TERMINE DELLA NOTIFICA DEL RICORSO AUMENTATO CAUSA RESIDENZA ALL’ESTERO PARTI IN CAUSA – NON SI APPLICA PER CODICE APPALTI

In linea con la prevalente giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 839; Cons. Stato, Sez IV, 14 aprile 2015, n. 1896; T.A.R. Piemonte Sez. I, 18 novembre 2019, n. 1149; TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 13 marzo 2014 n. 2836), anche la giurisprudenza della Sezione (T.A.R. Toscana, sez. I, 24 settembre 2018 n. 1209, relativa al rito dell’accesso, ma pienamente estensibile anche al rito speciale che ci occupa) ha, infatti, concluso per l’inapplicabilità del prolungamento del termine ad impugnare previsto dall’art. 41, 5° comma c.p.a. per l’ipotesi in cui debbano eseguirsi notifiche all’estero, ai riti speciali che risultano evidentemente caratterizzati da particolari esigenze di celerità processuale; risulta pertanto del tutto sufficiente il richiamo di quanto argomentatamente rilevato dalla giurisprudenza sopra richiamata: “nell'ambito dei riti speciali, in quanto connotati da peculiari esigenze di tempestività, e in particolare nell'ambito del "rito appalti", non può trovare applicazione la disposizione di cui all'art. 41 comma 5 c.p.a.; la giurisprudenza ha, infatti, sul punto a più riprese affermato che "il prolungamento del termine ordinario a ricorrere, previsto dall'art. 41, comma 5, cod. proc. amm. con riferimento alla notifica a soggetto estero, non può trovare applicazione ai riti speciali, che risultano oggetto di una disciplina specifica del termine a ricorrere, organizzata su particolari esigenze di celerità e che non presenta particolari modulazioni derivanti dalla residenza all'estero di qualcuna delle parti" (TAR Piemonte Sez. I, n. 1149 del 18 novembre 2019) e che "nelle controversie aventi ad oggetto l'affidamento di pubblici appalti, l'aumento di trenta giorni del termine per impugnare, ai sensi dell'art. 41, comma 5, c.p.a., non trova applicazione, perché il termine legale accelerato per l'impugnazione degli atti di gara non tollera deroghe ed è destinato a prevalere sulla disciplina generale dei termini processuali, in quanto: a) l'art. 120, quinto comma, c.p.a. si pone in rapporto di specialità rispetto all'art. 41 c.p.a. (....)" (Cons. di Stato, sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1896; negli stessi termini anche TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 13 marzo 2014 n. 2836; TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 24 settembre 2018, n. 1209)” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 839).

Nel caso di specie, anche nell’ipotesi in cui si dovesse aderire alla prospettazione della ricorrente (comunque contestata dall’Amministrazione resistente) che riporta la decorrenza del termine a ricorrere al 3 novembre 2021 (ovvero alla data di comunicazione della delibera di aggiudicazione), non si potrebbe non concludere per l’irricevibilità per tardività del ricorso che risulta notificato via PEC all’Amministrazione resistente in data 3 dicembre 2021 (quindi nell’ultimo giorno utile), ma consegnato per la notificazione al controinteressato solo il successivo 16 dicembre, quando il termine a ricorrere era ormai decorso.

CENTRALE DI COMMITTENZA AGGIUDICA – OBBLIGO NOTIFICAZIONE DEL RICORSO

Ed invero, secondo consolidata giurisprudenza, per un verso, l’art. 41 c.p.a identifica chiaramente l’amministrazione cui deve essere notificato il ricorso introduttivo del giudizio in quella che ha emesso l’atto impugnato; per altro verso ed ai fini di una corretta instaurazione del contraddittorio, è sufficiente la notifica dell’atto introduttivo all’amministrazione che ha emanato il provvedimento impugnato.

In altri termini, la disposizione di cui all’art. 41 c.p.a., nell’enunciare la regola generale sopra ricordata, positivamente esclude che l’atto introduttivo del giudizio debba essere notificato anche ad amministrazioni od enti che a diverso titolo abbiano avuto modo di partecipare al procedimento.

Corollario di tale regola – come è stato esattamente affermato (Cons. Stato, sez. V, nr. 3966/2012, cit.) – è che solo quando l’atto finale sia imputabile a più amministrazioni, come accade per gli atti di concerto (Cons. Stato, nr.183 del 2006) o come può verificarsi per gli accordi di programma (Cons. Stato, IV, nr. 3403 del 2006), la legittimazione passiva riguarda tutte le amministrazioni interessate.

Una diversa soluzione, volta ad estendere la legittimazione processuale a soggetti diversi dall’autorità che ha emanato l’atto, si risolverebbe in una oggettiva violazione della norma che presidia la legittima costituzione del rapporto giuridico processuale.

Nei casi sopra ricordati, d’altra parte, si è di fronte ad una unica amministrazione (capofila) che gestisce la procedura e che di essa è responsabile, sicché soltanto ad essa sono imputabili gli atti ed i provvedimenti della medesima, divenendo così l’amministrazione cui notificare il ricorso giurisdizionale per l’instaurazione del giudizio (Cons. Stato, V, nr. 1500 del 2010); tutto ciò mentre le altre amministrazioni, eventualmente interessate alla procedura, sono tuttavia sfornite di os ad loquendum sulle vicende della gara. (Adunanza Plenaria Cons. St. 18.05.2018 n.8)

IMPUGNAZIONE GARA SVOLTA IN FORMA AGGREGATA – LEGITTIMAZIONE PASSIVA

La giurisprudenza, da cui non si ravvisano ragioni per discostarsi, ha chiarito che “ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente «… alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato ...»” (C.d.S., Ad. Plen. n. 8/2018) ed ha anche evidenziato che la delega delle Amministrazioni alla Centrale Unica di Committenza è di tipo irrevocabile e quest’ultima, essendo l’unica responsabile del procedimento di evidenza pubblica, è l’unica legittimata passiva anche con riferimento alle domande risarcitorie, sicché il contraddittorio non deve essere esteso alle altre Amministrazioni, destinatarie dell’appalto (T.A.R. Basilicata, Sez. I, n. 193/2018; v. anche T.A.R. Molise, Sez. I, n. 75/2018; C.d.S., Sez. III, n. 2497/2016; T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. IV, n. 588/2015; T.A.R. Abruzzo - L’Aquila, Sez. I, n. 721/2014; Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, n. 2/2014; T.A.R. Milano, Sez. III, n. 635/2014; C.d.S., Sez. III, n. 3639/2013; C.d.S., Sez. III, n. 6356/2012).

RICORSO – NOTIFICA ALLA IMPRESA MANDANTE - MANCATO ASSOLVIMENTO ONERE NOTIFICA

Con la notifica (tempestiva) alla sola mandante non è stato assolto l’onere di notifica ad almeno un controinteressato ex art. 41 cod. proc. amm., dovendo ritenersi che la legittimazione processuale passiva e la correlata qualifica di controinteressato necessario siano riferibili alla sola mandataria dell’a.t.i. già costituita.

Secondo un principio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, nelle controversie in tema di gare pubbliche, la notificazione del ricorso all’impresa capogruppo dell’associazione temporanea d’imprese è adempimento necessario e sufficiente ai fini della instaurazione del contraddittorio, secondo quanto prescritto dall’art. 41 cod. proc. amm., in ragione del vincolo che astringe le imprese raggruppande (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3752 del 2012; Id., sez. VI, n. 2220 del 2015).

MANCANZA DI PUBBLICAZIONE DI UN AUTONOMO ATTO DI AMMISSIONE SULLA PIATTAFORMA TELEMATICA DELLA STAZIONE APPALTANTE - TERMINE DI IMPUGNAZIONE DECORRE, COMUNQUE, DAL MOMENTO DELL'INTERVENUTA PIENA CONOSCENZA DEL PROVVEDIMENTO DA IMPUGNARE.

Secondo il generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a. (..), in difetto della formale comunicazione dell'atto - o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante - il termine decorre, comunque, dal momento dell'intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale.

In altri termini, “la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso” (Cons. St. 5870 del 2017).

Ciò sulla scorta generale di quanto precisato dall’Adunanza plenaria con la pronuncia n. 4 del 26 aprile 2018, secondo cui la previsione di cui all’art. 120 comma 2 bis è finalizzata a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione. Il legislatore ha quindi inteso evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione, con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre al pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara.

Tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati; l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura La specificazione contenuta già nel bando di gara secondo cui la cauzione provvisoria era da costituirsi all’atto della presentazione dell’offerta, non lascia spazio a differenti interpretazioni sulla sua natura di requisito essenziale di partecipazione, visto che il disciplinare stabiliva l’esclusione dalla gara in caso di mancata costituzione (per tutte, Cons. Stato, VI, 9 luglio 2018 n. 4180).

IMPUGNAZIONE ESCLUSIONE - DECORRENZA TERMINI - IMPRESA PRESENTE ALLE OPERAZIONI DI GARA MEDIANTE RAPPRESENTANTE

Ove, in ipotesi, si ritenesse applicabile l’art. 120, comma 2 bis, secondo l’ormai orientamento consolidato del Consiglio di Stato, la predetta disposizione non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione o della mancata pubblicazione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante di un provvedimento impugnabile, il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza, da qualsiasi fonte, della motivazione e della lesività del provvedimento (Cons. Stato, Sez. III, 13 dicembre 2017, n. 5870; Cons. Stato, Sez. VI, 9 luglio 2018, n. 4180, Cons. Stato, Sez. III, 17 settembre 2018, n. 5434).

La contestazione, meramente labiale, della qualità di rappresentante dell’impresa ricorrente del Sig. …, sollevata dal difensore di quest’ultima nell’udienza camerale del 25 settembre 2018, non consente un diverso esito del giudizio

Il Collegio è consapevole che su tale questione si registrano due opposti orientamenti del Consiglio di Stato.

I. 1 Per un primo orientamento, onde integrare il requisito della piena conoscenza ut supra delineato, è necessario che alla seduta di gara sia presente il legale rappresentante dell’impresa concorrente o un soggetto munito di procura rilasciata allo scopo di fargli assumere la rappresentanza della stessa, non essendo sufficiente, invece, la mera delega a presenziare alle operazioni di gara senza lo specifico conferimento di poteri rappresentativi (Cons. Stato, Sez. V, 27 settembre 2017, n. 6088; Cons. Stato, Sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531).

I.2 Di contro, per un diverso orientamento (che questo Collegio condivide), a prescindere dall’esistenza di un mandato formale o della specifica carica sociale rivestita, occorre esaminare l’effettivo ruolo svolto del delegato in sede di seduta di gara. Ove tale soggetto non si sia limitato ad assistere alle operazioni, ma abbia attivamente partecipato alla seduta instaurando un vero e proprio contraddittorio con la Commissione contestandone le determinazioni, deve qualificarsi come un rappresentante dell’impresa non potendosi definire un mero nuncius (Cfr. esattamente in termini Cons. Stato, Sez. V, 14 maggio 2013, n. 2614 e Cons. Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 740).

RITO APPALTI – ESCLUSIONI – DIES A QUO –PIENA CONOSCENZA – INDIVIDUAZIONE

L’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto o in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di esclusione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, conoscenza che per i provvedimenti di esclusione è insita nella percezione della sua adozione da parte dell’impresa esclusa, tanto più se acquisita congiuntamente a quella delle relative ragioni determinanti.

NOTIFICAZIONE DEL RICORSO ED ORDINE DI ESAME DELLE QUESTIONI

Devono essere restituiti gli atti alla sezione se la rimessione della questione è così contraddittoria da impedire all’Adunanza plenaria di stabilire se la stessa sia già stata decisa (nella specie, se, in caso di esecutori plurisoggettivi costituiti in un RTI, possa ritenersi necessario e sufficiente che siano garantite la loro affidabilità e responsabilità attraverso la qualificazione del RTI sulla base del complessivo fatturato conseguito dalle singole imprese, mentre resterebbe viceversa liberamente modulabile la ripartizione dell’esecuzione degli obblighi fra le imprese partecipanti, essendo le stesse legate da un accordo che impone ad ogni soggetto partecipante di assolvere agli adempimenti assunti dal RTI, e dovendosi quindi ritenere ogni membro del raggruppamento in grado di garantire, nei limiti della propria qualificazione, l’avvalimento nei confronti degli altri partecipanti al RTI al fine di rispettare gli adempimenti assunti mediante la ripartizione interna delle quote di esecuzione del medesimo servizio).

L'Adunanza osserva che alla stessa compete esaminare le questioni rimesse dalla III Sezione, ma che essa non è vincolata all'ordine di esame suggerito dall'ordinanza di rimessione, spettando alla stessa Adunanza plenaria stabilire l'esatto ordine di soluzione delle questioni.

Nel caso di specie non può essere seguito l'ordine suggerito dalla Sezione rimettente: se è vero infatti che, normalmente, il ricorso incidentale escludente deve essere esaminato prima del ricorso principale, è altresì vero che una regola del genere non può valere per la (diversa) questione della corretta notificazione del ricorso principale.

Dalla soluzione di tale problema dipende, infatti, la corretta costituzione del rapporto giuridico processuale, ed è palese che, in mancanza di essa, non può nemmeno passarsi all'esame del ricorso incidentale, che, appunto, suppone la regolare instaurazione del giudizio.

Si deve affermare il principio di diritto per cui, ai sensi dell’art. 41 comma 2, c.p.a., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente « … alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato ...».

AEEGSI - TERMINI RICORSO PROVVEDIMENTO - PUBBLICAZIONE SUL SITO

La pubblicazione sul sito dell'Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico costituisce pubblicazione disposta “per legge o in base alla legge” ai sensi dell'art. 41, co. 2, c.p.a., che fa decorrere il termine per la proposizione del ricorso dinanzi al G.A.

La deliberazione censurata risulta essere in primo luogo espressione di un potere regolatorio di portata generale (tra l’altro, nel caso di specie, adottata per di più d’ufficio) e, come tale, essa ricade tipologicamente – data la sua natura – oltre che tra i ‘provvedimenti amministrativi’ di cui all’art. 32 della l.n. 69/2009, secondo il cui comma 1 “A far data dal 1º gennaio 2010, gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati. (…).”, altresì nel novero più ampio degli atti (innominati ma certamente di portata generale) di cui pure è menzione in tale norma.

Da questo punto di vista allora, nel caso di specie, si assiste anche ad una piena sovrapponibilità tra la previsione del ricordato art. 32 e quella dell’art. 6.4 del regolamento novellato di organizzazione e funzionamento dell’Autorità, il quale stabilisce che “La pubblicità delle deliberazioni a carattere generale è assicurata attraverso la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, sul bollettino di cui all’articolo 2, comma 26, della legge n. 481/95 e sul sito internet dell’Autorità”.

Ad avviso dell’appellante, nella sostanza, per il gestore – quale destinatario individuale degli effetti dell’atto – il termine decadenziale di impugnazione decorrerebbe da quando l’Autorità lo comunicasse o notificasse (individualmente) a tale destinatario.

Ma non si considera allora che, per ogni altro soggetto che pur eventualmente intendesse censurare il medesimo atto (ad esempio i terzi che pur sarebbero interessati dai mutamenti tariffari recati dal medesimo atto), lo stesso termine decorrerebbe invece dal momento della pubblicazione dell’atto sul sito istituzionale dell’Autorità.

Questa divaricazione temporale, riguardante un medesimo provvedimento, non risulta tuttavia giustificata e predicabile, di fatto del resto avvantaggiando il destinatario individuale dell’atto. Sarebbe invero sommamente difficile, se non praticamente impossibile, che coincidessero fra loro i due momenti di decorrenza dello stesso termine decadenziale di impugnazione.

Neppure va tralasciata, da ultimo, la considerazione del fatto che l’appellante, al pari degli altri soggetti impegnati in concorrenti attività, è plausibilmente da ritenere – in ragione dei compiti che svolge – più che frequentemente (se non quotidianamente) impegnata nella consultazione del sito istituzionale dell’Autorità, onde risulta – di contro – meno plausibile che essa non abbia percepito per tempo l’intervenuta pubblicazione della deliberazione censurata, specie se si considera che essa non è stata un atto a sorpresa ma pur sempre il frutto conclusivo di un iter procedurale ampio e complesso che aveva già coinvolto la Omissis, la quale dunque non poteva non attendersi la relativa chiusura con un provvedimento comunque finale.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - TERMINE - NO DEROGHE

Nelle controversie aventi ad oggetto l’affidamento di pubblici appalti, l’aumento di trenta giorni del termine per impugnare, ai sensi dell’art. 41, comma 5, c.p.a., non trova applicazione, perche' il termine legale accelerato per l’impugnazione degli atti di gara non tollera deroghe ed è destinato a prevalere sulla disciplina generale dei termini processuali, in quanto:

a) l’art. 120, quinto comma, c.p.a. si pone in rapporto di specialita' rispetto all’art. 41 c.p.a.;

b) l’ art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 assicura, anche nei confronti dei concorrenti che hanno sede all’estero, l’immediata ed esaustiva conoscenza delle decisioni assunte dalla stazione appaltante, cosicche' non puo' configurarsi in astratto una disparita' di trattamento o una diminuzione della tutela in pregiudizio delle imprese operanti in altri Stati UE;

c) diversamente opinando, sarebbe del tutto alterata la correlazione tra il termine breve per ricorrere ed i termini dilatori per la stipula del contratto prescritti dall’art. 11, commi 10-ss., del d.lgs. n. 163 del 2006.

RISARCIMENTO DEL DANNO IN CAPO ALL'AGGIUDICATARIO ILLEGITTIMO

La possibilità per la stazione appaltante di porre obblighi restitutori in capo all’aggiudicatario illegittimo, ovvero di chiedere la restituzione dell’utile all’impresa che si è illegittimamente aggiudicata un appalto, sembra, inoltre, essere presupposta dall’art 41, comma 2, c.p.a. secondo il quale, anche quando sia proposta azione di condanna in via autonoma (ipotesi in relazione ala quale non sono tradizionalmente individuabili controinteressati), il ricorso va notificato anche ai beneficiari dell’atto che si assume illegittimo, i quali assumono la veste di litisconsorti necessari. Con tale previsione, come chiarisce la relazione al c.p.a, si vuol provocare la formazione del giudicato sull’illegittimità dell’atto anche nei confronti dei suoi eventuali beneficiari e ciò, ad avviso del Collegio, proprio nella prospettiva del successivo recupero delle somme indebitamente corrisposte dalla P.A. a valle di un’aggiudicazione illegittima.

Da ultimo, ma non per ordine d’importanza, la pretesa della stazione appaltante di recuperare, in tutto o in parte, dall’aggiudicatario illegittimo le somme corrisposte a titolo di risarcimento del danno all’impresa che avrebbe dovuto eseguire l’appalto, trova conferma nel 21° “considerando” della direttiva comunitaria 11 dicembre 2007, n. 2007/66/CE, recepita in Italia con il d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53.