli errori materiali, non lede la par condicio dei concorrenti, a fronte di una volontà chiaramente espressa nell’offerta, nei limiti indicati dalla consolidata giurisprudenza in materia: l’errore materiale direttamente emendabile è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (da ultimo: Cons. Stato, sez. V, sent. 11 gennaio 2018, n.113). Per contro, è precluso alla commissione di gara ogni intervento correttivo o integrativo sulle offerte dei concorrenti. L’esclusione dell’offerta si impone in presenza di discrasie tra la proposta tecnica e quella economica, in particolare qualora quest’ultima sia priva dell’indicazione di alcuni dei prezzi previsti dalla lex specialis, in quanto ciò determina “assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta” e “difetto di elementi essenziali”, come previsto dall’art. 46 comma 1-bis del d. lgs. 163/2006 (Parere n. 22 del 5 agosto 2014). Nel caso di specie, la presenza in altra documentazione di gara dell’informazione circa il costo della miglioria offerta, in particolare la possibilità di ricavare dal piano economico-finanziario la tariffa offerta per la quarta fila di loculi, potrebbe al più rilevare sul piano della completezza, ma non anche su quello della determinatezza dell’offerta. L’indeterminatezza, intesa come incertezza che non può essere superata con l’ausilio dei comuni metodi di ermeneutica, residuando comunque un margine di dubbio sull’effettivo contenuto dell’offerta, è anch’essa causa di esclusione ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del d. lgs. 163/2006 (Cons. Stato, sez. III, sent. 21 luglio 2017, n. 3616).
OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A S.r.l. - Procedura aperta per l’affidamento della concessione di progettazione, costruzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale - Importo a base di gara: euro 2.962.161,36 - S.A.: Comune di B.
IRREGOLARITA' FORMALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LEGITTIMITA'
La dichiarazione mendace su di un requisito di importanza vitale non poteva che comportare l’esclusione della concorrente: la quale, celando un tale importante precedente, si è così posta al di fuori della disciplina della gara con ostando a che la stazione appaltante potesse svolgere un vaglio adeguato e a tutto campo. Il mancato cenno alle risoluzioni contrattuali disposte è una ragione autonoma per disporre l’esclusione dalla procedura, poiché il combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lett. d) e dell’art. 38, comma 2, conduce alla obbligatorietà per i concorrenti di dichiarare a pena di esclusione la sussistenza dei precedenti professionali dai quali la stazione appaltante può discrezionalmente desumere l’inaffidabilità (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 712).
In questa prospettiva, non rileva la gravità dell’errore commesso: non si può soppesare la rilevanza e la qualità di un fatto che era onere del concorrente rappresentare e che è stato invece espressamente celato. Una dichiarazione non veridica è di per sé causa di esclusione.
La dichiarazione mendace porta, dunque, all’esclusione dalla gara anche per l’art. 75, d.P.R. n. 445 del 2000, mentre il richiamo all’art. 45, Direttiva 2004/18/UE, porta a conclusioni opposte rispetto a quelle dell’appellante, posto che il paragrafo 2 espressamente statuisce che va escluso il concorrente «che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni».
Peraltro, l’art. 57, para. 4, lett. i) della vigente Direttiva n. 24/2014/UE stabilisce l’esclusione «se l’operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un’influenza notevole sulle decisioni riguardanti l’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione»; e tale ipotesi ricorre nel caso in esame.
Infine, la circostanza che si tratti di dichiarazione non veritiera (e non di omessa dichiarazione) osta al soccorso istruttorio, come emerge con chiarezza dall’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che il soccorso istruttorio è utilizzabile solo in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni e non già a fronte di dichiarazioni non veritiere (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 712).
IRREGOLARITA' FORMALI OFFERTA TECNICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO
Come più volte chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio, il soccorso istruttorio non è ammesso laddove sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente, consentendole di aggiustare il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti; non è però inibito alla stazione appaltante richiedere, né alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta era, sin dal principio, effettivamente conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non appariva per un mero vizio formale o un errore materiale, purché le integrazioni e le correzioni, consentite a mezzo di soccorso istruttorio, non conducano a modifiche sostanziali dell’offerta iniziale, tali da tradursi, in realtà, in un’offerta del tutto nuova. Pertanto, le integrazioni sono ammissibili, purché non riguardino elementi essenziali dell’offerta: tali sono quelli elementi che, ove assenti o assolutamente indeterminati, determinino la totale inidoneità dell’offerta ad assolvere alla sua funzione che è quella di consentire la manifestazione di volontà negoziale del concorrente, quale potenziale contraente dell’Amministrazione, in relazione alla gara da aggiudicare. Ne consegue che non costituiscono elementi essenziali dell’offerta le descrizioni di dati che non dipendono in alcun modo dalla volontà dell’offerente.
SOTTOSCRIZIONE OFFERTA NEL SOLO FRONTESPIZIO - ESCLUSIONE
La giurisprudenza intende per sottoscrizione «la firma in calce, e che questa nemmeno può essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa». Conseguentemente, non vi è equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella solo in sua apertura; e tanto meno sul solo frontespizio di un testo di più pagine, perché è solo con la firma in calce che si esprime «il senso della consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto» (Cons. Stato, V, 15 giugno 2015 n. 2954; 20 aprile 2012 n. 2317). E difatti per l’art. 46 il difetto di sottoscrizione è un’incertezza sicura circa la provenienza dell’offerta.
Il caso presente rientra in quest'ultima ipotesi: il legale rappresentante della controinteressata ha apposto la firma sul frontespizio dell’offerta tecnica. Il che viola la legge di gara, che prevedeva a pena di esclusione (art. 13) che il Piano di valorizzazione aziendale andasse sottoscritto dal legale rappresentante. È naturale che per “sottoscrizione” si intenda la firma apposta in calce: solo così l'assunzione della paternità della dichiarazione può essere riferita all'offerta nel complesso, così venendo soddisfatto l'interesse sostanziale di affidamento dell'amministrazione a su una valida espressione di impegno contrattuale. La sottoscrizione ne è il principale strumento. Una sottoscrizione sul frontespizio non assolve detta funzione di impegno complessivo sull’intero contenuto dell’offerta.
OFFERTA IMPRECISA - ESCLUSIONE
Il Collegio condivide e intende dare continuità al consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale la mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell'offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione: ciò in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è, infatti, meramente eventuale, com’è palese dall'espressione «ove necessario» dell'art. 83, comma 4, del Codice dei contratti pubblici. Inoltre la giurisprudenza ha chiarito come “la scelta operata dall'Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta” (Cons. Stato,. V, 18 giugno 2015, n. 3105; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V, 8 aprile 2014 n. 1668). L’evenienza va, tuttavia, per quanto detto in relazione all’analiticità dei criteri di valutazione come indicati dalla lex concorsualis, esclusa nel caso oggetto di giudizio.
Si deve (..) concludere per l’incompletezza del contenuto dell’offerta tecnica formulata dall’A.T.I. (..), a causa della carenza di un elemento essenziale. Ciò in conformità del consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale "posto che l'offerta costituisce l'atto con cui un soggetto propone di obbligarsi ad effettuare determinate prestazioni, e che è fisiologicamente rivolta a provocare un'eventuale accettazione da parte del destinatario (accettazione a sua volta foriera, secondo lo schema logico del "sinallagma", di ulteriori reciproche obbligazioni), non appare revocabile in dubbio che essa debba essere connotata dalla massima precisione espressiva. La precisione del contenuto della proposta costituisce, in altri termini, elemento essenziale di caratterizzazione della offerta. Ne consegue che un'offerta formulata in modo impreciso (o vago, sommario, generico) non può che essere considerata inidonea - siccome affetta da un vizio che la rende inefficace (se non addirittura radicalmente invalida) - ad adempiere alla sua funzione. Ciò a maggior ragione allorquando l'offerta venga formulata nell'ambito (e nel contesto) di una procedura concorsuale (id est: di una gara), e sia dunque destinata a costituire oggetto di una valutazione comparativa volta alla stesura di una graduatoria di merito" (Cons. giust. amm. Sic., 18 gennaio 2017, n. 23). Ne consegue che l’offerta formulata dall’A.T.I. appellante, non soddisfacendo i requisiti sopra rammentati, avrebbe dovuto ritenersi inammissibile e, pertanto, andava esclusa dalla gara. Tale conclusione non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione nelle gare pubbliche, già codificato nell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, applicabile ratione temporis al caso di specie, posto che l’incompletezza dell’offerta tecnica, carente di un elemento essenziale al fine della valutazione della sua idoneità da parte della Commissione giudicatrice, è tale da ingenerare un’incertezza assoluta del suo contenuto che ne rende doverosa l’esclusione dalla gara. In tal senso è del resto orientata la costante giurisprudenza amministrativa (si vedano ex multis Cons. Stato, V, 14 aprile 2016, n. 1494; V, 11 dicembre 2015, n. 5655; V, 27 marzo 2015, n. 1601).
CAUZIONE PROVVISORIA - IMPORTO INSUFFICIENTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO
In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 cit., la presentazione di una cauzione provvisoria d'importo insufficiente, incompleta o deficitario rispetto a quello richiesto dalla "lex specialis", non costituisce mai causa di esclusione. Infatti le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato sez. V 15 ottobre 2015 n. 4764).
Nella specie in cui il concorrente ha inteso avvalersi della possibilità di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall'art. 75, comma 7, del citato d.lgs. n. 163/2006, la prova del possesso della certificazione ISO mediante produzione documentale può esser fornita anche successivamente (cfr. Consiglio di Stato sez. III 05 dicembre 2013 n. 5781).
TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE - RISPETTO DEGLI STANDARD DI QUALITÀ - INOSSERVANZA - ESCLUSIONE
In base al principio in questione non sono infatti consentite nei bandi di gara “clausole espulsive” che non siano conformi alle regole previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti (la disposizione ora in esame fa inoltre salvi i casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, nonché di violazione dei principi di segretezza o di manomissione delle buste e comunque di cause elencate dalla norma, che tuttavia non rilevano nella presente fattispecie).
Come precisato dalla giurisprudenza amministrativa al riguardo, il principio di tassatività delle cause di esclusione è quindi finalizzato a favorire la massima partecipazione alle gare ed in particolare a ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti dall’amministrazione pubblica attraverso gli schemi dell’evidenza pubblica (in questo senso: Cons. Stato, VI, 15 settembre 2017, n. 4350). Per contro, la violazione di un adempimento doveroso in base al codice dei contratti pubblici rende l’esclusione dalla gara legittima (in questo senso: Cons. Stato, V, 20 luglio 2016, n. 3275, 3 dicembre 2014 n. 5972; VI, 13 ottobre 2015 n. 4703, 2 febbraio 2015 n. 462).
Ebbene, il rispetto degli standard di qualità previsti per una specifica procedura di affidamento da parte di una stazione appaltante costituisce un «adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice» ai sensi del medesimo art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, e precisamente previsto dall’ 43, il cui mancato rispetto legittima ai sensi della prima delle disposizioni in esame l’esclusione dalla gara.
TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE - LEGALIZZAZIONE SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE - OBBLIGO FORMALE
La clausola della lettera di invito sopra menzionata, nel richiedere che la polizza fideiussoria avrebbe dovuto essere resa «con firma legalizzata ai sensi degli artt. 1, lett. l), e 30 del D.P.R. n. 445/00 che attesti il possesso dei necessari poteri di firma», si pone in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.
Tale principio – che legittima le sole esclusioni motivate dal «mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti» e ai casi «di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta» - viene inteso dalla costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato nel senso di ritenere contrastanti con esso le clausole dei bandi di gara con cui gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento siano incrementati per finalità non necessarie a raggiungere gli obiettivi perseguiti attraverso gli schemi dell’evidenza pubblica (in questo senso: Cons. Stato, V, 23 settembre 2015, n. 4460, 12 novembre 2013, n. 5375; VI, 15 settembre 2017, n. 4350). In questa prospettiva, il principio di tassatività delle cause di esclusione comporta che l’esclusione dalla gara può essere disposta in modo legittimo solo quando il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell’amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, V, 3 febbraio 2016, n. 424, 21 luglio 2015, n. 3611, 17 gennaio 2014, n. 193, 10 gennaio 2012, n. 31).
Più in generale, il principio è inteso come correttivo rispetto a soluzioni che sfociava in esclusioni derivanti da violazioni puramente formali e che pertanto si pongano in contrasto con le esigenze di ordine imperativo di massima concorrenzialità delle procedura di gara (in questo senso: Cons. Stato, Ad. plen. 25 febbraio 2014, n. 9; di recente: Cons. Stato, III, 29 luglio 2015 n. 3750; V, 30 gennaio 2017, n. 371; IV, 12 settembre 2016, n. 3487).
Tutto ciò precisato, tra gli oneri formali ingiustificatamente aggravatori degli oneri a carico dei concorrenti può essere incluso anche quello della legalizzazione della sottoscrizione apposta dal fideiussore che rilascia la cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006.
OFERTA TECNICA - NUMERO PAGINE SUPERIORE - NO ESCLUSIONE
Sulla questione del limite dimensionale dell’offerta la giurisprudenza si è espressa nei sensi qui sostenuti dal Collegio vendo affermato che “La mancata previsione di esclusione dell'offerta in relazione alla dedotta non conformità degli elaborati a quanto previsto dal bando comporta che la detta mancata conformità non possa esitare nella esclusione delle offerte, ovvero nella loro mancata valutazione. Tale conclusione è aderente alla concorde giurisprudenza amministrativa che, in caso di mancata previsione espressa di esclusione nel bando, non considera l'eccedenza del numero di pagine inosservanza essenziale della lex specialis. Va pure considerato che il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto vieta di escludere l'offerta presentata con un numero di pagine differente da quello previsto dal bando (o con modalità o formato diversi), non integrando detta violazione alcuna delle cause di esclusione tassativamente previste dal comma 1- bis dell'articolo 46 del Codice dei contratti pubblici.”( T.A.R. Abruzzo - L'Aquila sez. I, 1 giugno 2016 n. 344 ).Tale opzione è seguita anche da altri T.A.R. che hanno sancito che “Nelle gare pubbliche, la prescrizione del bando sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all'offerta deve essere interpretata cum grano salis, considerando che le ipotetiche violazioni (un'eccedenza di poche pagine) non determinano alcuna alterazione valutativa dell'offerta; di conseguenza non può essere esclusa dalla gara l'impresa che abbia presentato la relazione illustrativa dell'offerta tecnica composta da un numero di pagine superiore a quello previsto dal bando, qualora tale inosservanza non sia da questo prevista a pena di esclusione.”(T.A.R. Puglia - Lecce, Sez. III 21 gennaio 2016 n. 176; in terminis, T.A.R. Abruzzo – Pescara, 11 dicembre 2013 n. 608; ID, 11 settembre 2013 n. 458).
Si è negli stessi sensi statuito che “È illegittima l'esclusione del concorrente da una gara per l'affidamento di un appalto pubblico in quanto abbia prodotto un'offerta tecnica di lunghezza superiore alle 25 pagine, in quanto la clausola di esclusione contenuta nel bando è nulla per contrasto con l'art. 46, comma 1 bis del c. contr. pubbl.” (T.A.R. Sicilia - Catania, Sez. IV, 10 aprile 2014 n. 1071). Per converso, natura e portata escludenti vanno invece annessi alla prescrizione di un bando di gara che stabilisca il numero massimo di pagine entro le quali contenere l’offerta tecnica, presidiando tale disposizione con la espressa comminatoria dell’esclusione in caso di sua violazione. Si è infatti condivisibilmente sancito che “deve riconoscersi carattere di assoluta inderogabilità alla clausola del bando con la quale la P.A. appaltante esiga con chiarezza - a pena di esclusione dalla gara - che le imprese concorrenti presentino l'offerta tecnica in un numero di documenti e/o entro un numero di pagine prefissati dalla stessa lex specialis.” (T.A.R. Emilia Romagna – Parma, 19 marzo 2009 n. 79 ).
TASSATIVITÀ DELLE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE - MANCATO POSSESSO DEL TITOLO DI STUDIO - ILLEGITTIMA ESLCUSIONE
Il principio della tassatività delle cause di esclusione, stabilito dall’art. 46, co. 1-bis D.L.vo 163/06 è chiaramente ispirato al principio del favor partecipationis. La norma, infatti, stabilisce che è causa di esclusione la violazione delle prescrizioni imposta dal Codice, dal Regolamento o da altre leggi statali, dovendosi intendere per quest’ultime, come già detto, necessariamente soltanto quelle imperative e cogenti.
Inoltre, nella specie, pare in ogni caso doversi escludere che la previsione del paragrafo 9.2, lett. f) della parte 1 del capitolato speciale (che prevede l’esclusione per il concorrente “che non abbia i requisiti e le caratteristiche minime stabilite dal capitolato tecnico, dalla documentazione di gara o dalla schema di contratto, ovvero preveda l’esecuzione delle prestazioni contrattuali con modalità difformi, in senso peggiorativo, da quanto stabilito nei predetti documenti della procedura”) possa considerarsi clausola idonea a prevedere l’esclusione in caso di mancato possesso del titolo di studio di cui all’art. 6, co. 4, L. 43/06, dal momento che il possesso di tale titolo non è previsto expressis verbis (nel capitolato speciale si parla soltanto di “possesso di adeguato titolo di studio”), e – qualora si dovesse ritenere applicabile tale clausola al caso di specie – si violerebbe comunque il principio della necessaria chiarezza e puntualità della clausola di esclusione (“secondo la regola della massima partecipazione in tema di gare di appalto per lavori e servizi pubblici, nonché in virtù dell’applicabilità del principio del ‘favor partecipationis’, le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo” – in questo senso, Cons. St. 15/07/2013, n. 3.811), oltre al principio di affidamento dei concorrenti.
A ciò si aggiunge che, anche qualora la previsione dell’art. 6, co. 4 e 5, L. 43/2006 dovesse essere considerata norma imperativa nel senso sopra indicato, la stazione appaltante, prevedendo soltanto “il possesso di un adeguato titolo di studio”, si sarebbe, in ogni caso, posta in consapevole contrasto con detta norma imperativa, dettando una disciplina incompatibile (il fatto che il capitolato speciale non pare ammettere soltanto il possesso del titolo di studio ex art. 6, co. 4, L. 43/2006 risulta, infatti, anche dall’art. 13, punto “C” della parte 1 del capitolato speciale che, nello stabilire “gli elementi di valutazione dell’offerta” tecnica introduce una griglia con il sottocriterio “curriculum vitae formativo e professionale del coordinatore infermieristico con indicazione della tipologia di formazione ed esperienza e relativa quantificazione temporale”, lasciando così intendere chiaramente che ritiene ammissibile una varieggiata tipologia di titoli di studio).
Conseguentemente, sarebbe stata necessaria l’impugnativa diretta della clausola del bando illegittima (non avvenuta nel caso di specie) per poter reclamare utilmente l’esclusione dell’impresa asseritamente non in possesso del requisito in contestazione (cfr. in questo senso, Cons. St. Ad. Plen. 25/02/2014, n. 9, paragrafo 6.2.1, lett. d): “legge di gara che, in violazione dei precetti inderogabili stabiliti a pena di esclusione dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali, espressamente si pone in contrasto con essi ovvero detta una disciplina incompatibile; in tal caso occorre una impugnativa diretta della clausola invalida per potere dedurre utilmente l’esclusione dell’impresa che non abbia effettuato il relativo adempimento”).
CARENZA DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO
Osserva il Collegio che l’estensione propter tenorem rationis degli obblighi dichiarativi sui requisiti di moralità dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 alla fattispecie della cessione del ramo d’azienda è stata in principio chiarita in via nomofilattica dalla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012, n. 10), a tenore della quale nella cessione di azienda o di un ramo di essa, dove si verifica una successione a titolo particolare, passano all’avente causa tutti i rapporti attivi e passivi in cui l’azienda o il suo ramo si sostanziano, il che comporta la continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale.
La dichiarazione controversa, nell’attestare, in termini generali, l’inesistenza di soggetti cessati dalla carica, non compie alcun riferimento (in assenza di previsione del bando) alla intervenuta cessione del ramo d’azienda; la stessa dichiarazione quindi è da considerare, al più, solo incompleta, parziale o limitata: e, come tale, non avrebbe potuto, anche sotto questo ulteriore profilo, condurre all’automatica esclusione dalla gara, vista la doverosità del soccorso istruttorio ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, comma 2bis, e 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. Cons. Stato, V, 7 agosto 2017, n. 3914).
Non c’è dubbio che l’incompletezza della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali, non attenendo all’offerta tecnica o a quella economica, ma solo al pur necessario corredo documentale, rientri tra le “irregolarità formali essenziali ma sanabili”, per le quali è, appunto, previsto il soccorso istruttorio. Il quale, ove esperito, avrebbe nella specie condotto all’accertamento della effettiva sussistenza dei requisiti generali, che non sono contestati.
TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE - RIDUZIONE DELLA DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE
Il principio di tassatività in esame è finalizzato a ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti attraverso gli schemi dell’evidenza pubblica, conducendo a privare di rilievo giuridico, attraverso la sanzione della nullità testuale, tutte le ragioni di esclusione dalle gare, incentrate non già sulla qualità della dichiarazione, ma piuttosto sulle forme con cui questa viene esternata, in quanto non ritenute conformi a quelle previste dalla stazione appaltante nella lex specialis (cfr. ex plurimis: sez. V, 23 settembre 2015, n. 4460; Sez. V, 12 novembre 2013, n. 5375; Sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4663). Il legislatore ha così ridotto la discrezionalità della stazione appaltante nella c.d. (auto)regolamentazione del soccorso istruttorio, atteso che essa non ha più il potere di inserire nel bando, al di fuori della legge, la previsione che un determinato adempimento sostanziale, formale o documentale sia richiesto a pena di esclusione. In quest’ottica è stata eliminata in radice la possibilità per l’Amministrazione di prescindere dall'onere di una preventiva interlocuzione e di escludere il concorrente sulla base della riscontrata carenza documentale, indipendentemente da ogni verifica sulla valenza “sostanziale” della forma documentale risultata carente (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 9 del 2014).
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA ATTO NOTORIETÀ – REQUISITO SPECIALE PARTECIPAZIONE – ESECUZIONE SERVIZI PROGETTAZIONE RELATIVI A LAVORI CATEGORIA E10 – SOCCORSO ISTRUTTORIO NON ONEROSO
Nel caso in cui l’operatore economico abbia autocertificato l’esecuzione di servizi di progettazione relativi a lavori in categoria E10 secondo il modello di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante, il dubbio della stazione appaltante in ordine all’effettiva riconducibilità dei servizi, succintamente descritti, alla categoria richiesta dal bando di gara non legittima l’applicazione del soccorso istruttorio oneroso ma la mera richiesta di chiarimenti di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163/2006.
OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dalla costituenda ATI A – B – Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva dei lavori di ristrutturazione ed ampliamento dell’edificio ex Vasca Navale – II lotto – Importo a base di gara: euro 33.711.058,44 - S.A.: Università degli Studi Roma Tre
SOCCORSO ISTRUTTORIO - OFFERTA
Il comma 1 – ter dell'art. 46 prevede che le disposizioni dell'art. 38, comma 2 bis si applicano ad ogni ipotesi di mancanza incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara, il che consente di ritenere astrattamente applicabile il soccorso istruttorio oneroso anche all'offerta tecnica e ad elementi che la compongono, con il limite di cui al precedente comma 1 – bis, dell'incertezza assoluta dell'offerta.
OFFERTE - INDETERMINATEZZA DEL CONTENUTO - NON APPLICABILE SOCCORSO ISTRUTTORIO
Stabilisce l’art. 46, comma 1-bis del d.lgs. 163/2006 che “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti […] nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali […]”.
Non solo l’incompletezza, ma anche l’indeterminatezza è causa di esclusione dalla gara. “Incertezza assoluta” è quella che non può essere superata con l’ausilio dei comuni metodi di ermeneutica, residuando sempre un margine di dubbio sull’effettivo contenuto dell’offerta. Il che è proprio quanto avviene nel caso in esame.
TASSATIVITÀ DELLE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE - OBBLIGO DI DICHIARAZIONE DEI REQUISITI MORALI - SOLO PER LE CONSORZIATE ESECUTRICI
L’ordinamento ammette nei casi di raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari la sostituzione in caso di fallimento, e, per analogia, anche di liquidazione coatta amministrativa, nonché in caso di interdittiva antimafia.
Inoltre la ammissibilità della sostituzione dell’impresa consorziata (connotantesi alla stregua di impresa mandante, laddove impresa mandataria è il consorzio stesso) trova un ulteriore fondamento di razionalità nel fatto che il consorzio tra società di cooperative di produzione e lavoro partecipa alla procedura di gara utilizzando requisiti suoi propri, e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè suoi interna corporis. Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 20 maggio 2013, n. 14). Detto in altri termini, nei consorzi di cooperative, quale è C.C.C., la sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile, stante il rapporto organico tra consorziata e consorzio. Il che ovviamente non esclude che, pur nella peculiarità del consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro, il possesso dei requisiti generali e morali debba essere verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria.
La norme suindicate richiedono la sostituzione dell’impresa non mandataria interessata dall’interdittiva antimafia in relazione alla gara in corso. D’altro canto, anche a prescindere dal fatto che l’interdittiva è poi stata revocata, le dichiarazioni sul possesso dei requisiti morali si presentano solo con riguardo alle consorziate esecutrici, e neppure è consentito, alla stregua del principio di tassatività delle cause di esclusione inferibile dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs n. 163 del 2006, addivenire ad un’interpretazione estensiva della disciplina legislativa.
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITÀ’ PA IN ORDINE ALLE REFERENZE BANCARIE - LIMITI
E’ pur vero che alla stazione appaltante è riconosciuta la possibilità, nel perimetro dei suoi poteri discrezionali, di prevedere requisiti di capacità economico-finanziaria ulteriori ed eventualmente anche più severi rispetto a quelli previsti dal Codice dei contratti pubblici.
Tuttavia, l’esercizio di tale discrezionalità trova limite nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza riferibili all'oggetto del contratto e nella compresenza di istituti aventi caratteristiche e presupposti diversi, come la prestazione della garanzia di buona esecuzione del contratto.
Nel caso di specie, il contenuto delle referenze bancarie si sostanzia in un sostanziale obbligo di garanzia relativo all'esatta esecuzione dell'appalto ovvero di specifici aspetti attinenti all'esecuzione dell'appalto, sovrapponendosi alle garanzie già stabilite dagli artt. 75 e 117 d.lgs. n. 163 del 2006.
In nessun caso le referenze bancarie possono trasformarsi in garanzie di solvibilità o anche soltanto di affidabilità nell'esecuzione dello specifico appalto per cui sono rilasciate, come accadrebbe invece se si richiede il rilascio delle referenze alla concessione di particolari linee di credito dedicate a tutela del pagamento degli stipendi dei dipendenti dell'appaltatrice.
Una previsione di gara interpretata in questo modo si trasforma non in un requisito tecnico professionale o economico di partecipazione alla gara, ma in un requisito tout court limitativo alla partecipazione, pertanto nullo ex art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.
PROGETTO QUALE ELEMENTO COSTITUTIVO DELL'OFFERTA TECNICA - DIFETTO DI SOTTOSCRIZIONE - MANCANZA DI UN ELEMENTO ESSENZIALE DELL'OFFERTA - ESCLUSIONE
Con riferimento a precedenti arresti giurisprudenziali sulla questione, questa Sezione, tra l’altro in adesione di un orientamento da cui non vi è ragione di discostarsi (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 luglio 2012 n. 4061; TAR Campania I Sezione 19 marzo 2014 n. 1578; TAR Puglia Lecce, Sez. I, 21 giugno 2013 n. 1466; TAR Sardegna, Sez. I, 21 giugno 2012 n. 634; TAR Lombardia Milano, Sez. I, 23 febbraio 2012 n. 595) ha già ritenuto che «qualora il progetto rappresenti elemento costitutivo dell'offerta tecnica, il difetto di sottoscrizione da parte del tecnico abilitato non solo priva di giuridica rilevanza il medesimo, ma si traduce anche nella mancanza di un elemento essenziale dell'offerta, con conseguente legittimità dell'esclusione del concorrente che abbia prodotto l'offerta tecnica carente e della corrispondente clausola espulsiva della lex specialis di gara, meramente esplicativa di una delle ipotesi di esclusione tassativamente delineate dall'art. 46 comma 1 bis, d.lg. n. 163 del 2006. E' evidente che anche la carenza di sottoscrizione del singolo elaborato di cui si compone il progetto è capace di infirmare tutta la documentazione progettuale prodotta in gara, attesa la stretta connessione funzionale esistente tra i vari elaborati, con analoghe ripercussioni in termini di estromissione del concorrente inadempiente». (T.A.R. Campania Napoli Sezione I , 13 aprile 2015 n. 2088).
DICHIARAZIONE REQUISITI MANCANTE - VIETATO SOCCORSO ISTRUTTORIO
Non c'è possibilità che l'omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti - pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (cfr. Cons. Stato, A. P. n. 9/2014; V, n. 4219/2016 e n. 927/2015).
Il reato di frode processuale è tale da incidere sulla moralità, trattandosi di reato, a dolo specifico, commesso contro l’amministrazione della giustizia; la depenalizzazione del reato presupposto non rileva, in quanto, ai sensi dell’art. 170, primo comma, c.p., la causa di estinzione del reato presupposto non si estende all’altro reato.
SOTTOSCRIZIONE DELL’OFFERTA - TASSATIVITA’ DELLA CAUSE DI ESCLUSIONE
In coerenza con la ragione giustificativa del principio di tassatività, è sufficiente che venga sottoscritta la sola offerta tecnica e che il requisito formale della sottoscrizione dell'offerta cui ha riguardo l'art. 74 del d.lgs. n. 163/2006 deve intendersi rispettato già con il fatto stesso dell'apposizione della formalità di cui si tratta in calce al relativo documento (cfr. C.d.S., V, 20 aprile 2012 n. 2317; VI, 18 settembre 2013, n. 4663).
Nell'ambito delle gare pubbliche per "sottoscrizione dell'offerta" deve intendersi, infatti, proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime, del resto, la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto (C.d.S., V, 15 giugno 2015, n. 2954; IV, 19 marzo 2015, n. 1425).
Questo adempimento, inoltre, soddisfa anche l'esigenza di certezza sul contenuto e la provenienza dell'offerta che è perseguita dall'art. 46, comma 1 bis, d.lgs. cit. (cfr. C.d.S., VI, n. 4663/2013 cit.), valore la cui lesione integra una delle cause di esclusione operanti anche nel vigente regime di tassatività delle circostanze escludenti.
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, prima ancora della novella dell'art. 46 comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, aveva precisato che nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell'offerta è di renderla riferibile al presentatore dell'offerta vincolandolo all'impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell'Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara (Cons. Stato, VI, 15 dicembre 2010, n. 8933; V, 27 aprile 2015, n. 2063; Consiglio di Stato, sez. V, 21/11/2016, n. 4881; Consiglio di Stato, sez. V, 03/05/2016, n. 1687)
E’ stato quindi ritenuta illegittima l'esclusione da una gara nel caso di inosservanza della regola della firma dell'offerta tecnica in ogni pagina, ove l'offerta sia stata sottoscritta in calce alla stessa e la prescrizione della lex specialis non sia assistita da una clausola di esclusione dall'appalto nel caso di inosservanza (Consiglio di Stato, sez. V, 30/10/2015, n. 4971). Consiglio di Stato sez. V, 15 giugno 2015 n. 2954).
La sottoscrizione della relazione tecnica costituisce elemento sufficiente a garantire la sua riferibilità al presentatore vincolandolo all’impegno assunto, sicchè la mancata sottoscrizione di alcuni allegati non può giustificare l’esclusione dalla gara in via normativa.
REQUISITI SPECIALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - ESCLUSIONE - SANZIONE LEGITTIMITÀ (83.9)
E’ legittima l’esclusione e l’escussione della cauzione in caso di mancato pagamento della sanzione quando il concorrente che abbia richiesto di applicare la procedura di soccorso istruttorio, nel termine assegnatoli non abbia poi provveduto a presentare le dichiarazioni essenziali ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica.
OGGETTO: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentate da ANCE Ragusa/ Consorzio di bonifica 3 di Agrigento.
Procedura aperta per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione della centrale idroelettrica nodo 1B lungo l’adduttore Garcia-Arancio in territorio di Castelvetrano. Criterio di aggiudicazione minor prezzo. Importo a base di gara: 1.248.711,25.
Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione di una centrale idroelettrica nella Vasca Pizzo Corvo lungo l’adduttore alle zone irrigue dipendenti dalla diga Castello. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 897.235,41 euro.
SEGRETEZZA DELL’OFFERTA ECONOMICA - DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - NON IN SENSO ASSOLUTO
Infondato è il primo mezzo, col quale si assume la violazione del principio di segretezza delle offerte. Evidenzia, sul punto, parte ricorrente che nella busta n. 2, deputata a contenere l’offerta progettuale-qualitativa, Alfa ha inserito anche il computo metrico estimativo “nel quale erano riportati i prezzi offerti per le singole lavorazioni, confortato anche dell’elenco prezzi unitari e l’analisi giustificative dei nuovi prezzi” in modo da rendere conoscibile l’offerta economica. Di tale irregolarità avrebbe dato conferma la stessa aggiudicataria avendo inserito nella busta n. 3, relativa all’offerta tecnica, i piani di sicurezza proprio per il fatto che in questi erano indicati dati economici e temporali e pertanto al dichiarato fine di dare compiuto rispetto alla legge di gara ove impone il divieto di indebita commistione di elementi tecnici ed economici. La censura non può essere condivisa. Va in primis rilevato che l’esito dell’invocato scrutinio sulla censura in esame non può non prescindere dal comportamento assunto dall’impresa offerente in sede di gara, dovendosi verificare, sulla base di un riscontro oggettivo, se si abbia o meno una indebita commistione di elementi di natura economica nell’offerta tecnica, tali da rendere conoscibile l’offerta economica. Va premesso, infatti, che l’importanza tassonomica del principio di segretezza dell’offerta economica, invocato da parte ricorrente, non può essere trascurata, ma nemmeno enfatizzata al punto da escludere tout court che l’offerta tecnica presenti elementi ed indicazioni di natura economica. Il Massimo Consesso di GA (Consiglio di Stato, sez. III, 03 aprile 2017, n. 1530) ha invero avuto modo di rilevare che, se da un lato, la violazione del principio di segretezza dell'offerta, è in grado di giustificare l’esclusione dalla gara - ai sensi dell’art. all'art. 46 comma 1-bis, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 - atteso che la conoscenza di elementi economici dell'offerta da parte della Commissione aggiudicatrice è di per sé idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell'organo deputato alla valutazione dell'offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa, dall’altro ha affermato che “Nelle gare pubbliche il divieto di commistione dell'offerta tecnica e di quella economica non va inteso in senso assoluto, ben potendo nell'offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica o consistano nell'assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell'offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante”. La semplice presenza, nella busta relativa all’offerta tecnica, di indicazioni aventi contenuto intrinsecamente economico non costituisce, quindi, inammissibile vulnus al ridetto principio, ed in particolare quando la loro ostensione non è in grado di dare contezza dell’offerta economica, secondo i parametri contemplati dalla disciplina di gara. Vi è nel caso di specie che il disciplinare di gara (pag. 8 e ss.) prevede che l’offerta economica sia tarata non sul costo di realizzazione dell’intervento bensì sulla percentuale di ricavi riconosciuta al concedente a titolo di canone di concessione (oltre che, tra l’altro, sul valore residuo delle opere realizzate e sul contributo di utenza per l’allacciamento) ovverosia su elementi non ritraibili dal computo metrico estimativo nonché dall'elenco prezzi unitari e dalle analisi giustificative dei nuovi prezzi.
PREVISIONE DEL GIOVANE PROFESSIONISTA A PENA DI ESCLUSIONE - LIMITI
Nell’ambito della definizione delle «modalità per promuovere la presenza anche di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione» demandata dall’art. 90, comma 7, del previgente codice dei contratti pubblici al regolamento di esecuzione, l’art. 253, comma 5, di quest’ultimo richiede la sola «presenza» di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione. Nessuna delle due disposizioni in esame richiede ulteriori specificazioni ed in particolare che già in sede di gara siano indicate le prestazioni che tale professionista dovrà svolgere.
Quindi, la pretesa di un adempimento non previsto dal codice appalti e dal regolamento di esecuzione e l’ulteriore pretesa che alla sua mancata osservanza consegua l’esclusione dalla gara si pone in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.
OFFERTA TECNICA - MANCATA SOTTOSCRIZIONE ALCUNE PAGINE - NON PREGIUDICA PATERNITÀ’ DELL’OFFERTA
Non pregiudica la mancata sottoscrizione di alcune pagine dell’offerta tecnica la paternità della stessa, secondo quanto statuito, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006. Si afferma, infatti, in giurisprudenza, che nelle gare pubbliche il requisito della sottoscrizione dell'offerta, richiesto dall'art. 74, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, deve intendersi rispettato con l'apposizione della formalità in questione in calce al relativo documento, atteso che per «sottoscrizione dell'offerta» s'intende proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto (Consiglio di Stato, sez. V, 30 ottobre 2015, n. 4971).
MANCATA FIRMA CONGIUNTA - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO
Nel caso di specie i documenti concernenti l’offerta sono stati firmati da uno dei due soci amministratori, mentre è indubbio che, in forza dello Statuto societario, la sottoscrizione doveva provenire da entrambi. La firma di uno solo di essi ha concretato una incompleta sottoscrizione dell’offerta e dei relativi allegati, originando una non corretta spendita del potere, in una sorta di fattispecie a formazione progressiva che avrebbe dovuto concludersi con la firma dell’altro socio amministratore e che invece si è interrotta con la sottoscrizione apposta da uno solo dei due.
Tale situazione non è assimilabile alla mancanza della sottoscrizione, o alla sottoscrizione di un soggetto privo di procura, costituendo invece un caso di mancato perfezionamento di una fattispecie a formazione progressiva o di incompleta sottoscrizione che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa (ai fini di cui all’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006), il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (Cons. Stato, V, 10.9.2014, n. 4595; TAR Lazio, Roma, I, 16.6.2016, n. 6923).
VERSAMENTO DEL CONTRIBUTO INTEGRATIVO - OBBLIGO NORMATIVO DI CARATTERE IMPERATIVO - ESCLUSIONE
E’ legittima l’esclusione disposta in danno del concorrente che non abbia ottemperato entro il termine assegnato dalla stazione appaltante per integrare con soccorso istruttorio la documentazione carente producendo ricevuta di versamento del contributo integrativo all’Autorità.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Regione Siciliana. Cottimo fiduciario per l’affidamento dei lavori di “manutenzione straordinaria della Casa di Guardia della diga di Rosamarina nel territorio di Caccamo – Palermo”. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 170.943,45 euro.
OFFERTA PRIVA DI BOLLO - AMMESSA
Ai sensi dell'articolo 19 del DPR n. 642/72, la Stazione appaltante non avrebbe potuto rifiutare la ricezione dell’atto mancante del bollo, salva solo la necessità di assoggettarlo a regolarizzazione (cfr. T.A.R. Molise, sentenza n. 182 del 21 marzo 2014; T.A.R. Brescia Sez. II, sentenza n. 905 del 24 maggio 2012; TAR Lazio, Latina, sentenza n. 354 del 16 aprile 2003; Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 1724 del 26 marzo 2001).
La Stazione appaltante non avrebbe dovuto utilizzare l’istituto del soccorso istruttorio, dovendo accettare l’offerta mancante del bollo e curare gli adempimenti finalizzati alla sua regolarizzazione, così come, a fortiori, risulta del tutto irrilevante la tardività, da parte della ricorrente, nel riscontrare la richiesta dell’Amministrazione ex art. 46, innanzi citato.
IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - SANABILI CON SOCCORSO ISTRUTTORIO
Nelle gare pubbliche, ai sensi dell'art. 46 comma l bis, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la carenza della cauzione provvisoria ovvero la mancata proroga dalla validità della stessa costituiscono mere irregolarità sanabili (cfr. anche T.A.R. Umbria, sez. I, 2 agosto 2014, n. 427, ove è stato ritenuto che, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall'art. 46 comma 1 bis, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, non costituisce causa di esclusione dalla gara la presentazione, da parte di un'impresa partecipante, di una cauzione provvisoria d'importo insufficiente o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis, ovvero di una cauzione incompleta, atteso che in questi casi l'impresa deve essere previamente invitata dalla stazione appaltante ad integrare o emendare la cauzione); nella fattispecie, le irregolarità della cauzione provvisoria, riferite alla durata della polizza, alla mancata previsione di rinuncia alle eccezioni, alla mancata previsione del pagamento a semplice richiesta, alla mancata rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore, sono tutte agevolmente sanabili mediante l’applicazione dell’articolo 46, comma 1 del decreto legislativo numero 163 del 2006, il cosiddetto soccorso istruttorio, che consente alle stazioni appaltanti di invitare, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati; il limite del soccorso istruttorio è dato dalle cause di esclusione tassativamente previste dalla legge; tra queste ultime potrebbe essere compresa la causa di esclusione prevista dal comma 8 dell’articolo 75 del codice dei contratti pubblici, in relazione alla cauzione provvisoria, laddove si dispone che “l'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario”; tale causa di esclusione, per altro, deve essere applicata qualora l’impegno al rilascio della garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva risulti carente anche dopo la richiesta di integrazione documentale proveniente dalla stazione appaltante e non per la semplice dimenticanza o carenza del documento all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara; deve essere considerato, infatti, che la cauzione provvisoria non è parte dell’offerta; va confermata, dunque, la legittimità, al riguardo, della applicazione dell’istituto del cosiddetto soccorso istruttorio.
RTI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE CHE CUMULATIVAMENTE NON RAGGIUNGONO IL 100% - VIOLAZIONE ART. 37, C.14 E 13 DLGS. 163/2006 - INCERTEZZA ASSOLUTA SUL CONTENUTO DELL’OFFERTA - PRECLUDE ESERCIZIO POTERE DI SOCCORSO
L’indicazione delle quote di partecipazione che cumulativamente non raggiungono il 100% viola l’art. 37, commi 4 e 13, d.lgs n. 163/06 a mente del quale: “Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati…. I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.” L’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta preclude l’esercizio del potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/06.
Lungi da operare una mera rettifica, nel caso in esame, il soccorso istruttorio si tradurrebbe nell’integrazione postuma di uno degli elementi costitutivi dell’offerta in palese violazione della par condicio concorrenti (cfr., Cons. Stato, sez. III, 1 marzo 2012, n. 493; Id., sez. V., 8 febbraio 2011 n. 846).
CAUZIONE PROVVISORIA - IRREGOLARITA’ CAUZIONE PRESTATA COMUNQUE NEI TERMINI - SANABILITA’ MEDIANTE SOCCORSO ISTRUTTORIO
Le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006: Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1175; sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4764; sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; 22 maggio 2015, n. 2563).
ONERI SICUREZZA AZIENDALI - OMESSA RICHIESTA INDICAZIONE SEPARATA NELLA LEX SPECIALIS - INVITO A REGOLARIZZARE - VA DISPOSTA - DOVEROSO ESERCIZIO SOCCORSO ISTRUTTORIO
L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 27 luglio 2016 n. 19 (e, conformemente, Corte di Giustizia Europea, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15), ha affermato che per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.
ONERI SICUREZZA AZIENDALI - MANCATA INDICAZIONE - OBBLIGO INDICAZIONE SEPARATA NON SPECIFICATO NELLA LEX SPECIALIS - REGOLARIZZAZIONE MEDIANTE SOCCORSO
L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 27 luglio 2016, n. 19), ha affermato che, alla luce dei principi europei di certezza e trasparenza, per le gare bandite prima del nuovo Codice degli appalti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), laddove l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia contestato che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta, se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio del potere di soccorso istruttorio.
In applicazione dei principi espressi dall’Adunanza plenaria si è in seguito affermato modo costante e univoco (Cons. Stato, III, 9 gennaio 2017, n. 30; V, 28 dicembre 2016, n. 5475, 23 dicembre 2016, n. 5444, 22 dicembre 2016, n. 5423,15 dicembre 2016, n. 5283, 17 novembre 2016, n. 4755, 7 novembre 2016, n. 4646, 11 ottobre 2016, n. 4182) che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza presenta i caratteri di un errore scusabile che non giustifica la sua immediata esclusione dalla gara, ovvero l’annullamento dell’aggiudicazione, quando non è in contestazione sotto il profilo sostanziale il rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi in materia di sicurezza del lavoro.
Nella medesima linea, si è statuito che è illegittima l’esclusione per effetto della mancata indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza senza prima avere consentito alla concorrente di regolarizzare la mancanza mediante il potere di soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 24 ottobre 2016, n. 4414), da ultimo, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha affermato che è contraria ai principi di parità di trattamento e di trasparenza sanciti dalla direttiva 2004/18/CE l’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per via dell’inosservanza dell’obbligo di scorporare nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, quando questo obbligo - il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura - non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa diretta a colmare, attraverso l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti (Corte di giustizia UE, ord. 10 novembre 2016, in C-140/16, in C-697/15 e C-162/16)
La Corte di giustizia ha soggiunto che i principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che essi non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.
OFFERTA ILLEGGIBILE O INCOMPLETA - ESCLUSIONE
Nell’ipotesi di documento di offerta illeggibile e comunque incompleto di elementi essenziali, la regula iuris è quella contenuta nell’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., applicabile al caso di specie ratione temporis, secondo cui «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle».
AFFIDAMENTO SERVIZIO RISTORO - MANCATA INDICAZIONE MARCA SINGOLI PRODOTTI - NON PUÒ COMPORTARE ESCLUSIONE DALLA GARA PER MANCANZA DI UN ELEMENTO ESSENZIALE
L’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. 163 del 2006 ha previsto il principio di tassatività della cause di esclusione, stabilendo che «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione».
L’assenza (in una gara per affidamento di un servizio ristoro) della marca di singoli prodotti non può comportare esclusione dalla gara per mancanza di un elemento essenziale. Tale aspetto può incidere sulla qualità del prodotto ma non sulla identificazione strutturale dell’offerta.
SOCCORSO ISTRUTTORIO - PAGAMENTO SANZIONE SOLO SE SI INTEGRA
Occorre invero premettere che sulla disciplina contenuta negli art.38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter del d.lgs. 12 aprile n.163, con riferimento all’aspetto oggetto della presente controversia, è intervenuto il legislatore innovandone il contenuto con l’art.83 comma 9 del d.lvo 18 aprile 2016 n.50, ove si prevede che “ la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”, escludendo con ciò la previgente disciplina del citato art.38 comma 2.
Questo Collegio ritiene, pur consapevole del diverso avviso espresso da questa Sezione ( v.sent.n. 3667 del 22 agosto 2016), che, nonostante la portata apparentemente innovativa, la disposizione in esame abbia carattere interpretativo e consenta, quindi, di orientare una corretta esegesi in merito alla portata e il contenuto della disciplina pregressa. L’assunto è corroborato dall’identità della disposizione rispetto alla precedente formulazione, con eccezione del solo inciso virgolettato; e, ancor più, dalla circostanza che, nel silenzio della precedente disposizione sul punto, si erano delineati contrasti interpretativi, dei quali la stessa sentenza di primo grado dà conto citando la determinazione dell’ANAC n.1 dell’8.1.2015, favorevole a una soluzione che escludesse l’applicazione della sanzione in assenza di richiesta di ammissione alla gara. Va rimarcato che la soluzione prescelta- che anche con riferimento al quadro normativo pregresso considera il pagamento pecuniario non alla stregua di sanzione automatica, ma quale onere per la riammissione previa integrazione - è in linea con il principio di proporzionalità, in quanto evita l’applicazione di una misura volta a colpire, anche in assenza di colpa, la mera condotta violativa di obblighi formali e documentali.
CAUSE DI ESCLUSIONE - TASSATIVITA’ - MANCATA SOTTOSCRIZIONE SINGOLA PAGINA - NO INCERTEZZA ASSOLUTA SU CONTENUTO E PROVENIENZA OFFERTA
Il tenore letterale dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 e la giurisprudenza amministrativa formatasi sul punto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1601) confermano che possono essere escluse solo le offerte per le quali sussista l’incertezza assoluta sul loro contenuto e sulla loro provenienza.
Pertanto, alla luce del suddetto principio e di quello di generale sanabilità delle irregolarità ex artt. 38, comma 2 bis e 46, comma 1 ter dlgs n. 163/2006, la mancanza di una singola sottoscrizione (i.e. in relazione ad una sola pagina) del rappresentante di una sola ditta, su centinaia di pagine regolarmente sottoscritte da tutti i soggetti obbligati, non può comportare l’esclusione di un intero raggruppamento.
VERIFICA A CAMPIONE REQUISITI SPECIALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - INAMMISSIBILITA’
Non ricorrono i presupposti per il riconoscimento del beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio a pagamento’ di cui agli articoli 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del previgente ‘Codice dei contratti’, laddove si ammettesse la possibilità di comprovare i requisiti anche oltre il termine perentorio di cui all'articolo 48, in quanto si perverrebbe a una sorta di interpretatio abrogans della stessa disposizione per la parte in cui stabilisce con adeguato grado di certezza che il termine in questione presenta, appunto, carattere perentorio.
COPIA INFORMATICA DI UN DOCUMENTO ANALOGICO - CAUZIONE PROVVISORIA
A norma dell’art. 22, comma 1, del CAD le copie informatiche di un documento analogico hanno piena efficacia se ad essi è apposta o associata una firma digitale del soggetto che la spedisce o la rilascia. L’apposizione della firma digitale è strumento indispensabile per garantire l’autenticità del documento scansionato inviato seppur a mezzo PEC.
PROGETTISTI ESTERNI – CONCORRENTI – SOTTOSCRIZIONE DELL’OFFERTA – NON RICHIESTA (46.1)
Non è legittimo richiedere requisiti di partecipazione sproporzionati o estranei all’oggetto della gara. In virtù del disposto di cui all’art. 49 comma 1 bis del Codice non è consentito l’avvalimento del requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all’art. 212 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152.
Oggetto: A – Procedura aperta per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva e costruzione dell’edificio scolastico n.4 della nuova facoltà di ingegneria ed architettura dell’università degli studi di enna “kore”, destinato ad aule didattiche, aule studio allievi e studi docenti - Importo a base di gara € 2.030.000,00 - Criterio di aggiudicazione offerta economicamente più vantaggiosa - S.A. Libera Università degli studi di Enna Kore
OMESSA DICHIARAZIONE FATTI RISOLUTIVI - NON SANABILE
In base ad un condivisibile orientamento giurisprudenziale che può ritenersi ormai consolidato e al quale il Collegio ritiene di dover aderire, sussiste in capo al concorrente il dovere di dichiarare tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori o altre negligenze, comunque rilevanti ai sensi del ricordato art. 38, comma 1, lett. f), occorse in precedenti rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni diverse dalla stazione appaltante, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti tra partecipanti e stazione appaltante, senza che a costoro sia consentito scegliere quali delle dette vicende dichiarare sulla base di un soggettivo giudizio di gravità, competendo quest’ultimo soltanto all’amministrazione committente (Cons. Stato, Sez. V, 4/10/2016, n. 4108; 26/7/2016, n. 3375; 19/5/2016, n. 2106; 18/1/2016, n. 122; 25/2/2015, n. 943; 11/12/2014, n. 6105; 14/5/2013, n. 2610; Sez. IV, 4/9/2013, n. 4455; Sez. III, 5/5/2014, n. 2289).
La stazione appaltante dispone, invero, di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull'affidabilità di chi aspira a essere affidatario di un contratto e tale discrezionalità può essere correttamente esercitata solo disponendo di tutti gli elementi necessari a garantire una compiuta formazione della volontà.
Una volta appurato che il concorrente ha l’obbligo di dichiarare tutti i precedenti professionali negativi a nulla rileva che gli stessi si siano chiusi con transazione (anche a lui favorevole) o che abbiano dato luogo a una risoluzione consensuale del contratto, posto che tali circostanze potranno al più rilevare nella fase della valutazione di gravità rimessa alla stazione appaltante.
Peraltro giova puntualizzare che anche gli inadempimenti che abbiano dato luogo ad una conclusione transattiva della vicenda possono essere apprezzati ai fini di valutare l’affidabilità professionale dell’appaltatore (Cons. Stato, Sez. V, 20/6/2011, n. 3671).
L’inosservanza del descritto onere dichiarativo comporta irrimediabilmente l’esclusione dalla gara e non può essere sanato, anche dopo l’introduzione del comma 2 bis del citato art. 38, ad opera dell'art. 39, comma 1, del D.L. 24/6/2014, n. 90, conv, dalla L. 11/8/2014, n. 114, mediante ricorso al soccorso istruttorio, istituto non utilizzabile per sopperire alla mancanza di dichiarazioni o documenti essenziali ai fini dell’ammissione alla gara (Cons. Stato, Sez. V, 19/5/2016, n. 2106; 11/4/2016 n. 1412, nonchè citata sent. n. 3375/2016).
IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO
Quand’anche voglia ritenersi che l’esistenza di una valida garanzia provvisoria incida sul contenuto dell’offerta, privandola di un suo elemento essenziale, deve richiamarsi quanto espresso dalla giurisprudenza amministrativa, sia pur non univocamente ( Cons. Stato Sez. III, 27-10-2016, n. 4528) affermandosi che “In caso di assenza o irregolarità della cauzione provvisoria o della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva la stazione appaltante deve ricorrere all'istituto del soccorso istruttorio, ex artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del D.Lgs. n. 163/2006 , trattandosi di irregolarità sanabili, e non può disporre immediatamente l'esclusione”(riforma T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, Sez. I, n. 109/2016 e n. 110 del 2016).
Inoltre (Cons. Stato Sez. VI, 18-07-2016, n. 3198). “L'art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, in tema di garanzie, non prevede l'esclusione per la mancanza ed i vizi della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8, per la carenza dell'impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia per l'esecuzione del contratto (cauzione definitiva)”.
ASSENZA CONDANNE – DUE SOCI AL 50% - OBBLIGO DICHIARATIVO PER ENTRAMBI
L’Adunanza Plenaria ha stabilito che l’espressione socio di maggioranza di cui alle lett. b), c) e m-ter) dell’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sociale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%, muovendo dal presupposto che, attraverso l’obbligo delle dichiarazioni per il socio di maggioranza, la norma vuole garantire che non partecipino alla gara concorrenti in forma societaria i cui soci idonei ad influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie, non posseggano i requisiti morali minimi previsti dalla legge. Pertanto, in specifico, l’obbligo dichiarativo incombe su entrambi i soci partecipanti al 50% del capitale, poiché entrambi hanno un potere decisionale condizionante, dal momento che in nessuno caso le decisioni societarie possono essere adottate senza i rispettivi apporti, sia in negativo che in positivo. Pertanto, la mancata dichiarazione da parte di tali soggetti si configura quale ragione di esclusione per “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice” (art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006.
Ritiene, tuttavia, il Collegio che nei casi come quello in esame, ove la decisione dell’Adunanza Plenaria sopraggiunga a poca distanza dalla data di indizione del bando e dove il tenore letterale della lex specialis non è inequivocabile nello statuire l’esclusione in un caso come quello di specie relativo ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sociale, sia possibile, e anzi auspicabile, il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio ex art. 46 d.lgs. n. 163/2006 per sanare le omissioni delle dichiarazioni di entrambi i soci al 50% (..).
SOCCORSO ISTRUTTORIO REQUISITI PROGETTAZIONE ESECUTIVA
E’ legittimo il ricorso al soccorso istruttorio per permettere al RTI la regolarizzazione del possesso dei requisiti speciali per la progettazione, dichiarati, in sede di offerta, con riguardo alla progettazione definitiva, anziché alla progettazione esecutiva, così come era richiesto da Bando e Disciplinare di gara, fermo restando che la sussistenza del possesso dei requisiti deve essere valutata al momento fissato dalla lex specialis di gara, quale termine per la presentazione dell’offerta.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A srl (Capogruppo in ATI con B sas di B Roberto & c ed E srl) - Comune dell’Aquila - Procedura aperta per l’affidamento del progetto esecutivo ed esecuzione di lavori e forniture occorrenti per la realizzazione del Parco Urbano in Piazza d’Armi - Importo a base di gara: € 18.619.713,84 - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Controinteressato: ditta coop. F
OMESSA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA – ESCLUSIONE
Ha (…) chiarito la giurisprudenza che «la sottoscrizione dell'offerta, prescritta ai sensi dell'art. 74 d.lgs. n. 163 del 2006, si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara (Cons. St. Sez. V, 7.11.2008, n. 5547). Non può ritenersi equivalente alla sottoscrizione dell'offerta l'apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene» (così C.d.S. 25 gennaio 2011, n. 528). Inoltre, l’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, relativo all'incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, va letto nel senso che può essere sanzionata con l'esclusione dalla gara l'offerta che presenti un margine di incertezza significativo, sia per il contenuto intrinseco della stessa, sia in relazione all'oggetto dell'appalto: analogamente, sono da ritenere essenziali quegli elementi dell'offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l'offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante. Pertanto, va escluso il concorrente il quale abbia omesso la sottoscrizione dell'offerta tecnica – la quale non è negozialmente imputabile ad alcuno – mentre la mancata esplicita previsione di tale carenza tra le cause di esclusione è irrilevante "trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell'offerta che anche nell'attuale assetto normativo disegnato dall'attuale art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d'appalto (in questi termini Consiglio di Stato, 21 giugno 2012 n. 3669 e 8 agosto 2013, n. 727).
SOTTOSCRIZIONE POSTUMA CONTRATTO AVVALIMENTO - SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMESSO
Il contratto di avvalimento, lungi dall'essere un mero documento da allegare alla domanda per dimostrare il possesso di un requisito, è il presupposto stesso per la partecipazione alla gara, fornendo all'avvalente il requisito mancante: sicché, in ogni caso, il soccorso istruttorio non può essere strumentalmente utilizzato per l'acquisizione, ex post, di un requisito di partecipazione mancante alla data di presentazione dell'offerta, poiché, in questo modo, si altererebbe la par condicio tra i concorrenti.
Nel caso di specie le firme sono state apposte sul contratto di avvalimento dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, con la conseguenza che il medesimo non era esistente al momento della partecipazione alla gara, ma solo successivamente, allorquando era già scaduto il termine di presentazione delle offerte. La produzione del suddetto contratto da parte della ricorrente si è quindi tradotta nell’acquisizione tardiva di un requisito di partecipazione, non sanabile nemmeno attraverso il soccorso istruttorio, stante la preminenza del principio di par condicio dei concorrenti.
GRAVE NEGLIGENZA - OMESSA DICHIARAZIONE NOTA PA - NO ESCLUSIONE GARA
La dichiarazione dell’esistenza delle vicende o situazioni elencate nel richiamato art. 38 è strumentalmente preordinata a mettere in grado la stazione appaltante di espletare la “motivata valutazione” (cfr. comma 1) della loro incidenza sulla fiducia, sull'affidamento che essa deve poter riporre, ex ante, nell'impresa partecipante alla gara.
Avendo ad oggetto fatti, accadimenti storici da portare a conoscenza del destinatario, la dichiarazione è l’antecedente in fatto del giudizio di valore demandato alla stazione appaltante.
La quale, alla luce di concetti giuridici indeterminati, quali la grave negligenza, la malafede e l’errore grave, deve valutare se la condotta tenuta dall’impresa nell’esecuzione delle prestazioni affidatele in passato mini, pregiudicandola, la sua affidabilità.
Il rapporto fra la dichiarazione del concorrente e il giudizio della stazione appaltante è dunque quello di mezzo a fine, informato al principio di idoneità allo scopo il quale – trattandosi di dichiarazione di scienza e non di volontà in cui l’effetto giuridico consegue dalla legge e non dalla volontà del dichiarante – è per l’appunto circoscritto a quello previsto dalla norma: la conoscenza di fatti. Vale a dire che l’eventuale inadempimento all’onere collaborativo di dichiarare i fatti richiesti ai sensi della previsione dell’articolo 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006, ivi comprese le inadempienze nell’esercizio dell’attività professionale, non è sanzionato ex se, ma solo in quanto costituisca un effettivo impedimento alla valutazione della stazione appaltante.
Del resto la clausola di esclusione di cui alla lettera f) non ha carattere sanzionatorio (cfr. Cons. Stato, sez. V del 22 ottobre 2015 n. 4870, ma persegue il diverso obiettivo di salvaguardare l´elemento fiduciario che deve necessariamente essere presente nei confronti dell´impresa con cui contrarre e la cui valutazione non può prescindere dalla conoscenza di inadempienze contrattuali in precedenti rapporti.
Va al riguardo data continuità all’indirizzo giurisprudenziale a mente del quale le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto devono essere definite in anticipo e rese pubbliche con particolare riguardo agli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi possano conoscere ex ante esattamente i vincoli procedurali e gli oneri dichiarativi previsti a pena d’esclusione.
L’omesso adempimento di un obbligo dichiarativo non espressamente previsto, la cui dichiarazione non sarebbe comunque necessaria a perseguire lo scopo preso in considerazione dalla norma, traducentesi in un’esclusione automatica, lede l’affidamento e la certezza del diritto, e si risolve in una misura sproporzionata e iniqua (cfr., Cons. Stato, ad. plen. n. 19 del 2016).
CLAUSOLE BANDO ILLEGITTIME - LIMITE AL SOCCORSO ISTRUTTORIO - IMPUGNAZIONE
Non viene in rilievo l’art. 46 comma 1 bis, ratione temporis applicabile, che sanziona con la nullità «le prescrizioni dettate dal bando a pena di esclusione che non riguardino casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi».
Né viene in rilievo l’art. 38, comma 2 bis, richiamato dall’art. 46, comma 1 ter, in materia di sanatoria della mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, evidente com’è che, nel caso di specie, la contestazione cada non già sulla conformità della produzione alle indicazione della lex di gara, quanto, più in radice, sulla stessa legittimità della clausola del disciplinare che detta prescrizioni circa il modo di dimostrazione del possesso di sedi operative.
L’amministrazione si è infatti limitata ad applicare le previsioni della gara, pretendendo, ai fini dell’attribuzione del punteggio, una certificazione camerale riportante l’indicazione della sede operativa, oltre che di quella legale.
CARENZA DOCUMENTALE FORMALE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – NO ESCLUSIONE
E’ illegittimo l’operato della stazione appaltante, la quale, dopo aver attivato la doverosa procedura di soccorso istruttorio ha poi deciso di non tener conto delle integrazioni documentali pervenute e pertanto non ha permesso all’impresa di sopperire a una carenza documentale di tipo formale e non sostanziale
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da RTI Acanto Restauri- MdM Costruzioni S.r.l./ Ministero dei beni culturali e del Turismo del Lazio. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di progettazione ed esecuzione di tutti i lavori necessari per la realizzazione del restauro e la valorizzazione del Passetto del Borgo sulla base del progetto preliminare, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara eu. 1.693.000,30.
COSTI SICUREZZA - OMESSA INDICAZIONE - MOTIVO ESCLUSIONE
Il Consiglio di Stato ha ribadito, in un caso simile a quello in esame, l’obbligatorietà dell’esclusione qualora il bando di gara preveda sia l'obbligo di indicare espressamente gli oneri di sicurezza aziendali, sia la conseguenza dell'esclusione dell'offerta in caso di loro mancata indicazione. Con riguardo a un’indicazione pari a zero, anche quando eventualmente l’ammontare degli oneri sia irrisorio, essa si traduce nella formulazione dell'offerta stessa come priva di un elemento essenziale per la sua valutazione, ossia la concreta indicazione dei costi per la sicurezza, che risulta, quindi, essere stata omessa. Da ciò deriva l’esclusione dell’offerta perché violativa di quanto disposto dalla lex specialis e dalla disciplina contenuta negli art. 46, 86 e 87 del d.lgs. 163/2006 (Cons. Stato III, 14.4.2016 n. 1481).
Il Collegio è a conoscenza dell’orientamento che ammette la possibilità di giustificare l’indicazione di oneri di sicurezza aziendali pari a zero. Tale rara possibilità si limita però al caso in cui essi siano effettivamente e strutturalmente pari a zero, come correttamente indicato nella recente sentenza del Tar Lombardia Milano 21.4.2016 n. 255, includendo i servizi aventi ad oggetto un'attività prevalentemente intellettuale e, quindi, in cui le prestazioni materiali sono del tutto marginali, e comunque ricadenti tra quelli di cui all'all. II B. del d.lgs 163/2006 (cat. n. 27 "altri servizi"). Nel caso trattato dal Tar lombardo, è stata impugnata una procedura di gara in tema di trasporti, che però aveva per oggetto esclusivamente la fornitura di mezzi (persino la loro manutenzione era affidata a terzi). Al contrario, l’appalto oggetto del presente ricorso prevede il trasporto di rifiuti (percolato) e l’impiego di personale (autisti dei mezzi), per cui è del tutto evidente come non si rientri nella fattispecie di cui sopra. L’omessa indicazione degli oneri sicurezza aziendali non può quindi essere oggetto di giustificazione o di soccorso istruttorio, in particolare dato che il disciplinare di gara prevedeva tale indicazione a pena di esclusione.
Le concorrenti dovevano quindi essere escluse dalla gara, per avere indicato gli oneri sicurezza aziendali dell’appalto come pari a zero. In aggiunta, con particolare riferimento al quinto motivo di ricorso, non si può che ribadire, come già accennato e chiarito da Consiglio di Stato anche nell’appena citata sentenza 1481/2016, che qualora i costi sicurezza aziendali siano presenti è necessario che siano indicati, in particolare quando sono previsti a pena di esclusione, e la loro mancata indicazione non può essere giustificata dall’affermazione che gli stessi sono stati già sostenuti e ammortizzati in altri appalti o, si aggiunge, indicandoli come compresi in altra voce di spesa, a fronte di un chiaro obbligo di indicazione specifica e separata degli stessi nell’offerta.
TASSATIVITÀ CAUSE DI ESCLUSIONE - OFFERTA TECNICA CON MAGGIOR NUMERO PAGINE -ESCLUSIONE - ILLEGITTIMA
La previsione della lex specialis, che delimita il numero delle pagine di cui deve essere composta l’offerta tecnica, non è assistita da alcuna previsione di esclusione, in coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione, ex art. 46, comma 1 bis, del d.l.vo 2006, n. 163, né da altro tipo di sanzione.
Sul punto, la giurisprudenza, del tutto prevalente e condivisibile, ha chiarito che, in virtù del principio di tassatività della cause di esclusione dalle gare, sancito dall'art. 46, comma 1 bis, del D. Lgs. n. 163 del 2006, l'esclusione può essere disposta solo in applicazione di una specifica causa indicata nel codice dei contratti, del regolamento o di altre disposizioni di leggi vigenti, ma nessuna disposizione normativa correla l'esclusione dalla gara o altro tipo di sanzione al fatto che l’offerta sia formulata in un numero di pagine superiore a quello stabilito dalla lex specialis (cfr. tra le tante: T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 21 gennaio 2016, n. 176; Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565; Consiglio di Stato, sez. III, 21 novembre 2014, n. 5752).
MANCATA QUALIFICAZIONE PER LE QUOTE DI ESECUZIONE - NON AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO
Se da un lato era venuto meno l’obbligo della corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori, con l’abrogazione del comma 13 dell’art.37 del d.lgs. n. 163 del 2006 - per effetto dell’art. 12, comma 8, del d.-l. 28 marzo 2014, n. 47 - dall’altro ciò non aveva modificato l’ulteriore condizione del possesso della quota di qualificazione necessaria per eseguire la quota dell’appalto dichiarata nell’offerta, almeno secondo quanto affermato dalla più recente giurisprudenza, secondo cui “resta fermo che ciascuna impresa va qualificata per la parte delle prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara”, così come precisato anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (28 agosto 2014, n. 27) secondo cui – anche dopo la riforma di liberalizzazione delle quote esecutive – (con riferimento agli appalti di servizi e forniture, ma principio applicabile anche agli appalti di lavori, a seguito della nuova disciplina introdotta nel 2014).
Il soccorso istruttorio non può intervenire nel caso dell’assenza di un requisito di qualificazione, visto che non consiste nell’integrazione tardiva della documentazione che doveva essere acquisita con la domanda di partecipazione, e concretizzerebbe la sanatoria di un vizio di documentazione mancante in origine: tale operazione risulterebbe contraria al principio di par condicio dei concorrenti e di tassatività dei termini per la presentazione delle offerte, nonché alla stessa disciplina di gara ed alle norme in materia di possesso del requisito di qualificazione, quindi realizzerebbe una vera modifica sostanziale degli elementi dell’offerta stessa avvenuta oltre la scadenza del termine per la partecipazione alla gara.
SOCCORSO ISTRUTTORIO – REGOLARIZZAZIONE – SANZIONE PECUNIARIA (83.9)
L’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - secondo cui la sanzione pecuniaria, prevista dal bando di gara in caso di mancanza, incompletezza e ogni altro caso di irregolarità essenziale della documentazione di gara, è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione - lascia ai concorrenti la possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda ed è quindi innovativamente incentrato sul concetto di sanatoria conseguente al soccorso istruttorio e non separa il momento procedimentale da quello sanzionatorio. Tale norma, quindi, si discosta dalla pregressa disciplina dettata dagli artt. 38 comma 2 bis, e 46 comma 1 ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui la sanzione si applica nel caso in cui il concorrente ha presentato una offerta mancante di una dichiarazione e di un documento prescritto mentre è irrilevante se decide di avvalersi del soccorso istruttorio o meno.
MANCATA PRODUZIONE PASSOE DA PARTE DEI MEMBRI DEL RTI - SOCCORSO ISTRUTTORIO
Ha agito in conformità alla normativa vigente in tema di soccorso istruttorio la stazione appaltante intervenuta a sanare la mancata produzione del PASSOE dei singoli componenti del Raggruppamento temporaneo.
L’indicazione della persona fisica incaricata dell’integrazione delle prestazioni professionali, ex art 90, comma 7, del Codice, può essere oggetto di integrazione.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 presentata da…– Comune di s. Arsenio (SA) - Procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di un appalto di servizi, direzione lavori, misura e contabilità, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, per la realizzazione dei lavori di completamento, riqualificazione e arredo urbano delle ville comunali II lotto funzionale - Criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: € 67.812,48 – Controinteressato: architetto….
MODULO OFFERTA IN BIANCO - INSERITO IN BUSTA ERRATA - NO ESCLUSIONE
L’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 prescrive (..) l’esclusione delle concorrenti ad una gara esclusivamente “in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”. In ragione di quanto riportato, risulta evidente che la circostanza denunciata – ossia la presenza di tale “modulo bianco” in una busta diversa da quella prescritta – non è riconducibile nell’ambito delle cause di esclusione tassativamente prescritte dal legislatore, tanto più ove si consideri che la ricorrente si limita ad addurre il “sospetto di una possibile manomissione della documentazione di gara presentata” e, dunque, si astiene dal rappresentare elementi precisi ed inequivoci, idonei a comprovare o, comunque, adeguatamente supportare un’effettiva violazione delle regole che presidiano l’integrità dei plichi e, ancora, la segretezza delle offerte
Pur essendo ben a conoscenza che – secondo l’orientamento pressoché unanime della giurisprudenza – l’obbligo di fornire un’adeguata motivazione dei punteggi attribuiti alle concorrenti ad una procedura di gara, espletata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è inversamente proporzionale alla specificità dei criteri all’uopo fissati dalla Stazione appaltante, tanto da poter affermare la sufficienza del mero punteggio numerico nei casi in cui i criteri di valutazione siano stati prefissati “con chiarezza e adeguato grado di dettaglio” (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556; C.d.S., Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1024; C.d.S., Sez. III, 7 marzo 2016, n. 921), il Collegio non può, infatti, esimersi dal rilevare che – in ogni caso – la Commissione di gara deve operare in stretta aderenza alle prescrizioni del disciplinare di gara e, in particolare, deve procedere all’attribuzione dei punteggi alle singole concorrenti in piena conformità ai criteri all’uopo predisposti, pena – in caso contrario – il venire meno della possibilità per il privato di comprendere il percorso logico seguito dalla Commissione de qua ai fini dell’assunzione delle proprie determinazioni e, dunque, della possibilità per lo stesso di operare un’effettiva verifica della correttezza dell’operato di quest’ultima
PENDENZE FISCALI ESCLUDONO DALLA GARA
Nelle gare di appalto, un’irregolarità contributiva può ritenersi definitivamente accertata solo quando, alla data di scadenza del termine di proposizione delle domande di partecipazione alla gara, siano scaduti i termini per la contestazione dell’infrazione, ovvero siano stati respinti i mezzi di gravame proposti avverso la medesima (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 giugno 2011, n. 3912); infatti, secondo la giurisprudenza formatasi in materia comunitaria, il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2570.
Pertanto, ai fini dell’integrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all’art. 38, comma 1, lettera g), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non è sufficiente che, entro il termine di presentazione dell’offerta, sia stata presentata da parte del concorrente istanza di rateazione del debito tributario, ma occorre invece che il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole. Deve pertanto ritenersi che non sia ammissibile la partecipazione alla procedura di gara del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl. 20 agosto 2013, n. 20).
Deve essere esclusa da una gara pubblica l'impresa che non ha dichiarato di essere stata destinataria, in passato, di un provvedimento di risoluzione contrattuale adottato nei suoi confronti da altra Pubblica amministrazione, atteso che l'art. 38 comma 1 lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 impone di dichiarare la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali a prescindere dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente od altra, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 dicembre 2014, n. 6105).
Peraltro, la falsa dichiarazione resa su un dato sconosciuto alla P.A. impedisce il c.d. soccorso istruttorio, anche nella versione post D.L. n. 90-2014, posto che la dichiarazione contestata non può ritenersi incompleta, ma contrastante con un dato reale.
VIZI CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI
L’art. 75 d.lgs. 163/06, in tema di garanzie, non prevede l’esclusione per la mancanza ed i vizi della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8, per la carenza dell’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto (cauzione definitiva).
SOCCORSO ISTRUTTORIO - PAGAMENTO SANZIONE AMMINISTRATIVA NEL DLGS 163/2006 E NEL DLGS 50/2016
Il comma 2 bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, chiarisce che è la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in sé per sé considerate, ad obbligare il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.
Qualora l’irregolarità in cui è incorso il concorrente sia essenziale, infatti, la disposizione prevede, da un lato, il pagamento della sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria, dall’altro, che la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Se poi il termine decorre inutilmente, senza che il concorrente provveda alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi verrà altresì escluso dalla procedura di gara.
In conclusione, appare evidente dalla lettera della disposizione che l’essenzialità dell’irregolarità determina in sé per sé l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità.
Deve osservarsi, invero, che il nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016), adottato in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, e pubblicato in Gazz. Uff., S.O., 19 aprile 2016, n. 91, prevede, ora, all’art. 83, comma 9, che: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione e' dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarita' formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente e' escluso dalla gara. Costituiscono irregolarita' essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. La nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici risulta, dunque, emendata proprio nel senso di non prevedere più l’obbligo del pagamento della sanzione nel caso di mancata regolarizzazione. In tale parte, quindi, la norma risulta del tutto conforme alla direttiva succitata. Tale testo normativo non può, peraltro, ricevere applicazione nella fattispecie all’esame del collegio, atteso che la procedura concorsuale in questione è stata bandita prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.
ONERI SICUREZZA AZIENDALI - OBBLIGO DI INDICAZIONE - NON E’ SANABILE MEDIANTE SOCCORSO ISTRUTTORIO
La previsione della lex specialis circa la necessaria indicazione, nell’ambito dell’offerta economica, degli oneri di sicurezza c.d. interni o aziendali deve ritenersi conforme alla disciplina legislativa di cui al combinato disposto degli artt. 86, comma 3 bis, 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 e 26, comma 6, d.lgs. n. 81/2008, la quale, espressamente riferita agli appalti di servizi e forniture, prescrive tale obbligo (v. Ad. Plen. n. 3/2015, che, nel statuire tale obbligo per gli appalti lavori, muove dal presupposto interpretativo della sua espressa previsione legislativa per il settore dei servizi e delle forniture, con conseguente manifesta infondatezza della tesi del r.t.i. appellante circa l’inapplicabilità di tale disciplina al settore degli appalti di servizi); pertanto, per un verso, la lex specialis e' legittima e, per altro verso, sarebbe impossibile per la stazione appaltante attivare il soccorso istruttorio in quanto l’offerta e' mancante di un elemento essenziale, pena altrimenti la violazione del principio della par condicio competitorum (v. Ad. Plen. n. 3/2015 e n. 9/2015).
REFERENZE BANCARIE – CONTENUTO – NUMERO CARTELLE DELL’OFFERTA TECNICA – TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE – IMPORTO PRESUNTO A BASE DI GARA
Non è possibile non ritenere soddisfatto il requisito di capacità economica e finanziaria degli operatori economici solo perché il contenuto delle referenze bancarie non riporta pedissequamente quanto riportato nel bando di gara.
Le clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione non consentite, sono automaticamente inefficaci e vanno disapplicate dal seggio di gara
Il numero delle pagine della relazione non è elemento costitutivo dell’offerta, ai fini dell’attribuzione dei relativi punteggi.
Il calcolo del valore stimato dell’appalto deve tenere conto anche di eventuali opzioni e rinnovi, e la quantificazione delle cauzioni e del contributo all’Autorità deve essere rapportata ad esso.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione del centro socio-educativo-riabilitativo diurno per disabili “La Clessidra” e del centro pomeridiano di integrazione per disabili “L’Airone” a favore dei comuni aderenti all’associazione intercomunale in rete, di cui il comune di Monteprandone è ente capofila – Importo a base di gara: euro 572.913,60 per 2 anni + euro 572.913,60 di possibile ripetizione per ulteriori 2 anni- S.A. S.U.A. Provincia di Fermo (FM)
SOCCORSO ISTRUTTORIO – ERRORE LETTURA DOCUMENTI GARA TELEMATICA - AMMESSO
E’ (..) pacifico - in giurisprudenza - che non sussiste un onere di immediata impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, essendo una simile impugnativa rivolta contro un atto di natura endoprocedimentale, non conclusivo del procedimento, e dunque, di norma, non immediatamente lesivo; a differenza – ovviamente – dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, che è invece necessaria (sul carattere facoltativo dell’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, si vedano: Consiglio di Stato, sez. IV, 19.3.2015, n. 1512 e 7.11.2014, n. 5497, oltre a TAR Calabria, Reggio Calabria, 26.2.2015, n. 188)
Le disposizioni di cui agli (..) articoli 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter – per le quali in dottrina e giurisprudenza si è talora parlato di “nuovo soccorso istruttorio” – sono applicabili in un ampio ventaglio di ipotesi, compresa quella di eventuali documenti di gara incompleti o irregolari, come del resto statuito dalla più recente giurisprudenza amministrativa. Sulla questione si vedano: Consiglio di Stato, sez. V, 19.5.2016 n. 2106, secondo cui la novella legislativa può applicarsi anche a casi di mancanza di dichiarazioni previste dalla legge di gara; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 22.3.2016, n. 434, per cui le norme succitate consentono di sanare lacune nella produzione documentale, purché il concorrente sia in possesso dei requisiti; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 18.5.2016, n. 829, che espressamente consente il soccorso istruttorio nei casi di omessa produzione di una delle due referenze bancarie richieste dalla disciplina di gara e TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 23.6.2016, n. 7249, che ammette il soccorso istruttorio in caso di omessa presentazione della cauzione provvisoria o di presentazione di una cauzione insufficiente.
SOCCORSO ISTRUTTORIO- PRINCIPIO DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLE GARE
L’orientamento giurisprudenziale sostanzialistico che si è andato via via affermando, (..) tende ad attribuire, in modo certamente condivisibile, rilievo sempre più centrale al principio del favor partecipationis, secondo cui solamente la reale mancanza di un requisito generale legittima l’esclusione dalla gara, al punto che non appare né giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare, eventualmente anche attraverso il c.d. soccorso istruttorio, di avere tutti i requisiti sia escluso dalla gara, ha ricevuto il definitivo avallo dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2014, che indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie (cfr. CGA Regione Siciliana, 20 aprile 2016, n. 116).
Sulla base di tale evoluzione, è possibile ritenere che sia stato superato la precedente concezione che escludeva la possibilità di ricorrere al “soccorso istruttorio” nei casi di omessa produzione di un documento prescritto a pena di esclusione e che limitava la possibilità di utilizzo dell’istituto ai soli casi di avvenuta produzione di documenti contenenti errori, lacune o ambiguità, mentre non è possibile inferirne la diversa e più radicale regola che consentirebbe alla stazione appaltante di intervenire anche in caso di dichiarazione mendace. In altri termini, il percorso sostanzialistico che mira ad attribuire assoluto rilievo al principio della massima partecipazione alle gare se determina la possibilità di chiedere all’impresa concorrente l’ostensione di un documento omesso, non può spingersi a legittimare l’intervento anche nel caso di dichiarazione mendace. Le valutazioni sulla gravità della condanna e l’effettiva incidenza sulla moralità professionale, inoltre, come già esposto, esulano dalle ragioni che possono giustificare la dichiarazione di non sussistenza della pronuncia di condanna e sono riservate all’amministrazione appaltante, sicché la legittimità del provvedimento di revoca non può essere contestato in ragione della ritenuta tenuità dei fatti che hanno determinato l’emissione dei provvedimenti penali.
SOCCORSO ISTRUTTORIO - OFFERTA TECNICA - NON AMMESSO
Quanto (…) all’invocato soccorso istruttorio, venendo in rilievo elementi essenziali dell’offerta tecnica, può richiamarsi anche quanto precisato dall’ANAC nella determinazione 08.01.2015 con riferimento ai limiti del soccorso istruttorio, a tenore della quale “Dal dato letterale della norma, emerge chiaramente come sia consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o incompletezza documentale, superando l’illustrato limite della sola integrazione e regolarizzazione di quanto già dichiarato e prodotto in gara. Inoltre, il riferimento ivi contenuto anche agli elementi e non solo alle dichiarazioni, consente un’estensione dell’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara, in relazione ai requisiti di partecipazione ma non anche per supplire a carenze dell’offerta.
L’ampliamento dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio – tale da consentire il completamento o l’integrazione dell’offerta – infatti, altererebbe la par condicio, il libero gioco della concorrenza, violerebbe il canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, eluderebbe la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura (Ad. Pl. Cons. St. n. 9/2014 cit.), non ultimo, implicherebbe la violazione del principio di segretezza delle offerte.”
Pertanto, nessuna ulteriore interlocuzione avrebbe potuto essere ammessa, a pena di violare la par condicio competitorum (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2016, n. 1504; Sez. III, 26 febbraio 2016, n. 801; T.A.R. Lombardia, Brescia, II, 22 marzo 2016, n. 435).
DICHIARAZIONE MENDACE - ILLEGITTIMO SOCCORSO ISTRUTTORIO
In caso di “omissioni” vi è spazio per il soccorso istruttori, ma il limite, per la possibile attivazione del potere integrativo, resta sempre e comunque in caso di riscontro di “falsità” e non di mera “omissione” di dichiarazioni. Ne consegue l’impossibilità di attivazione del soccorso istruttorio, anche nella nuova versione (introdotta dall’art. 39 comma 1 DL 90/2014) in caso di “omessa” dichiarazione delle risoluzioni gravi (cfr. CS 11.4.2016 n. 1412 oltretutto controversia riferita proprio alla stessa società Alfa e alle medesime risoluzioni impeditive), in quanto la dichiarazione
Dunque in caso di dichiarazione mendace (come quella che è rinvenibile nella fattispecie) non è applicabile il soccorso istruttorio.
Ci si discosta, quindi, dall’orientamento (allora diffuso), a cui il Comune ha aderito, espresso da parere ANAC 15.7.2015; C.S., IV, 2589 del 25.5.2015; Tar Campania Salerno 1066/2015; Tar FVG 571/2015.
La sussistenza di 12 risoluzioni (ancorchè differenziate fra loro, sia per tipologia che per cause) implicano e rappresentano la sussistenza di inadempimenti rilevanti e, come tali, significativi ai fini dell’individuazione della non idonea professionalità del soggetto. Con conseguente obbligo di dichiarazione, pena la carenza di un passaggio essenziale del sistema, posto che la richiesta istruttoria implica, quanto meno, la conoscenza dell’ esistenza di vizi/errori.
In definitiva occorre, come si è già evidenziato,
SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON PUÒ ESSERE UTILIZZATO PER SUPPLIRE AD UNA CARENZA SOSTANZIALE DELL’OFFERTA
Si rimarca il divieto per l’Amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia in conseguenza della sua attività interpretativa volta a riscontrare la reale volontà dell'offerente, di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative e di adattamento non previste nella lex specialis della procedura, restando altrimenti violata la par condicio dei concorrenti e l’affidamento da essi riposto nelle regole di gara per modulare la rispettiva offerta, nonché il principio di buon andamento, speditezza e trasparenza dell’azione amministrativa, in quanto la procedura ne risulterebbe caratterizzata da incertezze e rallentamenti, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (pp. 12-13 della sentenza impugnata).
Né, infine, potrebbe ritenersi che la ricorrente avrebbe dovuto essere ammessa ad un chiarimento, in ordine all’effettiva portata della sua offerta economica, perché, a mente dell’art. 46, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, è possibile attivare il rimedio del c.d. soccorso istruttorio per completare dichiarazioni o documenti già presentati (senza però introdurre documenti nuovi) solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, mentre quel rimedio non può invece essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta o a radicali omissioni dichiarative, sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, pena la violazione del principio di par condicio tra i partecipanti alla gara.
MANCATO PAGAMENTO TASSA AUTORITA' - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO
L’art. 1, comma 67 della legge n. 266/2005 stabilisce che il versamento del contributo all’AVCP è obbligatorio e costituisce “condizione di ammissibilità dell’offerta”. Al riguardo si veda pure la pronuncia della sezione in data 8 gennaio 2015, n. 213 nella quale è stato espressamente chiarito che l’esclusione comminata per il mancato adempimento dell’onere del versamento del contributo AVCP, in quanto recato da disposizioni imperative di legge, non comporta neppure la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006.
E la ridetta condizione di ammissibilità non viene meno neppure per la circostanza fatta valere col quarto e col quinto mezzo del ricorso principale secondo cui, qualora la deliberazione AVCP del 5 marzo 2014, fosse interpretata come opera la stazione appaltante, allora si produrrebbe una manifesta illegittimità della stessa, in quanto integrativa della disposizione di cui al ridetto articolo 1, comma 67/legge n. 266 che prevede l’obbligo di pagamento del contributo esclusivamente per i contratti di appalto di lavori pubblici e non anche per i servizi.
Tale interpretazione offerta da parte ricorrente è essa stessa manifestamente infondata laddove l’art. 1 comma 67 della Legge finanziaria 2006 stabilisce che l’AVCP, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65, determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovuti dai soggetti, pubblici e privati, “ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”
La disposizione era rivolta all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici che, nata nel 1994 con la cd. Legge Merloni sugli appalti di lavori pubblici, venne modificata assumendo la denominazione di “Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” (cioè AVCP) nel 2006 con il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, di modo che quando nel 2014 ha determinato il contributo ad essa spettante per le gare in materia di lavori, servizi e forniture, ratione temporis, ne aveva tutte le competenze, con conseguente rigetto dei due ultimi profili di censura fatti valere dalla ricorrente avverso la deliberazione del 5 marzo 2014.
A ciò si aggiunga che, come rilevato dall’Azienda, tutta la giurisprudenza e le deliberazioni dell’AVCP citate da parte ricorrente e volte a sostenere che l’omissione del pagamento del contributo non sarebbe causa di esclusione, sono proprio inconferenti poiché si riferiscono tutte ad ipotesi di ritardato pagamento del contributo e non di completa omissione dello stesso, come avvenuto nel caso in esame.
Ed anche se si volesse sostenere, come effettuato dalla stessa, che la ricorrente non è stata in grado di versare il contributo per disguidi del sistema di pagamento presso uno sportello di Lottomatica, anche tale giustificazione non appare plausibile, atteso che sin dalla prima riunione del 26 settembre 2014 la Commissione di gara aveva rilevato la irregolarità ed ammesso con riserva la ricorrente, che ben avrebbe potuto dunque regolarizzare la sua posizione; nonostante ciò, per come risulta dal verbale della seduta del 28 ottobre 2014, la ricorrente si è nuovamente presentata senza avere effettuato il pagamento, di modo che la Commissione di gara non ha avuto altra possibilità che escluderla in applicazione dell’art. 1, comma 67 della legge n. 266/2005, stante il cui primo periodo il versamento del contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta, come sopra chiarito.
SOCCORSO ISTRUTTORIO - POST FASE DI AMMISSIONE - NO RIDETERMINAZIONE CALCOLO SOGLIA.
Dalla novella normativa introdotta dall’art. 39 del d.l. 90/2014 conv. in l. 114/2014, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 46 del d.lgs. 163/2006, emerge come sia consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o incompletezza documentale, superando il limite della sola integrazione e regolarizzazione di quanto già dichiarato e prodotto in gara- così come si prende - atto della formulazione dell’art. 38, comma 2 bis, d.lgs.163/2006, secondo il quale ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.
LEGITTIMA ESCLUSIONE IN CASO DI MANCATA ALLEGAZIONE DOCUMENTI NEL PROGETTO IN UN APPALTO INTEGRATO
E' da ritenersi legittima un’esclusione disposta per mancanza di documenti indicati dalla lex specialis di gara, da produrre obbligatoriamente a pena di esclusione, trattandosi di documenti espressione di specifiche prescrizioni poste dalla legge (o, come nel caso di specie, dal Regolamento sui contratti pubblici ex d.P.R. n. 2017-2010), ciò integrando la fattispecie del “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti” (cfr. anche Consiglio di Stato, Ad, Plen,, 25 febbraio 2014, n. 9), non rimediabile con la regolarizzazione documentale postuma ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4869).
Tale principio è ancora più rilevante nelle ipotesi, come quelle in esame, in cui viene in rilievo un cd. appalto integrato ex art. 53, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006, nel quale il progetto definitivo rappresenta una parte integrante e sostanziale della domanda di partecipazione del concorrente.
SOCCORSO ISTRUTTORIO - CARENZA REQUISITO - NON AMMESSO
Non può ritenersi ammissibile l’applicazione della procedura di soccorso istruttorio per l’allegazione della relazione tecnica dopo la presentazione dell’offerta in quanto la produzione tardiva del documento violerebbe il principio di par condicio, salvo che la stessa sia da ritenersi presente in ogni suo elemento all’interno dell’offerta come documento in essa integrato;
Ai sensi dell’art.38 comma 2 bis e dell’art. 46 comma 1 ter del Codice, l’integrazione della documentazione relativa ai curricula dei dipendenti prodotti in formato non elettronico è ammissibile in quanto vizio di forma non essenziale.
Non è ammissibile l’adozione del soccorso istruttorio e implica esclusione dalla procedura di gara l’indicazione di un organico previsto in misura inferiore al numero minimo richiesto nel disciplinare di gara, se quest’ultimo è stato stabilito dalla stazione appaltante in modo proporzionato e ragionevole rispetto al servizio da affidare.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A. S.p.a./C.S.p.a. e M S.r.l. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di forniture di soluzioni e servizi di contact center. Importo a base di gara: 350.000,00 Euro. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa.
NON PUO' ATTIVARSI IL SOCCORSO ISTRUTTORIO IN IPOTESI DI MANCANZA SOSTANZIALE DEL REQUISITO
Il principio di tassatività della cause di esclusione, “per come desumibile dall’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici ratione temporis applicabile alla gara in esame, va pacificamente inteso nel senso che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre quelle indicate da questa norma e riguardanti il mancato adempimento alle prescrizioni formali previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali (Cons. St., sez. III, sentenza n. 5479 del 3.12.2015), ma non anche nel senso che non possa legittimamente essere esclusa dalla gara un'impresa che abbia formulato, come nel caso di specie, un’offerta priva dei requisiti minimi di carattere tecnico-professionale richiesti per la partecipazione (Consiglio di Stato Sezione III, n. 3275 del 1 luglio 2015; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 7 gennaio 2016, n. 122). Né in tal caso era attivabile il potere di soccorso istruttorio, tenuto conto della mancanza sostanziale del requisito.
La mera partecipazione (c.d. di fatto) ad una gara pubblica non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso, poiché la situazione legittimante deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell'ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva; pertanto, la definitiva esclusione oppure l'accertamento dell'illegittimità della partecipazione alla gara impediscono di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare l'esito della procedura selettiva, ed il positivo riscontro della legittimazione al ricorso è necessario tanto per far valere un interesse, c.d. finale, al conseguimento dell'appalto, quanto per perseguire un interesse meramente strumentale diretto alla caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione (C.d.S, Sez. V, 12 settembre 2012, n. 4842).
DEVE ESSERE CONCESSO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI IRREGOLARITA' DELLA CAUZIONE PROVVISSORIA
Il Collegio intende uniformarsi al prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui le valutazioni in ordine alla gravità delle eventuali condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente all'Amministrazione appaltante, la quale, qualora non ritenga il precedente penale incisivo della [...] moralità professionale, non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa, mentre è la valutazione di gravità che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale (Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428/2014; sez. V, n. 3924/2011; sez. III, 11 marzo 2011, n. 1583/2011; T.a.r. Lombardia Milano, III, n.2626/2014).
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale (..) afferma il principio che ai sensi dell'art. 46 comma 1 bis, d,lg.12 aprile 2006 n. 163, nelle gare pubbliche eventuali irregolarità relative alla cauzione provvisoria non possono condurre all'esclusione dalla competizione, dovendosi far luogo alla sua regolarizzazione mediante il soccorso istruttorio (CS, sez.V. n.4764/2015; Sez.IV, n.147/2015).
DIFFORMITÀ OFFERTA TECNICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - INAPPLICABILITA'
Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (da ultimo: Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, 1 luglio 2015, n. 3275; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, 23 settembre 2015, n. 4460).
Il collegio condivide ed intende dare continuità a questo orientamento, sottolineando che nell’ambito di un procedimento di manifestazione di volontà contrattuale scandito da fasi predefinite a livello normativo l’esclusione dalla gara di un concorrente per difformità essenziali dell’offerta esprime il dissenso dell’amministrazione rispetto ad un prodotto o servizio giudicato non rispondente alle caratteristiche tecniche minime previste nel progetto o nel capitolato posto a base della selezione. A fronte di ciò, l’amministrazione legittimamente può quindi non riconoscere alcun punteggio all’esito della fase di valutazione tecnica ed escludere l’impresa dalla gara, manifestando il proprio dissenso impeditivo della conclusione del contratto per mancanza nell’oggetto delle qualità attese.
Ciò precisato, in questa ipotesi rientra pacificamente quella oggetto della presente controversia, in cui all’esito dell’attività valutativa la commissione giudicatrice nominata dal Comune di P. per l’affidamento del servizio di illuminazione pubblica ha enucleato quattro specifici profili di inadeguatezza dei prodotti offerti dall’odierna appellante per l’adeguamento tecnologico degli impianti di illuminazione, comportanti, secondo la prospettazione della stazione appaltante, una diminuzione qualitativa di questi ultimi. Non vi è pertanto dubbio che la stessa amministrazione potesse disporre l’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico.
Inoltre, contrariamente a quanto sostiene la C, tale causa di esclusione non si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici atteso che tale norma riguarda il mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (in questo senso si è espresso questo Consiglio di Stato, nelle seguenti sentenze: Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5261; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, citata).
Infine, non è conferente il richiamo al principio di equivalenza delle specifiche tecniche sancito dall’art. 68 cod. contratti pubblici, dal momento che esso presuppone la corrispondenza delle prestazioni offerte dal prodotto offerto e non già un’inidoneità di quest’ultimo rispetto alle specifiche indicate dall’amministrazione e poste a base di gara.
MANCATA DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI DIRETTORE TECNICO
È univoco e consolidato l’orientamento giurisprudenziale, da cui non sussistono giustificati motivi per cui discostarsi, a mente del quale l’esclusione di un'impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per mancata allegazione della dichiarazione attestante l'assenza di procedimenti o condanne penali a carico del direttore tecnico, prevista dall'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 è legittima e compatibile con la direttiva appalti n. 2004/18/CE, rilevante ratione temporis in questo giudizio (cfr., Cons. Stato,. V, 28 settembre 2015 n. 4511). Inoltre, l'esclusione non può essere evitata con la produzione della documentazione in un momento successivo (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. X, 6 novembre 2014, n. 42-2013). Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza, invero, obbligano l'Amministrazione ad escludere un operatore che non abbia comunicato un documento o un’informazione la cui produzione era prevista dalla lex specialis a pena di esclusione, e non vi è possibilità, contrariamente a quanto afferma l’appellante, d’invocare il soccorso istruttorio né il c.d. falso innocuo (Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014 n. 6336).
SOCCORSO ISTRUTTORIO - COSTO DELLA SICUREZZA - INTEGRAZIONE POSTUMA ALL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - AMMESSA
La giurisprudenza successiva all’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015 ha confermato come termine ultimo per l’indicazione dei costi della sicurezza il momento della verifica dell’anomalia, anche in considerazione dell’eventualità che la comminatoria dell’esclusione non sia espressa nel bando e quindi risulti maggiormente penalizzante un’esclusione tout court dell’impresa che non abbia allegato l’indicazione alla presentazione dell’offerta (cfr. TAR Piemonte, sez. I, sent. n. 1170 del 2015). L’assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione delle offerte non può risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassatività delle cause espulsive previsti dall’art. 46 comma 1 bis del Codice” (Cons. di Stato V, 2 ottobre 2014 n.4907);
A proposito alla misura della partecipazione alla dimostrazione dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi del raggruppamento di tipo orizzontale, si fa presente che, per i servizi di ingegneria e architettura, valgono le disposizioni generali dettate dal Regolamento, oltre le norme specifiche per gli affidamenti sotto i 100.000 euro di cui all’art. 267 DPR 207/2010 e art. 91 co.2 D.lgs. 163/2006 da essa richiamata.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da RTP “F”/ Comune di N. Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di un appalto di servizi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, direzione lavori, misura e contabilità, coordinamento in materia di salute e sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, e redazione studio di compatibilità geologica geotecnica per l’intervento denominato “Lavori di messa in sicurezza della via Figari”. Importo a base di gara: eu. 75.029,51. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. S.A. Comune di N. Controinteressata: RTP P.
SOCCORSO ISTRUTTORIO PER CARENZA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E NON DELL'OFFERTA
Il soccorso istruttorio disciplinato dall’art. 46 co.1 del D.Lgs. n. 163/2006 si riferisce al potere/dovere di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli, ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, e non può essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta tecnica, a maggior ragione in presenza – come nella specie – di una previsione chiara della legge di gara e della sua conclamata inosservanza da parte di un’impresa concorrente (per tutte, cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9).
SOCCORSO ISTRUTTORIO PER CARENZA O IRREGOLARITA' DELLA CAUZIONE PROVVISORIA
Alla gara in questione, bandita nell’ottobre 2015, è applicabile l’art. 46, co. 1-ter, d.lgs. 163/2006 (introdotto dall’art. 39 D.L. 90/2014, conv. L. 114/2014), a norma del quale “le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
Il tenore letterale della disposizione, riguardando la stessa “ogni ipotesi di mancanza”, ad avviso del Collegio, è tale da includere nel suo ambito di applicazione tutti i casi in cui la carenza di un elemento essenziale dell’offerta determinerebbe, laddove non integrato, l’esclusione della medesima. Ciò è confermato dal fatto che il riferimento è nei confronti degli elementi dell’offerta o delle dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
Che il soccorso istruttorio vada essenzialmente riferito alle ipotesi in cui omissioni, incompletezze od irregolarità siano tali da determinare l’esclusione dell’offerta è parimenti desumibile dal comma 2-bis dell’art. 38, dove è sottolineato che deve trattarsi di un difetto “essenziale” e prevede l’assegnazione di un termine affinché “siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie”. L’assunto è ulteriormente confermato dalla circostanza che ogni regolarizzazione è esclusa “nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili”.
Sembra al Collegio evidente che le disposizioni in esame fanno riferimento a situazioni che, laddove non regolarizzate, siano tali da determinare - “in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”- l’esclusione dell’offerta.
Perciò, il dato che “la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo” (Ad. Plen. 34/2014) e che il Disciplinare di gara (art. 11.1) prevedeva espressamente che la garanzia in questione andava prestata a pena di esclusione non determina alcuna preclusione all’attivazione del soccorso istruttorio, che proprio in tali situazioni trova la sua ragione di esplicarsi. (…) Le suddette disposizioni pertanto introducono (cfr. ANAC, determinazione 1/2015) “la procedimentalizzazione del soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in gara) e la configurazione dell’esclusione dalla gara come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie) (in tal senso, Ad. Pl. Cons. St. n. 16 del 30 luglio 2014)”. (…) Il Collegio condivide, quindi, la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente, secondo cui “la novella normativa introdotta dall’art. 39 del d.l. 90/2014 conv. in l. 114/2014, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 46 del Codice, determina un’inversione radicale dei principi precedentemente enunciati dalla giurisprudenza, inversione in base alla quale è generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara. Dal dato letterale della norma emerge chiaramente come sia consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o incompletezza documentale, superando il limite della sola integrazione e regolarizzazione di quanto già dichiarato e prodotto in gara. Inoltre, il riferimento ivi contenuto anche agli elementi e non solo alle dichiarazioni consente un’estensione dell’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara, in relazione ai requisiti di partecipazione con il solo limite della necessità di supplire a carenze dell’offerta.” (TAR Puglia, Lecce, I, 12 gennaio 2016 n. 76).
In fattispecie analoga a quella in esame (esclusione dalla gara per mancata presentazione di idonea cauzione provvisoria in quanto rilasciata da intermediario non iscritto nell’albo ex art. 106 d. lgs. n. 385/93 ed in modo non conforme allo schema del disciplinare) TAR Lazio, Roma, III-ter, 10 giugno 2015 n. 8143 (sentenza sul punto confermata da Cons. St., IV, 6 aprile 2016 n. 1377, p.to 3 della motivazione) ha ritenuto che la carenza e le irregolarità della cauzione provvisoria non giustificassero l’esclusione della partecipante dalla gara, ma imponessero alla stazione appaltante di promuovere la regolarizzazione anche attraverso la produzione di una nuova cauzione (sul punto cfr. anche TAR Calabria, Catanzaro, II, 18 dicembre 2015 n. 1940, p.to 6 della motivazione).
SOCCORSO ISTRUTTORIO PER DICHIARAZIONE INCOMPLETA - LIMITI ALLA SANZIONE AMMINISTRATIVA COMMINATA
In merito alla documentazione a corredo dell’offerta si richiedeva la compilazione e sottoscrizione dell’All. B.2. “dichiarazione di accettazione documentazione” in cui era necessario dichiarare di aver preso visione e accettare «tutte le note di Trenitalia (quali, a titolo esemplificativo, le risposte ai chiarimenti richiesti dai concorrenti in sede di gara) pubblicati sul Portale durante il procedimento nell’area “Allegati” o nell’area “Messaggi” della gara e di seguito così richiamati: 1. [… ] 2. […], ecc…»;
La “dichiarazione di accettazione documentazione” dell’odierno istante è stata compilata in maniera generica, non riportando esattamente gli estremi delle risposte ai quesiti inviate dai concorrenti e, dopo aver ritenuto tali elementi essenziali, la stazione appaltante ha richiesto al concorrente l’integrazione, applicando la sanzione pecuniaria di cui all’articolo 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006; integrazione che il concorrente ha effettuato, pagando la prevista sanzione.
Il provvedimento di richiesta di integrazione della documentazione incompleta, con relativa applicazione pecuniaria di cui all’articolo 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006 è conforme all’ordinamento.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Consorzio Nazionale Cooperative di produzione e lavoro Ciro Menotti Spca – Progettazione esecutiva e realizzazione di impianti fotovoltaici presso gli impianti di Trenitalia – IMC ES Roma San Lorenzo – IMC Milano Martesana – OMC Santa Maria La Bruna – Lotto 1 e lotto 3 - Importo a base di gara: euro 11.495.000,00 - S.A.: Trenitalia SpA
MANCATA SOTTOSCRIZIONE LEMBI BUSTA - NO ESCLUSIONE
Va ritenuta l'illegittimità dell'esclusione per mancata firma dei lembi di chiusura della busta, in conformità all'orientamento giurisprudenziale, che privilegiando l’aspetto sostanzialistico della verifica dell’integrità dell’offerta appare, anche, maggiormente in linea con il principio della salvaguardia della più ampia partecipazione alle gare pubbliche (favor partecipationis).
MANCATO SCORPORO COSTI SICUREZZA AZIENDALI - EFFETTI
Se è vero che nelle procedure a evidenza pubblica la regola di specificazione (o separata indicazione) dei costi di sicurezza, ai sensi degli art. 86 e 87 D.Lgs. n. 163 del 2006 opera in via primaria nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici in sede di predisposizione delle gare di appalto e di valutazione dell'anomalia, l'assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell'offerta non può risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassatività della cause espulsive previsti dall'art. 46, comma 1 bis, del medesimo codice.
A tale conclusione il Consiglio di Stato è giunto dopo una approfondita analisi della portata dispositiva del secondo periodo del comma 4 dell'articolo 87 del Codice dei contratti, nonché richiamando i principi espressi dall'Adunanza Plenaria nella decisione 20 marzo 2015, n. 3. In particolare la IV Sezione osserva che la decisione dell'Adunanza Plenaria si muove nella direzione di una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni in rassegna (cui va aggiunto il comma 6 dell'articolo 26 D.Lgs. 81/2008) facendosi carico di individuare la corretta interpretazione da fornire alla previsione di cui al comma 4 dell'articolo 87 (la quale, secondo la più rigida lettura imporrebbe, in modo apparentemente contraddittorio per i soli appalti di servizi e di forniture, l'obbligo per i partecipanti di indicare già in sede di offerta l'ammontare dei costi per la sicurezza cc.dd. “specifici” o “aziendali”). In definitiva il Consiglio di Stato, nell’affermare che la ricostruzione in senso costituzionalmente orientato operata dall'Adunanza plenaria comporta il sostanziale ribaltamento dell'orientamento giurisprudenziale secondo cui le norme in rassegna imporrebbero oneri dichiarativi più pregnanti (e conseguenze escludenti più stringenti) a carico delle imprese partecipanti ad appalti di servizi e di forniture rispetto a quelle partecipanti ad appalti di lavori, conclude confermando e condividendo l’orientamento (già espresso da sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4907 e da sez. III, 4 marzo 2014, n. 1030) secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica l'assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell'offerta non può risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassatività delle cause espulsive previsti dall'art. 46, comma 1 bis, del medesimo Codice. Peraltro la richiamata decisione per completezza osserva da una parte che, nella fattispecie ivi esaminata la lex specialis di gara non prevedeva l'obbligo per le imprese partecipanti di indicare in sede di offerta i costi specifici o aziendali a pena di esclusione e che, se una siffatta clausola escludente fosse stata prevista, sarebbe risultata di dubbia validità; dall’altra che le particolari caratteristiche dell'appalto dedotto in giudizio (fornitura di materiale informatico e i servizi di installazione, messa in funzione e garanzia post-vendita) rendevano sostanzialmente insussistenti i rischi per la salute e la sicurezza dei lavoratori interessati.
RISOLUZIONE CONTRATTUALE - VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA - OMISSIONE NON SANABILE
La ratio dell'art. 38 della lett. f), c. 1 del d. lgs. n. 163/2006 è quella di consentire alla stazione appaltante di valutare la rilevanza del comportamento tenuto dall'impresa partecipante nell'esercizio della attività professionale, ai fini del buon esito dell'appalto da affidare. Ne consegue che la esclusione per le ipotesi del grave errore nell'esercizio dell'attività professionale di cui alla lett. f) del c. 1 del citato art. 38, non assume carattere sanzionatorio, inserendosi in un giudizio prognostico della corretta esecuzione dell'appalto.
La fattispecie della dichiarazione "non veritiera" in quanto priva della doverosa menzione di eventi la cui valenza ostativa alla instaurazione di un rapporto contrattuale è riservata alla stazione appaltante rimane fuori dalla sanatoria introdotta dall'art. 38, c. 1 ter del d. lgs. n. 163/2006, in quanto non v'è la mancanza o la carenza, bensì la diversa fattispecie di dichiarazione non veritiera, con le conseguenze previste dal codice dei contratti pubblici per l'ipotesi di falsa dichiarazione che resta confermata anche in vigenza della novella introdotta dal d.l. n. 90/2014 (anche l'ANAC, con la determinazione 8 gennaio 2015 n. 1, nell'interpretare le novità introdotte dal d.l. n. 90/2014 ha affermato che il soccorso istruttorio non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l'acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta).
DIFFORMITÀ ESSENZIALI RISPETTO AL PROGETTO A BASE DI GARA
E’ stato (..) autorevolmente osservato che “le difformità essenziali nell’offerta tecnica, che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara, legittimano l’esclusione dell’impresa dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nella valutazione del punteggio da assegnare, determinando la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5604 del 26 novembre 2013; v. anche, da ultimo, Cons. St., III, 1 luglio 2015, n. 3275)”(in tal senso, Consiglio di Stato, sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804). E’ stato, altresì, ulteriormente precisato che tale conclusione “non solo non può ritenersi in contrasto….con l'art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici (in quanto l'esclusione è determinata non dal mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, ma dall'accertata mancanza dei necessari contenuti dell'offerta richiesti per la partecipazione alla gara ), ma l'esclusione stessa consegue proprio alla diretta applicazione dell'art. 46, comma 1-bis, medesimo …., che prevede quali cause di esclusione il mancato adempimento di prescrizioni previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché i casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione.
Tale norma deve essere intesa nel senso "che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus " (Consiglio di Stato, Ad.. plen., sentenza 25 febbraio 2014, n. 9; v. anche Cons. St., VI, 30 aprile 2015, n. 2203 )” (in tal senso Consiglio di Stato n. 4804/2015 cit.).
PASSOE - MANCATA PRODUZIONE – MERA CARENZA DOCUMENTALE - NO SANZIONE PECUNIARIA
La mancata produzione del PASSOE in sede di gara rappresenta una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: ne consegue che il PASSOE non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto, regolarizzando dunque la documentazione, successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria.
POTERE DI SOCCORSO – STAZIONE APPALTANTE – DOVERE DI REGOLARIZZARE DOCUMENTI ESISTENTI – NO PRODUZIONE TARDIVA DOCUMENTI MANCANTI
Come affermato dalla Adunanza plenaria n. 9 del 2014, nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, co. 1, del medesimo codice (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.
SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI
Il potere di soccorso istruttorio puo' (e, a certe condizioni, deve) essere attivato solo a fronte della necessita' di acquisire integrazioni documentali o chiarimenti di dichiarazioni ambigue, anche se, ovviamente, solo nelle ipotesi in cui non risulti violata una prescrizione la cui inosservanza vincola l’amministrazione all’esclusione del concorrente inadempiente (ovviamente per le procedure soggette al regime normativo previgente all’introduzione dell’art.38, comma 2-bis, d.lgs., n.163 del 2006), ma non puo' mai essere esercitato per acquisire puntualizzazioni o specificazioni tecniche (e non regolarizzazioni documentali) circa i contenuti e la funzionalita' del progetto tecnico, soprattutto quando lo stesso risulta, di per se', completo, nelle soluzioni proposte, anche se carente nella sua capacita' funzionale e operativa.
Tale ultima ipotesi, a ben vedere, esula dall’ambito oggettivo di operativita' dell’istituto del soccorso istruttorio, da intendersi, infatti, circoscritto alle sole integrazioni propriamente documentali, come si ricava dall’univoco dato testuale ricavabile dalla lettura dell’art.46, comma 1, d.lgs., n.163 del 2006, e la cui latitudine applicativa non puo' essere estesa fino a comprendere anche i contenuti propriamente tecnici dell’offerta.
IMMODIFICABILITA' DELL'OFFERTA TECNICA
E’ inammissibile la modificazione postuma dell’offerta tecnica. La difformità di quest’ultima rispetto ai requisiti richiesti dalla lex specialis legittima di per sé l’esclusione del concorrente dalla gara, determinando la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (giurisprudenza pacifica, da ultimo cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2015, n. 4460; id., sez. III, 1 luglio 2015, n. 3275); e l’esclusione è legittimata in ogni caso, ai sensi dell’art. 46 co. 1-bis D.Lgs. n. 163/2006, dall’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta.
SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO PER INDICAZIONE NOMINATIVO PROFESSIONISTA
L’omessa indicazione del nominativo del professionista incaricato della stesura della relazione geologica non costituisce legittima causa di esclusione, ma debba dar luogo allo svolgimento dei poteri di soccorso istruttorio nella più lata accezione ascrivibile alla novella dell’istituto di cui al d.l. 90/2014 (TAR Calabria, Catanzaro, I, 26 febbraio 2015 n.431).
E' irrilevante la natura del rapporto giuridico tra l’impresa e il geologo, nel senso che esso potrebbe essere sia di natura indipendente, sia subordinata, parasubordinata, coordinata, continuativa sia sotto forma di associazione temporanea, con l’esclusione del solo il rapporto di subappalto (determina AVCP n. 3/2002).
MANCATA PRESENTAZIONE REFERENZE BANCARIE
Secondo pacifico e condiviso orientamento, l’espressione «idonee referenze bancarie», va interpretata nel senso che gli istituti di credito devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società e/o imprenditori, per le quali le referenze sono richieste, quindi sulla correttezza e puntualità nell’adempimento degli impegni assunti nonché sull’assenza di situazioni passive sì come desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (Consiglio di Stato, Sez. IV 29 febbraio 2016, n. 854); - avendo anche riguardo a quanto indicato ed al precedente richiamato (Consiglio di Stato, Sez., III, 20 gennaio 2016, n. 193) dal ricorrente principale nella memoria depositata il 26 gennaio 2016, si ritiene di dover confermare l’orientamento proprio della Sezione (T.a.r. Latina, (Lazio), sez. I, 21 febbraio 2014, n. 163; in termini anche T.a.r. L'Aquila, (Abruzzo), sez. I, 11 dicembre 2014, n. 884) per il quale la mancata prestazione della duplice referenza bancaria, di cui all’art. 41, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ed al riprodotto punto III.2.2) del bando, impone l’esclusione dalla gara, quindi che la stazione appaltante non «è obbligata a “soccorrere” il concorrente chiedendogli di provare altrimenti la propria capacità economica atteso che l’art. 46 comma 1, d. lgs. n. 163, cit., si riferisce all’ipotesi di integrazione, chiarimento e/o completamento di documenti e dichiarazioni presentate; è infatti onere del concorrente autoattivarsi allegando alla domanda documentazione giustificativa e altrimenti dimostrativa della sua capacità economica.»
IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - SANABILITA'
In applicazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione di cui all'art. 46, comma 1-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006, le irregolarita' concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (in tal senso: Cons. Stato, V, 15 ottobre 2015, n. 4764).
INTEGRAZIONE OFFERTA - AMMISSIBILITA' - LIMITI
In assenza di previsioni ostative di lex specialis è consentito alla concorrente ad una procedura di affidamento integrare la propria offerta, purche' cio' avvenga nei termini inderogabilmente previsti per la presentazione di quest’ultima. Infatti, deve escludersi che per effetto di una simile evenienza, concretamente verificatasi nel caso di specie, siano vulnerate le esigenze di rispetto della par condicio, oltre che di regolare svolgimento della procedura di gara, a cui presidio è tipicamente posta la previsione di un temine per l’invio delle offerte alla stazione appaltante.
Occorre peraltro precisare che in tanto questo principio puo' ritenersi valido in quanto nel suo complesso la stessa offerta sia pervenuta nel rispetto del termine previsto dal bando di gara, e sempre che, come si evince dal principio di tassativita' delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici, invocato dall’originaria ricorrente, per effetto di cio' la volonta' negoziale dell’offerente sia chiaramente percepibile e determinabile nel suo complesso.
CLAUSOLE EQUIVOCHE NEL BANDO DI GARA - INTERPRETAZIONE
Nel dubbio le clausole della lex specilis vanno interpretate in modo da consentire la massima partecipazione; le cause d’esclusione, oltre che tipiche e tassative, devono essere espressamente previste (cfr. Cons. Stato, Ad plen., 6 giugno 2012, n. 21; Ad plen., 25 febbraio 2014, n. 9); il disciplinare di gara è la fonte principale quando non esclusiva delle disposizioni sui requisiti di ammissione e di qualita' delle offerte; il soccorso istruttorio è incombente necessario per dirimere l’equivocita' delle disposizioni della lex specialis (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 11 aprile 2011 n. 2230).
MANCATA INTEGRAZIONE DICHIARAZIONI POSSESSO REQUISITI GENERALI
E’ corretto e rispondente alla normativa il comportamento della stazione appaltante che escluda e sanzioni un’impresa per non aver integrato la documentazione allegata all’offerta a seguito dell’applicazione della procedura di soccorso istruttorio ex art. 46 comma 1 ter, allegando la dichiarazione del rappresentante legale nonché direttore tecnico dell’azienda circa l’inesistenza di situazioni di cui all’art. 38 comma 2 b) ed m ter) del Codice richiesta dal bando.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A Soc. coop/Comune di B. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori “a chiamata” negli stabili a carico della D.C C, D.C. D, D.C. E. Importo a base di gara: 2.275.000,00. Global. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. S.A. Comune di B. Controinteressata: F S.r.l.
PROTOCOLLO DI LEGALITA' OGGETTO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO
Nel caso in cui il bando di gara preveda quale condizione per la partecipazione a pena di esclusione, l’accettazione preventiva mediante sottoscrizione del Protocollo di legalità, l’eventuale carenza può essere sanata attraverso l’istituto del soccorso istruttorio con applicazione della relativa sanzione pecuniaria prevista, fermo restando che, laddove il concorrente non intenda procedere con la regolarizzazione, l’incameramento della sanzione non si ritiene dovuto.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla impresa A S.p.A. – Procedura aperta per l’affidamento di interventi di manutenzione, adeguamento normativo, superamento barriere architettoniche su stabili residenziali Fase 2. Importo a base di gara euro: 3.765.696,86 oltre costi sicurezza. S.A.: Comune di B (Settore gare opere pubbliche).
OFFERTA TECNICA CARENTE DI REQUISITO ESSENZIALE - INAMMISSIBILITA’ SOCCORSO ISTRUTTORIO
La Commissione in alcun modo puo' esercitare il soccorso istruttorio a fronte di un’offerta tecnica carente, in radice, di un essenziale requisito previsto a pena di esclusione.
OMISSIONE RIBASSO OFFERTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO
E’ legittima e ammissibile l’offerta di un concorrente che indichi soltanto l’importo del prezzo offerto e ometta di indicare il ribasso percentuale, calcolabile dalla stazione appaltante attraverso una banale operazione matematica. L’omissione non richiede applicazione del soccorso istruttorio per sanatoria di irregolarità.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A/Università degli Studi di C. Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di un appalto di forniture di sistema radiologico digitale diretto con console e software digitalizzazione, sistema di archiviazione pacs, sistema di produzione cd/dvd. Importo a base di gara: eu. 105.000,00. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A. Università degli Studi di C.
Controinteressata: B
SOCCORSO ISTRUTTORIO - ERRORE TRASMISSIONE DOCUMENTAZIONE - LEGITTIMO
In linea generale, in tema di sottoscrizione dei documenti di gara, con la determinazione n. 4 del ottobre 2012 l’Autorità di vigilanza osservava: «ai sensi degli artt. 73 e 74 del Codice, le domande di partecipazione e le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare il candidato ed il suo indirizzo, nonché la procedura a cui la domanda di partecipazione si riferisce; esse sono, inoltre, corredate dei documenti prescritti dal bando; le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall’invito ovvero dal capitolato d'oneri e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l'offerente ed il suo indirizzo, nonché la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche ed il prezzo della prestazione offerta, unitamente alle dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione. Con dizione sostanzialmente identica, il comma 3, dell’art. 73 ed comma 5, dell’art. 74 prevedono che le stazioni appaltanti richiedano gli elementi essenziali menzionati, nonché gli altri elementi e documenti necessari ovvero utili, nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto ed alle finalità dell’offerta». Sulla base degli artt. 73, comma 3 e 74, comma 5, d.lgs. 163/2006, l’Autorità ha configurato la facoltà della stazione appaltante di richiedere, a pena di esclusione, ad integrazione della domanda di partecipazione e dell’offerta, anche la sottoscrizione dei documenti quali il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto (parere n. 97 del 26.11.2014).
Nel caso in esame, l’art. 11 del disciplinare di gara prevedeva l’onere per il concorrente di inserire nella busta amministrativa, a pena di esclusione, la «Copia del Capitolato Speciale d’Appalto, sottoscritto per accettazione in ogni singolo foglio dal legale rappresentante delle ditte partecipanti» e «Copia del Disciplinare di gara, sottoscritto per accettazione in ogni singolo foglio dal legale rappresentante delle ditte partecipanti». La sottoscrizione del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto era richiesta ad integrazione dell’offerta insieme alla dichiarazione, resa in sede di presentazione della domanda, «di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara, nel disciplinare di gara, negli elaborati progettuali e specificamente nel capitolato speciale d’appalto, ed in particolare di essere chiaramente edotto di tutte le circostanze che accompagnano l’appalto».
In linea generale le rettifiche apportate al disciplinare e al capitolato speciale d’appalto non sembrerebbero essere state pubblicate in Gazzetta Ufficiale dell’UE né è chiara la rilevanza delle stesse sotto il profilo degli obblighi assunti dai concorrenti con l’offerta presentata; inoltre, sul sito sono state mantenute entrambe le versioni dei documenti di gara cosicché era prevedibile che i concorrenti potessero confondersi nella estrazione e sottoscrizione degli stessi.
Pertanto, l’errore in cui è incorsa la società potrebbe ritenersi in parte imputabile alla condotta tenuta dalla stazione appaltante né è chiaro in che misura le rettifiche apportate possano inficiare quanto oggetto di dichiarazioni rese in sede di gara dal concorrente, l’esclusione di quest’ultimo non appare legittima ritenendosi che il Comune di Carsoli possa, in ragione delle circostanze specifiche enunciate, procedere nell’ambito del procedimento del soccorso istruttorio, a richiedere nuovamente i documenti sottoscritti nella versione da ultimo rettificata.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal Comune di C. — Procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto, avvio a smaltimento RSU nei Comuni di C., O., R., P. - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: 6.446.178,32 — S.A.: Comune di C.
CLAUSOLE DEL DISCIPLINARE DI GARA - INTERPRETAZIONE
Le prescrizioni del disciplinare di gara riferite alla predisposizione dell’offerta devono interpretarsi alla luce dei principi espressi all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006 ai sensi del quale: «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal (…) codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle». Come indicato nella determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015 «la ratio della disposizione in esame è rinvenibile nell’intento di garantire un concreto rispetto dei principi di rilievo comunitario di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara, evitando che le esclusioni possano essere disposte a motivo della violazione di prescrizioni meramente formali, la cui osservanza non risponda ad alcun apprezzabile interesse pubblico».
Con riferimento alla predisposizione dei documenti di gara occorre richiamare il consolidato orientamento dell’Autorità che riconosce la sussistenza, in capo alle stazioni appaltanti, dell’onere di redigere in modo chiaro la documentazione di gara, evidenziando gli adempimenti posti a pena di esclusione; come indicato nel parere n. 85 del 27.05.2015, «tutte le disposizioni che in qualche modo regolano la gara, siano esse contenute nel bando, nella lettera d'invito ovvero negli altri documenti di gara, concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, con l’effetto che, in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità, del favor partecipationis, nonché del dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati (cfr., in tal senso, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012)».
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da I. S.r.l. – Procedura di gara aperta per l’affidamento di un appalto per l’esecuzione di opere connesse al Programma operativo nazionale “Ambienti per l’apprendimento” FESR 2007/2013 Asse II Qualità degli ambienti scolastici Obiettivo C – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo complessivo a base di gara: euro 536.949,00 – S.A.: M
CAUZIONE PROVVISORIA INCOMPLETA - SOCCORSO ISTRUTTORIO
E’ legittimo l’operato della S.A. che ha consentito la regolarizzazione del documento rappresentativo della cauzione provvisoria, pervenuto incompleto, a fronte del pagamento della sanzione pecuniaria.
OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da ACP - Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture (SUA Stazione Unica Appaltante Lavori) e da RTI VILNAI Spa/Immobiliare 3A Srl – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di costruzione di alloggi militari – Caserma Battisti Merano - Importo euro 9.724.104,06 S.A. ACP-SUA Stazione Unica Appaltante Lavori.
OMESSO RIFERIMENTO GARA NEL PLICO COMPORTA ESCLUSIONE
Anche dopo le radicali modifiche apportate dal legislatore agli articoli 38 e 46 del Codice dei contratti pubblici, in specie con il Dl 70 del 2011 e con il Dl 90 del 2014, costituisce motivo di necessaria esclusione il mancato rispetto delle modalità di presentazione dell'offerta e, tra queste, la mancata indicazione sul plico esterno generale del riferimento della gara cui l'offerta è rivolta (cfr. Anac, determinazione 8 gennaio 2015, n. 1).
CESSIONE DI AZIENDA - DICHIARAZIONE AMMINISTRATORE CESSATO
Osserva il collegio che la decisione dell’ adunanza plenaria n. 10 del 2012 - nel tracciare il percorso ermeneutico di interpretazione estensiva dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, volto a comprendere nell’area di verifica dei requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici anche i casi di cessione di azienda – nel quadro del principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, che non consente di introdurre ulteriori e non previste cause ostative alla partecipazione alle gare, ha dato rilievo in ordine alla fattispecie di cui si discute alla necessità di verificare la sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui (i requisiti di partecipazione) si riferiscono, sicché il soggetto cessato dalla carica sia identificabile come interno al concorrente. Precisa la decisione dell’Adunanza Plenaria che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo un’ espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.
In ordine all’obbligo di produrre tutta la documentazione in lingua italiana, posto che la redazione in lingua inglese (di diffusa conoscenza) di taluni depliant illustrativi dei prodotti può, tutto al più, costituire presupposto per l’attivazione di un procedimento di regolarizzazione, ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, con richiesta di traduzione, ma non esplicare effetto invalidante dell’offerta nel suo complesso ad impedimento del suo esame.
SOCCORSO ISTRUTTORIO - APPLICAZIONE MANCATA INDICAZIONE QUOTE RTI - LEGITTIMO
È legittima la richiesta formulata dalla stazione appaltante al RTP Picca di sanare le irregolarita' riscontrate riguardanti le dichiarazioni inerenti i requisiti speciali di partecipazione e le parti del servizio eseguite dai singoli componenti; è legittima la conseguente ammissione alla gara del RTP Picca, a seguito dell’avvenuta regolarizzazione delle dichiarazioni rese.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentate dall’Ing. G – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi tecnici attinenti l’architettura e l’ingegneria inerenti la direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione per l’attuazione di intervento di realizzazione di infrastrutture per il P.I.P. in localita' SS 88-bivio T – Importo a base di gara: 76.785,37 euro - S.A.: Comune di T.
CARENZA DEI REQUISITI TECNICI DELL'OFFERTA- LEGITTIMA L'ESCLUSIONE
L’accertata carenza di requisiti tecnici dell’offerta, ritenuti essenziali dalla stazione appaltante, può legittimamente determinare l’esclusione dalla gara dell’impresa che ha presentato l’offerta priva dei necessari requisiti (Consiglio di Stato Sezione III, n. 5477 del 3 dicembre 2015; n. 3275 del 1 luglio 2015).
Tale conclusione non si pone in contrasto con la disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, introdotta dall'art. 4 comma 2 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011 n. 106, che prevede che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre quelle indicate nello stesso comma 1 bis e riguardanti il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.
Lo scopo della disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti è, infatti, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, mentre l’esclusione da una gara è ben possibile a causa dell’accertata mancanza dei requisiti necessari dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara.
L’eventuale genericità delle referenze bancarie non può condurre all’esclusione dalla gara ma semmai il ricorso al soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 46 comma 1 del Codice dei contratti, che è stato ritenuto applicabile sia ai documenti formati dal concorrente, sia nei confronti di quelli precostituiti provenienti da soggetti diversi (Consiglio di Stato Sez. III, n. 5704 del 17 dicembre 2015).
SOCCORSO ISTRUTTORIO - POSSIBILITA’ DI CHIEDERE CHIARIMENTI SULLE OFFERTE AI CONCORRENTI
L’art. 46 del d.lgs. n. 163 espressamente consente, al comma 1, alle stazioni appaltanti di chiedere chiarimenti sulle offerte ai singoli concorrenti. E’ stato stabilito, a tale proposito, che “l’art. 2 della direttiva 2004/18 non osta a una disposizione del diritto nazionale…….. secondo cui l'amministrazione aggiudicatrice puo' chiedere per iscritto ai candidati di chiarire la loro offerta, senza tuttavia chiedere o accettarne alcuna modifica. Nell'esercizio del potere discrezionale di cui dispone, l'amministrazione aggiudicatrice deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale di modo che, all'esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest'ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è rivolta” (Corte giustizia UE IV, 29 marzo 2012 n. 599). Non è quindi inibito alle stazioni appaltanti chiedere chiarimenti sulle offerte ai concorrenti in gara, fermo restando che nell’ambito di tale attivita' deve essere garantito il principio (basilare) di parita' di trattamento.
FORNITURE - DIFFORMITÀ TRA SCHEDA TECNICA E CAMPIONE
La difformita' tra scheda tecnica e campione costituisce, ai sensi del combinato disposto degli articoli 46 comma 1-bis, e 38, comma 2-bis del codice degli appalti una irregolarita' non essenziale che non puo' dar luogo ad esclusione, laddove tale difformita' riguardi un requisito non richiesto nel capitolato di gara.
SANZIONE PECUNIARIA - TASSATIVITAì CAUSE ESCLUSIONE - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE
Le carenze documentali riscontrate dalla stazione appaltante sono da ritenersi tutte essenziali, poiche' attengono alla sottoscrizione dei componenti il consiglio di amministrazione della societa' che sono i centri di imputazione della responsabilita' del raggruppamento concorrente; alla dimostrazione dei requisiti di capacita' tecnico organizzativa, in relazione alle esperienze professionali acquisite; agli elementi essenziali del contratto di avvalimento con cui si dimostra l’effettivo prestito dei requisiti.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Regione Siciliana - Dipartimento Regionale dell’Istruzione e della Formazione professionale / RTI D/ RTI L Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di servizi di assistenza tecnica nell’ambito delle attivita' connesse alla gestione, al monitoraggio e al controllo dei programmi operativi FSE 2007/2013 e 2014/2020. Importo a base di gara: euro 5.800.000,00 Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa.
REQUISITI GENERALI DI PARTECIPAZIONE - TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO – SANZIONE PECUNIARIA. (38.2;46.1)
Nel caso di integrazione di elementi essenziali e indispensabili per l’identificazione dei centri di imputabilità delle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38 comma 2, come la sottoscrizione delle stesse da parte di un componente del Consiglio di amministrazione della società, è da ritenersi legittima la richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante, attraverso il procedimento del soccorso istruttorio ex art. 46 comma 1 del Codice, e la escussione della cauzione provvisoria a titolo di sanzione pecuniaria in caso di sanatoria effettuata in adesione al procedimento da parte dell’ operatore economico.
Le carenze documentali relative alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica delle concorrenti, con riferimento alla natura dei servizi svolti, sono da considerarsi elementi essenziali per i quali, in caso di adesione alla procedura di soccorso istruttorio con esito positivo, deve comunque essere irrogata dalla stazione appaltante la sanzione pecuniaria.
Nel caso in cui la procedura di soccorso istruttorio applicata per la sanatoria di elementi essenziali, inerenti le cause tassative di esclusione previste in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara, si concluda con esito negativo per insufficienza dei chiarimenti forniti, la stazione appaltante dovrà procedere all’esclusione del concorrente con escussione della cauzione provvisoria;
La sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2 bis è comminata esclusivamente al soggetto le cui dichiarazioni sono carenti e devono essere integrate e/o regolarizzate, anche nel caso di presentazione dell’offerta da parte di RTI che non costituisce soggetto diverso dai concorrenti.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Regione Siciliana - Dipartimento Regionale dell’Istruzione e della Formazione professionale / RTI Deloitte/ RTI Lo de. Net. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di servizi di assistenza tecnica nell’ambito delle attività connesse alla gestione, al monitoraggio e al controllo dei programmi operativi FSE 2007/2013 e 2014/2020. Importo a base di gara: euro 5.800.000,00 Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa.
SOCCORSO ISTRUTTORIO AI REQUISITI GENERALI - IPOTESI DI ESCLUSIONE DALLA GARA
Il soccorso istruttorio previsto in particolare dall’articolo 38 del codice dei contratti pubblici sia attualmente, sulla base anche della novella legislativa di cui alla legge 114 del 2014, un istituto che ha ampliato la sua portata consentendo l’integrazione documentale delle carenze dell’offerta, anche in caso di mancanza, incompletezza e irregolarità anche essenziale. (..) In sostanza, dopo le recenti modifiche, l’esclusione dalla gara è prevista unicamente in caso di omessa produzione, integrazione e regolarizzazione degli elementi delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato ovvero di effettiva insussistenza dei requisiti previsti dall’articolo 38 del codice degli appalti. La volontà del legislatore è quella di privilegiare la sostanza rispetto alla forma, pur salvaguardando in ogni caso la discrezionalità dell’amministrazione nelle sue valutazioni e nel rispetto dei principi europei del favor partecipationis e della par condicio.
REQUISITI DI ORDINE GENERALE – DICHIARAZIONE INCOMPLETA - SOCCORSO ISTRUTTORIO
“La novella legislativa (art. 38, comma 2-bis, ndr) dispone infatti che in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2, il concorrente è sanzionato mediante pagamento, in favore della stazione appaltante, di una sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria.
L’esclusione del concorrente dalla gara, invece, sara' disposta dalla stazione appaltante esclusivamente a seguito dell’inutile decorso del termine assegnato ai fini della regolarizzazione (cioè senza che il concorrente integri o regolarizzi le dichiarazioni carenti o irregolari).
La finalita' della disposizione è sicuramente quella di evitare l’esclusione dalla gara per mere carenze documentali - ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni - imponendo a tal fine un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilita' dell’offerta o della domanda, e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante (in tal senso, Ad. Pl. Cons. St. n. 16/2014 cit.).
Sulla base di tale disposizione, pertanto, ai fini della partecipazione alla gara, assume rilievo l’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti e non le formalita' ne' la completezza del contenuto della dichiarazione resa a dimostrazione del possesso dei predetti requisiti” (Determinazione 8 gennaio 2015, n. 1).
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da I – Comune di T – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di miglioramento delle caratteristiche di stabilita' e sicurezza del territorio comunale: valle san Giovanni – Importo a base di gara € 367.079,27 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Controinteressato V srl
NO SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI MANCATA SOTTOSCRIZIONE
Questa Sezione ha di recente affermato (sentt. 31 luglio 2015, n. 10568, e 30 giugno 2015, n. 8743) che la sottoscrizione dell’offerta “serve a rendere nota la paternita' e a vincolare l’autore al contenuto del documento”, assolvendo alla “funzione indefettibile di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell’offerta”, si' da costituire “elemento essenziale per la sua ammissibilita', sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volonta' volta alla costituzione del rapporto giuridico”, con la conseguenza che la sua carenza, “pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l’offerta non possa essere ‘tal quale’ accettata”.
Essa cioè “non integra […] una mera irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' della dichiarazione di offerta, senza che, all’uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis”.
Nel prendere in considerazione la deliberazione ANAC n. 1/2015, nella parte in cui, qualificata in termini di essenzialita' la sottoscrizione dell’offerta, è peraltro riconosciuta la sanabilita' della relativa omissione (“ferma restando la riconducibilita' dell’offerta al concorrente”), la Sezione ha ancora osservato che l’ammissione alla gara di partecipanti “che non hanno assunto alcun impegno giuridicamente vincolante, in relazione all’offerta praticata, nel termine previsto per la presentazione delle domande di partecipazione” violerebbe “i principi di efficacia e di parita' di trattamento”: “consentire la sottoscrizione dell’offerta […] mediante soccorso istruttorio equivale a superare il termine ultimo di presentazione delle offerte, con compromissione del canone di par condicio e buon andamento nonche', circostanza ancora piu' grave, di violazione del principio di segretezza dell’offerta. Significa consentire ad un concorrente di esprimere la sua volonta' di partecipazione alla gara in un momento nel quale tale possibilita' è preclusa a tutti gli altri concorrenti e di incidere, con un ulteriore atto di volonta', sulle sorti della procedura”.
La sottoscrizione è la “firma in calce” e che tale adempimento non puo' essere sostituito “dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa”, non essendo possibile aderire all’“idea che esista un’equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella apposta solo in apertura di esso (‘in testa’), o tanto meno sul mero frontespizio di un testo di piu' pagine, dal momento che è soltanto con la firma in calce che si esprime il senso della consapevole assunzione della paternita' di un testo e della responsabilita' in ordine al suo contenuto” (enf. agg.; cosi' Cons. Stato, sez. IV, n. 1425/15 cit., che richiama Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012 n. 2317).
DICHIARAZIONE ANALOGA A QUELLA RICHIESTA DAL BANDO - AMMESSA
La ratio della dichiarazione ex articolo 118, comma 2, d.p.r. n. 207/2010 è quella di garantire la precisa conoscenza da parte degli aspiranti concorrenti delle obbligazioni da adempiere con la somma offerta in modo da tenere l’amministrazione al riparo da riserve e contestazione nella fase di esecuzione dell’appalto. Tale finalita' non richiede formule sacramentali ma dichiarazioni dal tenore inequivoco, non rilevando che detta dichiarazione sia inserita nella busta A e non nella busta B dell’offerta economica. Non puo', di conseguenza essere esclusa la concorrente, ove agli atti di gara sia presente la dichiarazione resa ex articolo 118, comma 2, d.p.r. n. 207/2010 e questa sia di contenuto equivalente, ma non identico, alle richieste della lex di gara (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 dicembre 2003, n. 9189; parere Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici n. 21 del 6 marzo 2013, n. 56 del 23 marzo 2011, n. 119 del 19 luglio 2012).
INAPPLICABILITA' DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO AD INTEGRAZIONE DELLE SCHEDE TECNICHE
Sono escluse dagli elementi suscettibili di sanatoria con il soccorso istruttorio, le schede tecniche, in quanto, evidentemente, idonee a determinare il concreto atteggiarsi dell’offerta con il conseguente rischio di modificazione della stessa.
Deve, infatti, rilevarsi come il soccorso istruttorio se pure operi ormai con una amplissima latitudine nondimeno trovi il limite della perentorietà del termine di presentazione dell’offerta, della immodificabilità dell’offerta e della par condicio.
Ciò è particolarmente vero nel caso di offerte di prodotti aventi specifiche caratteristiche tecniche previste a pena di esclusione.
In altre parole, nel caso di prodotti tecnici, non è sufficiente o rilevante la mera dichiarazione di rispondenza del prodotto alle specifiche dell’appalto quanto piuttosto la effettiva e concreta individuazione del prodotto offerto e delle sue caratteristiche tecniche. Concreta individuazione che non può che avvenire per il tramite delle schede tecniche che, in questo modo, integrano l’offerta diventandone parte integrante. E’ evidente che, così correttamente inquadrato il ruolo delle schede tecniche, che divengono parte integrante dell’offerta, qualsiasi possibilità di integrazione delle stesse, contravvenendo alla perentorietà del termine e alla par condicio, deve ritenersi inammissibile.
L’imposizione di requisiti tecnici anche per prodotti non compresi nella valutazione tecnica ma oggetto esclusivamente di valutazione economica non appare illogica o irrazionale, essendo finalizzata a stabilire i requisiti di minima necessari affinchè un determinato prodotto possa essere idoneo a soddisfare le esigenze dell’amministrazione.
MANCATA PRODUZIONE ATTESTAZIONE DI CONFORMITA’ - NO AUTOMATICA ESCLUSIONE SE NON PREVISTA DALLA LEX SPECIALIS
E' illegittima l'esclusione laddove dalla lex specialis si desume che la mancata produzione della documentazione attestante la conformita' del prodotto presentato alla Direttiva 93/42/CCE sui dispositivi medici e alla disciplina nazionale di attuazione (d. lgs. 46/1997 e successive modifiche) non doveva essere necessariamente sanzionata con l’esclusione, che era facolta' della Commissione giudicatrice disporre solo nell’ipotesi in cui tale mancanza non permettesse alla Commissione una corretta valutazione della rispondenza del progetto presentato, nella sostanza, alle specifiche tecniche del capitolato.
OBBLIGO DI PRESENTARE L’OFFERTA CON FIRMA DIGITALE E MARCATURA TEMPORALE
Le argomentazioni addotte dalla stazione appaltante a supporto della propria scelta di richiedere obbligatoriamente la marcatura temporale della firma digitale appaiono giustificate dalla garanzia di sicurezza sulla provenienza e sul contenuto dell’offerta e che, conseguentemente, la contestata prescrizione di cui alla lex specialis, è ascrivibile alle cause di esclusione di cui all’articolo 46 del d.lgs. n. 163/2006;
Il provvedimento di esclusione adottato sia legittimo, in quanto, da un lato, non costituisce violazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione e, dall’altro, la mancata allegazione della prescritta marcatura temporale non possa costituire oggetto di soccorso istruttorio, secondo il costante orientamento espresso al riguardo sia dalla giurisprudenza amministrativa che da questa Autorita', in particolare nella determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015, in cui, nel definire i limiti dell’esercizio dell’istituto del soccorso istruttorio - cosi' come riformulato a seguito dell’introduzione dell’articolo 38, comma 2 bis e dell’articolo 46, comma 1-ter del d.lgs. n. 163/2006 – si lasciano in ogni caso inalterate quelle cause di esclusione strettamente connesse al contenuto dell’offerta ovvero alla segretezza della stessa, in presenza delle quali, in ossequio al principio di parita' di trattamento e di perentorieta' del termine di presentazione dell’offerta, non si ritiene possa essere ammessa alcuna integrazione e/o regolarizzazione.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal geom. A. - “Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per i lavori di sistemazione idraulica del centro abitato.” - Importo a base di gara: € 448.000,00 - S.A. Comune di B.
IMPRESE RAGGRUPPATE - POSSESSO DEI REQUISITI GENERALI - OBBLIGO DICHIARATIVO
"In base all’ordinamento di settore (artt. 38 e 46 codice dei contratti pubblici nel testo ratione temporis vigente), tutte le imprese che partecipano alle gare di appalto, incluse quelle raggruppate in a.t.i. o indicate quali ausiliarie in sede di avvalimento, devono possedere, a pena di esclusione, i requisiti generali soggettivi di affidabilita' morale e professionale, rendendo obbligatoriamente le pertinenti dichiarazioni. L’obbligo sostanziale e procedurale di cui al richiamato art. 38 cit., esprimendo un inderogabile precetto imperativo a tutela di superiori interessi pubblici, integra in parte qua la disciplina di gara, silente sul punto (circostanza questa per altro non verificatasi nel caso di specie). La formulazione letterale del menzionato art. 46, co. 1-bis impone di applicare la sanzione dell’esclusione alla violazione dell’art. 38, co. 2, cit., relativo alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l’assenza delle relative condizioni ostative (quand’anche queste fossero in concreto inesistenti) e giustifica l’applicazione della sanzione espulsiva sia nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara la preveda come conseguenza della sola assenza oggettiva dei requisiti di moralita' (e non anche della loro mancata attestazione), sia quando (come verificatosi nel caso di specie) la stazione appaltante determini in modo puntuale le modalita' dell’obbligo dichiarativo, scegliendo fra la dichiarazione «diretta» di cui all’art. 47, comma 1, t.u. n. 445 del 2000 e quella «indiretta» per conto terzi, prevista dal comma 2 del medesimo articolo. In presenza di dichiarazioni richieste a pena di esclusione e radicalmente mancanti, resta precluso all’amministrazione l’esercizio del potere sul «soccorso istruttorio» (che si risolverebbe in una lesione del principio della par condicio): invero, la mancata allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non puo' essere considerata alla stregua di un’irregolarita' sanabile, in applicazione del cd. “dovere di soccorso” di cui al piu' volte menzionato art. 46 e non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali. Tale principio a maggior ragione si applica quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguita' di clausole della legge di gara, potendosi al piu' ammettere in tale contesto l’integrazione solo quando i vizi sono chiaramente imputabili ad errore materiale, ma sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione del principio di parita' delle parti, che deve presiedere ogni procedura ad evidenza pubblica".
RICHIESTA DI INTEGRAZIONE DOCUMENTALE PER IRREGOLARITÀ E CONTRADDITTORIETÀ DELLE DICHIARAZIONI
E’ da ritenersi legittima l’esclusione a seguito dell’applicazione della procedura del soccorso istruttorio che abbia dato esito negativo in quanto le dichiarazioni prodotte siano state ritenute invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati, oltre che per la ritenuta inidoneita' del contratto di avvalimento a documentare il prestito dei requisiti attraverso l’effettivo trasferimento di mezzi e risorse.
L’art. 38 comma 2 bis, secondo cui: «la stazione appaltante assegna un termine non superiore a dieci giorni alla concorrente perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere» e l’art.46 comma 1 ter del Codice il quale prevede che «Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara». La lex specialis di gara risulta conforme al dettato normativo perche' riporta il contenuto dell’art. 38 in ordine alle clausole di esclusione e prevede l’importo della sanzione da applicare in caso di mancata integrazione.
Nel merito delle contestazioni: le dichiarazioni amministrative rese sono risultate inidonee in quanto invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati che dimostrano il perdurare del rapporto societario con il socio cedente; il contratto di avvalimento è risultato inidoneo ai sensi degli artt. 49 del Codice e 88 del Regolamento; in ordine alla violazione delle prescrizioni di cui all’art. 253 comma 5 del Regolamento, la questione puo' ritenersi assorbita dalle precedenti;
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A. S.r.l./ Comune di Sant’D. (NA). Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici di riqualificazione via .. Importo a base di gara: euro 2.112.509,71 Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa.
CAUZIONE PRIVA DELL’IMPEGNO DEL FIDEIUSSORE A STIPULARE LA CAUZIONE DEFINITIVA
Costituisce violazione del principio di segretezza delle offerte e quindi legittima causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria in cui siano stati indicati nel calcolo del deposito cauzionale provvisorio elementi relativi al prezzo unitario pro capite - pro die e al valore dell’appalto, tali da far presumere anticipatamente il valore dell’offerta economica.
La mancata allegazione alla cauzione provvisoria dell’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva possa essere oggetto di soccorso istruttorio e conseguentemente, qualora il concorrente produca l’impegno de quo nei termini indicati dall’amministrazione e la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, lo stesso non possa essere escluso dalla procedura di gara senza incorrere nella violazione dei principi generali in materia di contratti pubblici e, in particolare, della disciplina del soccorso istruttorio, così come ridefinita dal legislatore;
Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla Prefettura di C. – “Procedura aperta per l’individuazione di più operatori economici ai quali affidare il servizio di «Prima accoglienza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale e la gestione dei servizi connessi»” - Importo a base di gara: € 2.212.474,00 - S.A. Prefettura di C.
OFFERTA DIFFORME DALLA LEX SPECIALIS - ESCLUSIONE - LIMITI
L’offerta della ricorrente, al contrario, non manca soltanto dell’indicazione della percentuale di ribasso, ma anche e soprattutto del prezzo complessivamente offerto, che, come chiarito dalla stessa legge di gara, non rappresenta il solo costo del personale ottenuto dal prodotto del costo unitario orario del lavoro per il monte ore lavorate, bensi' l’insieme di tutti gli oneri dovuti all’appaltatore. Basti osservare che il prezzo uomo/ora […] riportato nella casella dell’allegato “E” dedicata all’importo complessivo dell’appalto è pari a euro 16,80, risultante dell’importo di euro 16,30 indicato come costo orario del personale e di quello di euro 0,50 indicato come importo dei costi per la sicurezza aziendale, con la conseguenza che, anche moltiplicando tale importo complessivo per il monte ore annuo determinato ai sensi dell’art. 2 del capitolato (sul punto, deve convenirsi con la ricorrente sul fatto che il monte orario annuo costituisca un parametro implicito, ma non per questo assente dalla legge di gara), se ne otterrebbe unicamente il costo del lavoro, e non il prezzo dell’appalto nel senso omnicomprensivo specificato dal disciplinare; e infatti, a contrario, applicando all’offerta dell’aggiudicataria i dati sul monte orario forniti dalla ricorrente è agevole verificare che il costo del lavoro comprensivo di oneri per la sicurezza è pari a (11.765 ore x 16,50 euro/ora =) euro 194.122,50, inferiore al prezzo totale dell’appalto indicato in euro 200.149,16.
Per come formulata, in definitiva, l’offerta della societa' ricorrente è difforme dalle previsioni dettate dalla lex specialis su di un piano non tanto formale, quanto sostanziale. La sua incompletezza non permette, infatti, di ricostruirne l’ammontare complessivo, che finisce per risultare non compiutamente determinato.
Ai sensi dell’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, l’esclusione disposta dalla stazione appaltante deve dunque ritenersi pienamente legittima, versandosi ben al di fuori delle ipotesi di praticabilita' dell’invocato soccorso istruttorio.
OFFERTE LINEARI E CHIARE A PENA DI ESCLUSIONE
Le offerte devono essere improntate alla massima linearita' e chiarezza, onde prefigurare all’amministrazione un quadro certo dei rispettivi obblighi contrattuali: gli elementi che introducano profili di incertezza valgono a rendere indeterminata l’offerta, con conseguente sua esclusione dalla gara (TAR Piemonte, I, 14.7.2011, n. 785), mancando in tal caso il contenuto stesso dell’obbligazione contrattuale cui è preordinata la procedura selettiva e stante il disposto di cui all’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006.
OFFERTA INDETERMINATA - ESCLUSIONE OFFERENTE
Come chiarito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria, in omaggio al principio di tassativita' delle cause di esclusione contenuto nel comma 1-bis dell’art. 46, d.lgs. n. 163/2006, tra le cause di esclusione vi è l’ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto o provenienza dell'offerta. Il legislatore con la novella del 2011 ha inteso selezionare e valorizzare solo le cause di esclusione rilevanti per gli interessi in gioco, a quel punto imponendole, del tutto logicamente, come inderogabili non solo al concorrente ma anche alla Stazione appaltante, stabilendo un novero delimitato di ipotesi la cui cogenza è tale da sottrarla anche alla discrezionalita' della stessa stazione appaltante. Nella fattispecie è la stessa formulazione dell’offerta da parte dell’odierna appellante ad esporla ad un’incertezza, in quanto formulata nei seguenti termini: “per l’esecuzione del Servizio rispetto all’aggio posto a base di gara pari all’85% cosi' come descritto nella Vs. documentazione di gara offre il 65,69% (diconsi sessantacinque virgola sessantanove per cento) da calcolarsi sull’importo complessivo dei proventi rinvenienti dalla riscossione dagli utenti delle tariffe per le prestazioni relative ai servizi oggetto del presente affidamento.” Questa formulazione, pero', risulta ambigua in quanto non si comprende se l’impresa offra un ribasso del 65,69 rispetto all’85% ovvero offra la differenza di percentuale tra l’85% ed il 65,69%, e comunque in entrambi i casi non segue le indicazioni contenute nel bando di gara che, per assicurare la certezza dell’offerta economica, chiedeva, invece, che la stessa constasse di una mera percentuale in ribasso rispetto a quella posta a base di gara. L’incertezza dell’offerta in questione è di immediata percezione, solo che si ponga attenzione alla condotta della commissione di gara che ha ritenuto di dover procedere ad un’interpretazione matematica per l’offerta per riportarla a conformita' rispetto alla disciplina di gara, attraverso un’attivita', pero', non ammissibile a pena di violazione del principio di immodificabilita' dell’offerta a tutela del principio di parita' dei concorrenti.
GARA TELEMATICA - REGISTRAZIONE OFFERTE - MALFUNZIONAMENTO - LIMITI
Il mancato completamento della procedura telematica di registrazione delle offerte sul portale elettronico non appare comprovato come imputabile al malfunzionamento della piattaforma telematica con la conseguenza che lo stesso integra una mancata partecipazione alla procedura di gara non sanabile con l’esercizio dei poteri di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante ex art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 non essendo pervenuta l’offerta.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A S.p.A. – Procedura aperta in modalita' telematica mediante i servizi applicativi accessibili tramite il portale EmPulia (www.empulia.it) in unione d’acquisto tra ASL B e Azienda ospedaliero-universitaria “Ospedali Riuniti” di B per la fornitura in regime di somministrazione di materiale per suture (lotti 37) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta complessivo per i 37 lotti: euro 13.007.512,45 (valore complessivo stimato per l’ipotesi di esercizio di facolta' di proroga: euro 28.616.527,39) – S.A.: Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti di B.
SANZIONE AMMINISTRATIVA ANCHE SE NON CI SI AVVALE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO
Ben ha fatto la stazione appaltante ad esigere il pagamento della sanzione di cui al comma 2 bis dell’art. 38 citato, indipendentemente della volonta', manifestata dalla societa' concorrente, di non aderire al soccorso istruttorio.
L'art. 39 del D.L. n. 90 del 2014, per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, ha inserito il comma 2 bis all'art. 38 e il comma 1 ter all’art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, introducendo una sanzione pecuniaria per la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale delle dichiarazioni sostitutive, obbligando la stazione appaltante ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l'integrazione delle dichiarazioni carenti e imponendo l'esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento.
Cio' premesso in termini generali in ordine alla ratio della nuova disposizione, ritiene il Collegio di dover aderire all’orientamento interpretativo secondo cui la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarita' essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara.
IRREGOLARITA' ESSENZIALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - SANZIONE PECUNIARIA
Il comma 2 bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, chiarisce che è la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in se' per se' considerate, ad obbligare il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.
Qualora l’irregolarita' in cui è incorso il concorrente sia essenziale, infatti, la disposizione prevede, da un lato, il pagamento della sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria, dall’altro, che la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Se poi il termine decorre inutilmente, senza che il concorrente provveda alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi verra' altresi' escluso dalla procedura di gara.
In conclusione, appare evidente dalla lettera della disposizione che l’essenzialita' dell’irregolarita' determina in se' per se' l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarita'.
Solamente quando l’irregolarita' non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio.
L’esclusione, invece, è una conseguenza sanzionatoria diversa e in parte autonoma da quella pecuniaria, nel senso che il concorrente vi incorrera' solamente in caso di mancata ottemperanza all’invito alla regolarizzazione da parte della stazione appaltante.
In secondo luogo, ritiene il Collegio che questa lettura ermeneutica sia avvalorata dalla ratio della disposizione esaminata, la quale, come si è detto, è da ravvisare, indubbiamente, nell’esigenza di superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio, che è diventato doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarita' delle dichiarazioni sostitutive, anche “essenziale”.
CAUZIONE PROVVISORIA - MANCATA INTESTAZIONE MANDANTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO
Secondo giurisprudenza consolidata, da ultimo ribadita dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 24.1.2014, l’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 106 c. proc. amm., deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) dall’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando percio' un rapporto di causalita' tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa. L’errore deve, inoltre, apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilita', senza necessita' di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.
Non sussiste la “doverosita'” dell’applicazione della misura espulsiva in ossequio al principio di tassativita' delle cause di esclusione, che impedisce l’estromissione dalla gara, a fronte della presentazione di una cauzione provvisoria formalmente conforme alla clausola del disciplinare, ed esclusivamente carente sotto il profilo del rispetto della regola (di matrice esclusivamente giurisprudenziale) della riferibilita' soggettiva anche all’impresa mandante del relativo impegno, stante che conseguentemente trova applicazione, in simili casi, il soccorso istruttorio.
REQUISITI TECNICI MINIMI - MANCATO RISPETTO - ESCLUSIONE
Sono legittimi i provvedimenti di esclusione determinati dal mancato rispetto dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti per la partecipazione alla gara (Consiglio di Stato Sezione III, n. 3275 del I luglio 2015).
La disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, introdotta dall'art. 4 comma 2 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011 n. 106, come ha ricordato anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, è chiaramente volta a favorire la massima partecipazione alle gare, attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, e «mira a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali».
Lo scopo della disposizione è, quindi, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa.
Non è questo il caso, laddove l’esclusione è determinata non dal mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, ma dall’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara.
Peraltro l’art. 42 del codice dei contratti pubblici prevede il possesso di determinate capacita' tecniche professionali dei fornitori di servizi per l’Amministrazione e l’art. 68 del codice dei contratti consente espressamente all’Amministrazione di escludere dalla procedura le imprese che offrono prodotti o servizi che non sono conformi alle specifiche tecniche richieste.
ONERI AZIENDALI DI SICUREZZA - OBBLIGO DI INDICAZIONE NELL’OFFERTA
La Sezione ha gia' precisato che l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza c.d. interferenziali, non soggetti a ribasso, costituisce – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – un adempimento imposto dagli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d. lgs. 163/2006 all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di disposizioni inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all’entita' ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare. (..) Non puo' nemmeno ritenersi consentita, quindi, l’integrazione dell’offerta mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante (ex art. 46, comma 1-bis, del d. lgs. 163/2006), pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (Cons. St., sez. III, 3.7.2013, n. 3565).
TASSATIVITA' DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE PER
L'obbligo di indicazione in sede di offerta dei costi per gli oneri di sicurezza aziendale è stato affermato anche per gli appalti di lavori dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3 del 20.3.2015 (si veda di recente C.G.A. n.564 del 17.7.2015), e poichè sia la determina di indizione della gara sia, evidentemente, l’aggiudicazione sono posteriori alla decisione dell’Ad. Plen. n. 3 del 2015, non era possibile ovviare all'omissione attraverso il rimedio del cd. soccorso istruttorio (ciò che rende superfluo l’esame della fattispecie alla luce della successiva Ad. Plen. n.9/2015, relativa alle procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente alla richiamata decisione n. 3 del 2015). D’altra parte, il principio di tassatività va inteso nel senso che l’esclusione dalle gare possa essere disposta non solo nei casi in cui disposizioni del Codice dei contratti pubblici o del regolamento attuativo la prevedano espressamente, ma anche in ogni altro caso in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione (in tal modo restando irrilevante la mancata previsione esplicita di una comminatoria di esclusione, in quanto si realizza una eterointegrazione legale della lex specialis: Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, sent. 7 giugno 2012, n. 21, e, sulla specifica questione della mancata indicazione nell’offerta economica dei costi interni per la sicurezza del lavoro, in carenza di apposita prescrizione nel bando di gara, dec. n.3/2015 più volte citata, secondo la quale l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice” idoneo a determinare “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” per difetto di un suo elemento essenziale).
SOCCORSO ISTRUTTORIO - DIVIETO ESTENSIONE CARENZE OFFERTA
È consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o incompletezza dei documenti da produrre in relazione ai requisiti di partecipazione ma non per supplire a carenze dell’offerta. L’ampliamento dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio – tale da consentire il completamento o l’integrazione dell’offerta – infatti, altererebbe la par condicio, il libero gioco della concorrenza, violerebbe il canone di imparzialita' e di buon andamento dell’azione amministrativa, eluderebbe la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura, non ultimo, implicherebbe la violazione del principio di segretezza delle offerte.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da RTP Studio B. Procedura aperta per l’affidamento dell’incarico di “redazione del piano urbanistico comunale, incluso elaborati specialistici per VAS e RUEC”. Importo a base di gara 130.200,00. S.A. F
IRREGOLARITA’ NELLA SIGILLATURA DELLE BUSTE - AMMISSIONE ALLA GARA
La questione vertente è sulla legittimita' o no dell’esclusione di una concorrente dalla gara pubblica, che si fondi sulla circostanza che essa non abbia sigillato la busta contenente la documentazione di gara, secondo le precise modalita' indicate nella lex specialis va risolta nel senso – sul punto condividendo il rilevante orientamento giurisprudenziale affermatosi sulla questione – che in assenza di concreti elementi idonei a ritenere possibile la violazione del principio di segretezza dell’offerta, non possa che prevalere la soluzione sostanzialistica della questione, fornita, appunto, dall’art. 46, comma 1 bis, D. Lgs. n. 163 del 2006.
CAUZIONE PROVVISORIA IN PROCEDURA TELEMATICA - SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE- MANCANZA DI FIRMA DIGITALE - MANCATA ADESIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO
La stazione appaltante ha indetto una gara con modalita' telematica e ha previsto nel disciplinare che la cauzione provvisoria dovesse essere prodotta in formato digitale dal soggetto emittente in ossequio alla normativa di cui al predetto d.lgs. n. 82/2005;
La carenza di tale requisito, richiesto a pena di nullita' e sottoposto alla disciplina di cui all’art. 38 comma 2 bis d.lgs. 163/2006, rientra tra le irregolarita' essenziali per le quali, come affermato nella Determinazione Anac n.1 del 2015, il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice ammette la sanatoria; considerato che in ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, come il rilascio di polizza fideiussoria a titolo di cauzione provvisoria, la stazione appaltante è tenuta ad attivare la procedura del soccorso istruttorio e concedere un termine al concorrente per la regolarizzazione con contestuale comminatoria di sanzione pecuniaria; in caso di mancata adesione alla procedura da parte del concorrente che decida di non regolarizzare, la stazione appaltante sara' tenuta a disporre l’esclusione;
E’ legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante a seguito della mancata adesione alla procedura di soccorso istruttorio attuata per integrare con firma digitale del fideiussore la polizza presentata come cauzione provvisoria.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla A.. S.r.l. – Procedura aperta per “intervento di completamento dei lavori di manutenzione straordinaria del Comune di B., via Tracia nn.5 e 7 e via Preneste, n.8”. Importo a base di gara: 3.651.858,44. Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso. S.A. C.(azienda lombarda edilizia residenziale) B.
SOCCORSO ISTRUTTORIO - PAGAMENTO SANZIONE - OBBLIGATORIETA'
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, nonche' delle indicazioni fornite al riguardo dall’Autorita' nella predetta determinazione n. 1/2015, la sanzione individuata negli atti di gara è comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio; non residua, quindi, in capo alla SA alcun margine di discrezionalita' in ordine all’applicazione della sanzione stessa, incorrendo in caso contrario, in una chiara violazione della lex specialis e, quindi, della par condicio tra i concorrenti.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla societa' A s.p.a. – bando di gara per l’affidamento dei siti di rivisitazione funzionale dell’itinerario denominato sentiero B a C, ai fini di una fruizione ciclabile: adattamento del percorso nel tratto S. Anna – D in Comune di E. Appalto n. 4/2014 - S.A.: Comunita' F di G - importo dell’appalto: euro 393.659,09 - istanza presentata singolarmente dall’operatore economico.
PLICO - MANCATA INDICAZIONE DEL MITTENTE, DELL’OGGETTO DELLA GARA
Le carenze rilevate dalla Commissione e relative alla mancata indicazione, nella parte esterna del plico inviato, del mittente, dell’oggetto della gara e dei lotti ai quali si intende partecipare, non risultano requisiti richiesti a pena di esclusione.
Sotto tale profilo, infatti, le carenze indicate non possono in alcun modo concretizzare alcuna delle ipotesi tassative di esclusione delineate nell’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 106/2006, ne' quelle indicate nel Disciplinare di gara, nell’ambito del quale l’indicazione a pena di esclusione è riferita unicamente alle prescrizioni richieste al fine di garantire l’integrita' del plico, in aderenza a quanto previsto dal citato art. 46 bis.
IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI
In applicazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1 bis, del D, Lgs. n. 163 del 2006, devono ritenersi sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio le irregolarita' concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis, come è da ritenersi sia avvenuto nel caso di specie (Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; 22 maggio 2015, n. 2563).
PAGAMENTO TASSA AUTORITA' - SOCCORSO ISTRUTTORIO
Non è legittimo il provvedimento di esclusione adottato per il solo fatto che il concorrente è privo dell’attestazione SOA per la categoria di lavorazioni indicata dal bando come non prevalente e di importo inferiore a 150.000 euro, qualora la partecipazione, per tale categoria, sia fondata sul possesso dei requisiti di cui all’articolo 90. Spetta in ogni caso alla stazione appaltante, ai sensi del menzionato articolo 90, verificare puntualmente il possesso, in capo al concorrente, degli specifici requisiti di capacità tecnico-organizzativa necessari ai fini dell’esecuzione del contratto.
2. Non è legittima l’esclusione di un concorrente che abbia versato il contributo di gara all’Autorità per la partecipazione ad una procedura, il cui bando è stato poi annullato, qualora l’amministrazione, avendo utilizzato il medesimo CIG, non abbia fornito gli opportuni chiarimenti ai concorrenti in ordine all’obbligo di ripetere il versamento e tale circostanza abbia, di fatto, indotto in errore diversi operatori economici, inficiando di conseguenza l’effettiva concorrenza nella gara.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla società Ae dalla società B - “Lavori di riqualificazione dell’istituto comprensivo U. e V. Vivaldi di .. - Importo a base di gara: 197.721,78 euro - S.A: Istituto comprensivo U. e V. Vivaldi di …
CARENZA DELL’OFFERTA TECNICA – ESCLUSIONE
E’ legittima l’esclusione disposta in quanto l’offerta tecnica non era conforme, nei contenuti, a quanto richiesto dal disciplinare e in particolare era carente della figura dell’Ispettore di cantiere, espressamente richiesta dalla lex specialis.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla B. S.r.l. – Affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilita', assistenza al collaudo nonche' coordinamento in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell’opera, inerenti l’intervento di “Restauro e valorizzazione del Palazzo Principe C. – Napoli per destinarlo ad attivita' espositivo-museale” – Importo a base di gara: euro 393.748,48 - S.A. Fondazione A. (NA)
CAUZIONE PROVVISORIA – ERRONEA INDICAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE
Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti della concorrente per aver presentato una polizza fideiussoria intestata ad una stazione appaltante diversa da quella aggiudicatrice dell’appalto appare legittimo in quanto il contratto di fideiussione non puo' ritenersi costituito nei confronti dell’amministrazione che ha indetto la procedura, con la conseguenza che è inapplicabile la disciplina del soccorso istruttorio ex art. 46, d.lgs. 163/2006.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da D. Costruzioni sas di D. L. - Procedura di gara aperta per l’affidamento dell’appalto di lavori pubblici concernenti interventi per la sistemazione dei versanti del territorio del Comune di B. - Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 1.060.000,00 - S.A.: Comune di C.(CS)
LAVORI – OMESSA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALI
L’art.46 del d.lgs 163 del 2006, nel codificare il principio di tassativita' delle cause di esclusione dalla gara si premura di dare risalto al deficit degli elementi essenziali dell’offerta. Detti elementi essenziali sono quelli necessariamente previsti ai fini dell’esistenza stessa dell’atto e, cioè, al fine di poter dire di essere al cospetto di un’offerta validamente ed efficacemente formulata. In questa cornice di riferimento, la necessita' che l’operatore economico partecipante alla gara di appalto specifichi il costo della sicurezza aziendale è preordinata a soddisfare un’esigenza di ordine pubblico. L’indicazione dei costi di sicurezza aziendale costituisce, in altri termini, ineliminabile componente dell’offerta che non solo è sottratta alla libera disponibilita' dell’imprenditore, ma forma oggetto di un chiaro obbligo dichiarativo per l’operatore economico, non derubricabile a mero elemento accidentale o di contorno dell’offerta.
Ed invero, l’imprenditore, nella pianificazione delle scelte di governo dei fattori della produzione e, dunque, nella formulazione complessiva dell’offerta economica, è tenuto ad una chiara specificazione della voce di costo di cui si discute. (..)
La normativa di riferimento garantisce, infatti, con caratteristiche di inderogabilita', uno standard minimo a tutela di superiori interessi, tale dovendo intendersi, senza alcun dubbio, la sicurezza dei lavoratori.
Ed invero, come correttamente opinato dalla difesa dell’impresa ricorrente, l’art.26, comma 6 del d.lgs 81/2008 stabilisce che “ Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro e' determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro e' determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico piu' vicino a quello preso in considerazione .”
Per questo ordine di ragioni, la omessa indicazione dei costi di sicurezza aziendale si ripercuote irreparabilmente sulla completezza dell’offerta e rende la medesima irriconoscibile.
In un quadro di riferimento del genere, non puo' avere rilievo l’affidamento incolpevole riposto dall’operatore economico sulle prescrizioni del bando di gara, che nulla prevedevano in merito.
Si osserva, sul punto, che, la gara controversa ricade senz’altro nel raggio di azione delle nuove coordinate ermeneutiche tracciate dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 20 marzo 2015, e dei suoi effetti sulle gare indette in epoca successiva.
Va d’altronde, posto l’accento sul fatto che, indipendentemente dalla valenza nomofilattica della sopra citata pronuncia, in una situazione di contrasto interpretativo l’imprenditore e, piu' in genere, il soggetto che interloquisce con la P.a. deve optare preferibilmente per la soluzione di maggiore rigore, almeno quando l’adempimento richiesto appare del tutto in linea con il rapporto amministrativo che va ad instaurarsi.
A questo ordine di argomentazioni, gia' di per se' sufficiente a determinare l’accoglimento del ricorso, si aggiunge anche la necessita' di restringere la sfera applicativa del soccorso istruttorio. L’istituto in questione puo' essere utilmente impiegato nei casi di dichiarazioni lacunose o in caso di necessita' di integrazione di documenti prodotti ai fini della partecipazione ad una gara; ma non puo' trasformarsi in un commodus discessus per l’operatore economico che abbia addirittura omesso di adempiere ad un obbligo di fondamentale rilevanza per l’affidabilita' stessa del contraente.
MANCATA REGOLARIZZAZIONE - APPLICAZIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI ALL'APPLICAZIONE DELLA SANZIONE
In caso di mancata regolarizzazione degli elementi essenziali carenti, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla gara. La sanzione individuata negli atti di gara sara' comminata solo nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla S.A. Autorita' Portuale di A – Demolizione parziale delle strutture in elevazione costituenti il padiglione espositivo principale dell’ex complesso fieristico in zona B nel porto di A – Importo a base di gara: euro 999.903,85 - S.A. Autorita' Portuale di A
PRINCIPIO TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - FINALITA'
Il principio di tassativita' in esame è finalizzato a ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti attraverso gli schemi dell’evidenza pubblica, conducendo a privare di rilievo giuridico, attraverso la sanzione della nullita' testuale, tutte le “cause amministrative” di esclusione dalle gare, incentrate non gia' sulla qualita' della dichiarazione, ma piuttosto sulle forme con cui questa viene esternata, in quanto non ritenute conformi a quelle previste dalla stazione appaltante nella lex specialis (Sez. V, 12 novembre 2013, n. 5375; Sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4663).
MANCATA ALLEGAZIONE CODICE ETICO - EFFETTI
Il provvedimento di esclusione dalla procedura del concorrente, che non abbia prodotto il codice etico sottoscritto, senza aver previamente proceduto alla richiesta di integrazione documentale, ai sensi dell’articolo 46 ed in applicazione del richiamato orientamento in materia di soccorso istruttorio, violi i principi fondamentali in materia di contratti pubblici e la ratio legis sottesa all’istituto del soccorso istruttorio.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla ditta A - “Lavori di risanamento conservativo, restauro e riqualificazione di fontane pubbliche, di abbeveratoi e di C a secco lungo le strade esterne del centro abitato” - Importo a base di gara: € 101.024,56 - S.A. Comune di B (PA)
SOPRALLUOGO IN RTI - IRREGOLARE - SOCCORSO ISTRUTTORIO
In mancanza di indicazioni nel bando relative all’effettuazione del sopralluogo da parte di RTI costituendi, l’attestazione irregolare puo' essere sanata, se la presa visione degli atti è stata effettuata nei tempi dal titolare della capogruppo;
Le carenze della cauzione provvisoria possono essere sanate, purche' la stessa sia stata regolarmente costituita allo scadere del termine per la presentazione dell’offerta.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dal C– Procedura aperta per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 100.194,52 - S.A. C
MANCATA SOTTOSCRIZIONE ELABORATI GRAFICI DA PARTE DEL PROGETTISTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO
Nella fattispecie appare possibile procedere all’attivazione del soccorso istruttorio ex artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, nei limiti sopra indicati, sia con riferimento alla mera sottoscrizione degli elaborati progettuali – quali documenti costituenti l’offerta tecnica - sia con riferimento all’indicazione chiarificatrice dei nominativi dei progettisti, tenuto anche conto di quanto affermato dall’impresa concorrente in ordine all’esaustivita' dei dati e delle indicazioni a tal riguardo fornite nella documentazione prodotta in sede di gara;
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di A. – gara per l’affidamento della gestione del servizio di illuminazione pubblica, globale manutenzione, realizzazione degli interventi di efficienza, ammodernamento ed adeguamento normativo impianti a mezzo finanziamento tramite terzi - istanza presentata singolarmente dalla stazione appaltante. Importo dell’appalto: 62.200.500,00 di euro (IVA inclusa) - Durata complessiva dell’appalto: quindici anni.
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
Durante una gara d'appalto esperita tramite S. CAT (gara in busta chiusa RDO- criterio del prezzi più basso, per l'affidamento di un servizio, una delle due aziende in corsa per l'aggiudicazione presentava nella busta dei documenti amministrativi un documento, la "Garanzia Provisoria" priva di firma digitale, la mancanza della quale come scritto chiaramente ed in grassetto nella lettera d'invito prevedeva espressamente l'esclusione. Inoltre, nel bando non veniva indicato nessuno soccorso istruttorio a disposizione per i documenti presentati senza firma digitale. Anche L'Anac nel parere n, 26 del 23 febbraio 2012 si pronuncia in tal senso ed esclude il soccorso istruttorio per i documenti essenziali presentati senza la firma digitale. Domanda : poiché la commissione esaminatrice non ha tenuto conto di questa grave irregolarità e, invece che sospendere la seduta di gara ha proseguito con l'aperture delle buste con le offerte economiche (cosa gravissima ) cosa si profila per la mia azienda unica candidata in regola del suddetto bando ? La gara esperita il 28 /11/2016 risulta a sistema ancora in valutazione pertanto io non ho ancora fatto ricorso in attesa del verbale e dell'aggiudicazione provvisoria. Nel caso la gara venga aggiudicata all'azienda concorrente chiaramente faro ricorso, però in questa fase vorrei sapere che strade può intraprendere l'ente appaltante se volesse rimediare all'errore. Ripeto l'ANAC ed il TAR hanno sancito in diverse sentenze che non vi può essere soccorso istruttorio per sanare la Garanzia provvisoria presentata priva di firma digitale. A buste economiche già aperte l'ente appaltante può escludere l'azienda con i documenti non regolari. Inoltre, l'ente appaltante può annullare la gara per non andare incontro a ricorsi. Vi ringrazio per quanto saprete illustrarmi in merito Cordialmente
Pareri tratti da fonti ufficiali
l' AVCP ai sensi dell'art.64 comma 4 del codice ha approvato la determinazione n.4/2012 in cui ha disposto in pratica che gli adempimenti doverosi previsti nel codice e indicati espressamente a causa di esclusione nel bando danno luogo ad esclusione del concorrente in sede di gara. Si ricorda che qualora l'amministrazione si discosti da quanto detto dall'AVCp deve motivare l'atto. Dall'altra parte invece la giurisprudenza ( ormai comincia ad essere prevalente - si veda da ultimo snetenza TAR LAZIO Sez. II sent. n.16 del 03.01.2013) afferma che costituisce causa di esclusione quando ciò è prevista espressamnte come sanzione nel codice. A questo punto i nostri bandi sono a continuo rischio di impugnazione. Come ci dobbiamo comportare? ( se dovessimo motivare tutti i punti con il quale ci discostiamo dalla determinazione AVCP la determina a contrarre diventa un compendio giuridico)
Si premette quanto segue: Questa Amministrazione Comunale ha recentemente espletato una procedura aperta di gara prevedendo nel disciplinare che il plico generale d’invio e le buste contenute all’interno, la busta “A” documentazione e la busta “B” offerta, dovevano pervenire, pena esclusione, debitamente sigillate con nastro adesivo; Visto che sono prevenuti n. 8 plichi che non erano sigillati con nastro adesivo, ma sigillati con ceralacca , con il sigillo impresso nella ceralacca e recante ai margini firme e timbri che, ne assicuravano in ogni caso l’integrità e la garanzia dell’ autenticità della chiusura originaria dei plichi e delle buste contenti la documentazione e l’offerta; Dato che alcune ditte hanno eccepito l’ammissione alla gara delle n. 8 ditte che non hanno presentato i plichi e le buste ivi contenute secondo la clausola del disciplinare di gara; Considerato che, anche in presenza della predetta clausola di esclusione, ritenuta dalla Commissione di Gara particolarmente vessatoria e connessa a una pura formalità, ha provveduto ad ammettere le n. 8 ditte, stendendo le seguenti motivazioni: • Si ammette in quanto: la sigillatura del plico e delle buste con la ceralacca e recante ai margini firme e timbri a norma di legge, ha in ogni caso garantito, nella sostanza, la segretezza dell’offerta, contenuta in apposita busta anch’essa opportunamente sigillata con la ceralacca, assicurando inoltre l’ammissione dei plichi e delle buste sia per osservare il principio della massima concorrenzialità e sia al fine di consentire la massima partecipazione, come detta la giurisprudenza amministrativa prevalente; Tutto ciò premesso e considerato si chiede: La Commissione di Gara ha proceduto in modo corretto nell’ammettere le n. 8 ditte.=
APPALTO ADEGUAMENTO IMPIANTI ILLUMINAZIONE - Procedura negoziata ai sensi art. 57 c 6 Dlgs 163/06 con le modalità contenute nella lettera d'invito e disciplinare di gara. Il disciplinare prevedeva per la busta B offerta economica contenesse all'interno, a pena di esclusione, questi 2 documenti: a) dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante contenente l'indicazione del prezzo globale inferiore al prezzo posto a base di bara .... b) lista delle categorie di lavorazioni ... E' stata esclusa una ditta in quanto non ha presentato il documento a). Tale ditta ha presentato istanza di annullamento in autotutela e informativa in ordine all'intento di proporre ricorso ai sensi art. 243-bis Dlgs 163/06, giustificando che la lista delle categorie era completa in ogni sua parte, sottoscritta ed indicava anche in lettere il ribasso ed il prezzo offerto e pertanto la stessa ditta andava ammessa in quanto il motivo dell'esclusione contrasta con il comma 1-bis art. 46 Dlgs 163/2006 (tassatività motivi dell'esclusione). Si chiede se è stata corretta l'esclusione della ditta operata dalla commissione di gara perchè mancante uno dei due documenti richiesti dal disciplinare di gara che dovevano essere contenuti all'interno della busta contenente l'offerta economica e per i quali è stato citato che dovevavo essere presenti a pena di esclusione.
Affidamento del Servizio di Igiene Urbana del Comune di .. . Procedura aperta. Criterio dell'offerta economicamante vantaggiosa. 1. Il capitolato e il disciplinare di gara prescivono "l' impresa all'atto dell'offerta dovrà presentare, pena l'esclusione dalla gara la campionatura delle buste per la raccolta domiciliare proposta" 2. La tipologia delle buste per la raccolta domiciliare fa parte degli elementi di valutazione dei servizi di base ed è stato attribuito il relativo punteggio. 3.Posto che la presentazione delle buste concorre alla formazione del punteggio di valutazione del valore tecnico dei servizi offerti, si chiede se è plausibile l'esclusione di una ditta che non ha presentato le buste alla luce delle disposizioni dell'art. 46 comma 1.bis del D.lgs n. 163/2006.
Una ditta partecipante a gara d’appalto ha presentato la lista delle lavorazioni e forniture sottoscrivendola solamente nell’ultimo foglio contenente il ribasso percentuale offerto rispetto alla base d’asta e il prezzo complessivo offerto. Nella lettera di invito con procedura negoziata era stato precisato che la compilazione della lista delle lavorazioni e forniture doveva avvenire in conformità a quanto disposto dall’art. 119 commi 1 2 e 3 del D.P.R. n. 207/10. Il comma 3 del predetto articolo recita: “Il modulo è sottoscritto in ciascun foglio dal concorrente e non può presentare correzioni che non sono da lui stesso espressamente confermate e sottoscritte.” Si chiede, alla luce delle modifiche apportate al codice dei contratti con il D.L. n. 70/2011 ove all’art. 46 “Documenti e informazioni complementari – tassatività delle cause di esclusione” il comma 1-bis dice: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irrregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte ……”, se l’offerta in questione sia da escludere.
Nell’ invito a presentare offerta in una procedura di acquisizione di beni in economia, nell’art. concernente le garanzie da presentare a corredo dell’offerta, abbiamo specificato che per ottenere la dimidiazione della cauzione provvisoria la ditta doveva provare di possedere il requisito della certificazione ISO 9000 con uno a scelta dei seguenti documenti: l'originale o copia autentica o copia dichiarata conforme all'originale ai sensi del DPR 445/2000 o dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà redatta ai sensi del DPR 445/2000. Nella stessa lettera di invito si precisava che se si fosse presentata la cauzione dimidiata ma non la documentazione sopra descritta, si sarebbe stati esclusi dalla gara. Una ditta è stata esclusa avendo presentato la cauzione dimidiata allegando una semplice copia fotostatica della certificazione. La ditta ha contestato l’esclusione in quanto l'art. 75 del D.lgs. 163/2006 prevede che il possesso della ISO 9000 debba essere comprovato nei modi prescritti dalla legge tra i quali, ai sensi dell’art. 2719 C.C. ed art. 25 c. 1 L. 15/1968 sostituito dall’art. 6 c. 1 DPR 445/2000, è compresa anche la presentazione della sola copia fotostatica. Citando la sentenza del TAR del Lazio - Latina n°1 del 17/01/2000, si sostiene che la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere ai sensi dell'art. 46 del D.lgs. 163/2006 un'integrazione alla documentazione inviata, essendo peraltro in materia di contratti pubblici assolutamente dominante l’interesse pubblico della più ampia partecipazione dei concorrenti. Considerando che l’invito, lex specialis del procedimento, precisava le modalità con cui doveva essere presentata la documentazione da allegare alla cauzione dimidiata a pena l'esclusione, è stato corretto escludere la ditta o invece sono pertinenti i rilievi fatti? E' illegittima la disposizione con cui si richiede che le copie fotostatiche di documenti siano dichiarate conformi all'originale ex DPR 445/2000, a pena l’esclusione?
Nel corso della seduta pubblica per l'apertura dei plichi inviati dalle imprese invitate a partecipare alla gara per il servizio di pulizia presso le sedi del Comando VV.F. di Pistoia la Commissione ha riscontrato che una delle imprese invitate ha effettuato il versamento della cauzione provvisoria, mediante accensione di polizza fidejussoria, per un importo pari allo 0,50% dell'ammontare complessivo dell'importo triennale posto a base d'asta anzichè per la percentuale dell'1% richiesta dal Bando di gara per le imprese in possesso di sistema qualità certificato ISO. La Commissione di gara, sentito il parere del superiore Ministero dell'Interno Dip. VV.F. nonchè le delibarazioni in proposito di altri Comandi VV.F. della Regione (presso i quali è stato riscontrato l'errore da parte della stessa Impresa) ha provveduto ad escludere l'Impresa stessa dalla gara mediante comunicazione formale. L'Impresa in questione, ricevuta la documentazione e forte dell'unica richiesta di regolarizzazione polizza pervenutagli da un altro Comando VV.F., ha riconosciuto l'errore ed ha integrato, in data successiva (22/09/10), la polizza suddetta per l'importo esatto facendo decorrere la decorrenza della cauzione retroattivamente dal termine di scadenza per la presentazione della documentazione di gara (08/09/10). Vi chiediamo: a) La Commissione di gara ha agito bene escludendo subito l'Impresa per i motivi su esposti? b) Era possibile richiedere l'integrazione della polizza fidejussoria in data successiva alla scadenza? Si evidenzia che la lettera d'invito relativamente al punto suddetto richiedeva: Cauzione provvisoria: "dovrà" presentarsi la prova dell’eseguito deposito cauzionale... Nè la lettera di invito nè il bando riportano la dicitura "a pena di esclusione". Si prega di citare nella risposta anche gli eventuali riferimenti normativi sia in caso di conferma di esclusione sia nel caso in cui è possibile richiedere integrazione cauzione.
AMPLIAMENTO DEL CIMITERO DI T., 2° STRALCIO, 1^ FASE FUNZIONALE – LOTTO 2 DENOMINATO CORPO L1 (CIG xxxxx) e LOTTO 3 DENOMINATO CORPO T1 (CIG xxxxx); Considerato che:L’impresa Costr. edili M. s.r.l. di ... è risultata aggiudicataria provvisoria nelle gare a procedura negoziata per i 2 lavori di cui sopra. Da un controllo della documentazione è risultato che il certificato di conformità UNI EN ISO 9001:2000 riportava una data di scadenza – 03.05.09 – anteriore al termine fissato per la consegna delle offerte (04/05/09), nonché alla data dell’apertura delle due gare (05/05/09). Nella memoria difensiva della Ditta aggiudicataria si sostiene che si è trattato di un mero errore materiale della Soc.di Attestazione, la quale nel certificato rilasciato alla Ditta suddetta avrebbe riportato l’indicazione del 3 maggio anziché 5 maggio; quanto esposto sarebbe suffragato dal fatto che la data di inizio di validità del certificato è il 05/05/06 con durata triennale e che – viene segnalata la giurisprudenza della Cass. Civ del 2000 - con riferimento ai termini annuali si computa il termine ex nominatione dierum con scadenza allo spirare dell’ultimo giorno, mese, anno in cui si è verificato il fatto iniziale. La memoria succitata contiene inoltre la stessa dichiarazione della Soc.di Attestazione in cui viene riconosciuto l’errore della data di scadenza apposta sul ceritificato rilasciato alla Ditta aggiudicataria e viene precisato che: “la scadenza del certificato corretta è quella posta a tre anni dalla data di inizio validità del 05/05/06 indicata sullo stesso documento”.Considerato inoltre che l’Amm.ne sta procedendo a richiedere all’Org.di Attestazione l’originale della certificazione, nonché dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà in riferimento a quanto suesposto; si chiede Vs. parere ai fini dell’accoglimento delle controdeduzioni della Ditta aggiudicataria provvisoria fondate sull’errore materiale o del rigetto delle medesime.
Ad una procedura aperta per forniture sopra soglia, un offerente rende le dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs 163/06. Ai sensi e per gli effetti dell’art. 46 del D.P.R. 445/00, allega alla suddetta dichiarazione la fotocopia della sola pagina 1 del passaporto che reca, quale data di scadenza, il giorno 22.02.2006. In funzione delle previsioni del Disciplinare di Gara, allineate all’art. 45 del D.P.R. 445/00, e come peraltro chiarito nell’art. 13, comma 13 dello stesso disciplinare che reca “qualora il documento di identità non sia in corso di validità, l’interessato deve dichiarare in calce alla copia del documento, che i dati contenuti non hanno subito variazioni, pena l’esclusione“, la commissione, sulla base della documentazione prodotta, ha riscontrato che il suddetto documento è scaduto e ha disposto l’esclusione del partecipante. Il partecipante, con successiva segnalazione, comunica che per mero errore non è stata allegata la seconda pagina del documento dal quale risulta che lo stesso è stato rinnovato in data 27.02.2006 e fino al 22.02.2011. Per quanto precede si chiede di sapere se l'esclusione dichiarata dalla commissione di gara possa essere confermata.
Si chiede se in relazione alla partecipazione di un GEIE, con sede in Gran Bretagna, ad una procedura aperta per l'appalto di lavori allo stesso possa essere opposto quale motivo di esclusione il fatto che sia stata presentata una dichiarazione ai fini dell'assolvimento sull'obbligo dell'impiego dei disabili, nella quale non era opportunamente indicata nessuna delle opzioni previste da modulo stesso e che non era neppure indicato il fatto che, per via della sede del GEIE in stato estero, lo stesso GEIE non risultrava soggetto all'obbligo discendente dalla citata norma nazionale. Inoltre, nel modulo compilato dall'amministratore del GEIE per l'autocertificazione dei requisiti generali e speciali si dichiara di "allegare il modello rilasciato dalla competente autorità", ma lo stesso non risulta allegato, seguitando a non indicare l'ipotesi cui possa attagliarsi al situazione del partecipante. A completamento della richiesta si precisa: - il componente italiano del GEIE è un consorzio, il quale ha allegato alla documentazione per la qualificazione i certificati SOA di tre imprese che il rappresentante legale del Consorzio dichiara appartenere allo stesso ma tale circostanza non risulta dagli stessi certificati SOA; - il GEIE ha una rappresentanza in Italia come appurato dal certificato CCIAA ma, a detta dell'amministratore, non risulta avere personale assunto; - il consorzio di cui sopra non ha allegato modulo di autocertificazione relativo all'assolvimento degli obblighi discendenti dalla citata legge; - le imprese che l'amministratore del consorzio ha dichiarato essere parte dello stesso non hanno allegato modulo di autocertificazione relativo all'assolvimento degli obblighi discendenti dalla citata legge.
