Considerando
IL PARLAMENTO EUROPEO E IL CONSIGLIO DELL’UNIONE EUROPEA,
visto il trattato sul funzionamento dell’Unione europea, in particolare l’articolo 53, paragrafo 1, l’articolo 62 e l’articolo 114,
vista la proposta della Commissione europea,
previa trasmissione del progetto di atto legislativo ai parlamenti nazionali,
visto il parere del Comitato economico e sociale europeo (1),
visto il parere del Comitato delle regioni (2),
deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria (3),
considerando quanto segue:
(1) Alla luce dei risultati del documento di lavoro della Commissione del 27 giugno 2011, intitolato «Relazione sulla valutazione dell’impatto e dell’efficacia della normativa dell’Unione europea in materia di appalti pubblici», risulta opportuno mantenere norme riguardanti gli appalti degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, in quanto le autorità nazionali continuano a essere in grado di influenzare il comportamento di questi enti, anche attraverso la partecipazione al loro capitale sociale o l’inserimento di propri rappresentanti nei loro organi amministrativi, direttivi o di vigilanza. Un ulteriore motivo che spinge a continuare a regolare normativamente gli appalti pubblici in questi settori è costituito dalla natura chiusa dei mercati in cui agiscono gli enti in tali settori, data l’esistenza di diritti speciali o esclusivi concessi dagli Stati membri in materia di alimentazione, fornitura o gestione delle reti per erogare il servizio pertinente.
(2) Al fine di assicurare l’apertura alla concorrenza degli appalti pubblici di enti che operano nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali è opportuno stabilire disposizioni di coordinamento per i contratti con valore superiore a una certa soglia. Tale coordinamento è necessario per assicurare l’effetto dei principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. In considerazione della natura dei settori interessati, il coordinamento delle procedure d’appalto a livello di Unione, pur continuando a salvaguardare l’applicazione di detti principi, dovrebbe istituire un quadro per pratiche commerciali leali e permettere la massima flessibilità.
(3) Per gli appalti il cui valore è inferiore alla soglia che fa scattare l’applicazione di disposizioni di coordinamento a livello di Unione, è opportuno fare riferimento alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea relativa alla corretta applicazione delle norme e dei principi del TFUE.
(4) Gli appalti pubblici svolgono un ruolo fondamentale nella strategia Europa 2020, illustrata nella comunicazione della Commissione del 3 marzo 2010 dal titolo «Europa 2020 - Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva» («strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva»), in quanto costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente dei finanziamenti pubblici. A tal fine, la normativa sugli appalti adottata ai sensi della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (4) e della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (5) dovrebbe essere rivista e aggiornata in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale. È inoltre necessario chiarire alcuni concetti e nozioni di base onde assicurare una migliore certezza del diritto e incorporare alcuni aspetti della giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia dell’Unione europea in materia.
(5) Nell’applicare la presente direttiva si dovrebbe tener conto della convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità (6), soprattutto per quanto riguarda la scelta dei mezzi di comunicazione, le specifiche tecniche, i criteri di aggiudicazione e le condizioni di esecuzione di un appalto.
(6) È opportuno che la nozione di appalto sia il più possibile simile a quella applicata in conformità della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio (7), tenendo debitamente conto delle specificità dei settori contemplati dalla presente direttiva.
(7) È opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva. La prestazione di servizi sulla base di disposizioni legislative, regolamentari o contratti di lavoro dovrebbe esulare dall’ambito di applicazione della presente direttiva. In alcuni Stati membri ciò potrebbe verificarsi, ad esempio, per la fornitura di certi servizi alla collettività, come l’alimentazione con acqua potabile.
(8) È altresì opportuno ricordare che la presente direttiva non dovrebbe incidere sulla normativa degli Stati membri in materia di sicurezza sociale. Essa non dovrebbe neppure trattare la liberalizzazione di servizi di interesse economico generale, riservati a enti pubblici o privati, né la privatizzazione di enti pubblici che forniscono servizi.
Occorre parimenti ricordare che gli Stati membri sono liberi di organizzare la prestazione di servizi sociali obbligatori o di altri servizi, quali i servizi postali, in quanto servizi di interesse economico generale o in quanto servizi non economici di interesse generale ovvero in quanto combinazione di tali servizi. È opportuno chiarire che i servizi non economici di interesse generale non dovrebbero rientrare nell’ambito di applicazione della presente direttiva.
(9) Occorre infine ricordare che la presente direttiva lascia impregiudicata la libertà delle autorità nazionali, regionali e locali di definire, in conformità del diritto dell’Unione, i servizi d’interesse economico generale, il relativo ambito operativo e le caratteristiche del servizio da prestare, comprese le eventuali condizioni relative alla qualità del servizio, al fine di perseguire i loro obiettivi di interesse pubblico. Parimenti, la presente direttiva non dovrebbe pregiudicare la facoltà delle autorità nazionali, regionali e locali di fornire, fare eseguire e finanziare i servizi di interesse economico generale, conformemente all’articolo 14 TFUE e al protocollo n. 26 sui servizi di interesse generale allegato al TFUE e al trattato sull’Unione europea (TUE). Inoltre, la presente direttiva non riguarda il finanziamento dei servizi di interesse economico generale o le sovvenzioni concesse dagli Stati membri, in particolare nel settore sociale, in conformità delle norme dell’Unione sulla concorrenza.
(10) Un appalto dovrebbe essere considerato appalto di lavori solo se il suo oggetto riguarda specificamente l’esecuzione delle attività di cui all’allegato I, anche se l’appalto può riguardare la fornitura di altri servizi necessari per l’esecuzione delle suddette attività. Gli appalti di servizi, anche nel settore dei servizi di gestione immobiliare, possono in talune circostanze comprendere dei lavori. Tuttavia, se tali lavori sono accessori rispetto all’oggetto principale dell’appalto e costituiscono quindi solo una conseguenza eventuale o un complemento del medesimo, il fatto che detti lavori facciano parte dell’appalto non può giustificare la qualifica di appalto di lavori per l’appalto di servizi.
Tuttavia, vista la diversità degli appalti di lavori, è opportuno che gli enti aggiudicatori possano prevedere sia l’aggiudicazione separata che l’aggiudicazione congiunta di appalti per la progettazione e l’esecuzione di lavori. La presente direttiva non è intesa a prescrivere un’aggiudicazione separata o congiunta degli appalti.
(11) Per la realizzazione di un’opera rispondente ai requisiti specificati da un ente aggiudicatore è necessario che l’ente in questione abbia adottato misure volte a definire il tipo di opera o quantomeno che abbia esercitato un’influenza determinante sulla sua progettazione. L’eventualità che l’aggiudicatario realizzi l’opera totalmente o parzialmente con mezzi propri o ne assicuri la realizzazione con altri mezzi non dovrebbe modificare la classificazione dell’appalto come appalto di lavori, a condizione che si assuma l’obbligo, diretto o indiretto ma giuridicamente vincolante, di garantire la realizzazione dei lavori.
(12) La nozione di «amministrazioni aggiudicatrici» e, in particolare, quella di «organismi di diritto pubblico» sono state esaminate ripetutamente nella giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Per precisare che l’ambito di applicazione della presente direttiva ratione personae dovrebbe rimanere invariato è appropriato mantenere le definizionu su cui si è basata la Corte e inserire alcune precisazioni fornite da detta giurisprudenza quale chiave di lettura delle definizioni stesse, senza l’intenzione di alterare la comprensione di tale concetto quale elaborato dalla giurisprudenza.
A tal fine, è opportuno precisare che un organismo che opera in condizioni normali di mercato, mira a realizzare un profitto e sostiene le perdite che risultano dall’esercizio delle sue attività non dovrebbe essere considerato un «organismo di diritto pubblico» in quanto è lecito supporre che sia stato istituito allo scopo o con l’incarico di soddisfare esigenze di interesse generale che sono di natura industriale o commerciale. Analogamente, la giurisprudenza ha anche esaminato la condizione relativa all’origine del finanziamento dell’organismo in questione, precisando, tra l’altro, che per «finanziati in modo maggioritario» si intende per più della metà e che tale finanziamento può includere pagamenti da parte di utenti che sono imposti, calcolati e riscossi conformemente a norme di diritto pubblico.
(13) Nel caso di appalti misti in cui le diverse parti costitutive dell’appalto sono oggettivamente non separabili, le norme applicabili dovrebbero essere determinate in funzione dell’oggetto principale dell’appalto. È pertanto opportuno precisare in che modo gli enti aggiudicatori dovrebbero stabilire se le diverse parti siano separabili o meno. Tale precisazione dovrebbe basarsi sulla pertinente giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. La determinazione dovrebbe essere effettuata caso per caso e a tal fine le intenzioni manifestate o presunte dell’ente aggiudicatore di considerare indivisibili i vari aspetti che costituiscono un appalto misto non dovrebbero essere sufficienti, ma dovrebbero essere confermate da prove oggettive atte a giustificarle e a motivare l’esigenza di concludere un appalto unico. Un’esigenza motivata di concludere un appalto unico potrebbe per esempio essere riscontrata nell’ipotesi della costruzione di un edificio unico di cui una parte debba essere utilizzata direttamente dall’ente aggiudicatore interessato e un’altra parte debba essere gestita sulla base di una concessione, per esempio per parcheggi destinati al pubblico. Occorre precisare che l’esigenza di concludere un appalto unico può essere dovuta a motivi di carattere sia tecnico che economico.
(14) Nel caso di appalti misti che possono essere separati, gli enti aggiudicatori sono sempre liberi di aggiudicare appalti separati per le parti separate dell’appalto misto, nel qual caso le disposizioni applicabili a ciascuna parte separata dovrebbero essere determinate esclusivamente in funzione delle caratteristiche dell’appalto specifico. D’altra parte, ove gli enti aggiudicatori scelgano di includere altri elementi nell’appalto, a prescindere dal valore degli elementi aggiuntivi e dal regime giuridico cui tali elementi aggiuntivi sarebbero stati altrimenti soggetti, il principio fondamentale dovrebbe essere quello per cui, qualora un appalto debba essere aggiudicato in forza delle disposizioni della presente direttiva se aggiudicato per proprio conto, la presente direttiva continua ad applicarsi all’intero appalto misto.
(15) È tuttavia opportuno prevedere disposizioni particolari per gli appalti misti concernenti aspetti di difesa o di sicurezza o parti che non rientrano nell’ambito di applicazione del TFUE. In questi casi, dovrebbe essere possibile non applicare la presente direttiva, a condizione che l’aggiudicazione di un appalto unico sia giustificata da ragioni obiettive e che la decisione di aggiudicare un appalto unico non sia adottata allo scopo di escludere l’appalto dall’applicazione della presente direttiva o della direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (8). Occorre precisare che non si dovrebbe impedire agli enti aggiudicatori di scegliere se applicare la presente direttiva a taluni appalti misti invece della direttiva 2009/81/CE.
(16) È inoltre possibile procedere all’aggiudicazione di appalti che rispondano a requisiti pertinenti a varie attività, che possono essere eventualmente soggetti a regimi giuridici diversi. È opportuno precisare che il regime giuridico applicabile a un singolo appalto destinato a regolare lo svolgimento di varie attività dovrebbe essere soggetto alle norme applicabili all’attività cui è principalmente destinato. Per determinare l’attività cui l’appalto è destinato in via prioritaria, è possibile basarsi sull’analisi dei requisiti ai quali l’appalto specifico deve rispondere, effettuata dall’ente aggiudicatore ai fini della valutazione dell’importo dell’appalto e della redazione dei documenti di gara. In taluni casi, come ad esempio per l’acquisto di un impianto unitario destinato alla prosecuzione delle attività per le quali non si dispone di informazioni che consentano di valutare i rispettivi tassi di utilizzazione, potrebbe rivelarsi oggettivamente impossibile determinare l’attività cui l’appalto è destinato in via prioritaria. Dovrebbero essere specificate le norme da applicare in tali casi.
(17) È opportuno precisare che la nozione di «operatori economici» dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano «persone giuridiche» o meno in ogni circostanza.
(18) È opportuno precisare che i raggruppamenti di operatori economici, v sotto forma di associazione temporanea, possono partecipare a procedure di aggiudicazione senza dover assumere una forma giuridica specifica. Nella misura in cui ciò sia necessario, ad esempio nei casi in cui sia prevista la responsabilità in solido, detti raggruppamenti possono essere obbligati ad assumere una forma specifica qualora l’appalto sia stato aggiudicato a tali raggruppamenti.
È inoltre opportuno precisare che gli enti aggiudicatori dovrebbero poter stabilire esplicitamente come i raggruppamenti di operatori economici siano tenuti a soddisfare i criteri e i requisiti per la qualificazione e la selezione qualitativa di cui alla presente direttiva richiesti agli operatori economici che partecipano in proprio.
L’esecuzione di appalti da parte di raggruppamenti di operatori economici può rendere necessario definire condizioni che non sono imposte a singoli partecipanti. Tali condizioni, che dovrebbero essere giustificate da ragioni obiettive e dovrebbero essere proporzionate, potrebbero ad esempio comprendere la richiesta a tali raggruppamenti di nominare una rappresentanza congiunta o un partner capofila ai fini della procedura di appalto o la richiesta di informazioni sulla loro costituzione.
(19) La necessità di garantire l’effettiva liberalizzazione del mercato e un giusto equilibrio nell’applicazione delle norme sull’aggiudicazione degli appalti nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali esige che gli enti interessati vengano identificati prescindendo dal loro statuto giuridico. Non dovrebbe dunque essere violata la parità di trattamento tra enti aggiudicatori del settore pubblico ed enti che operano nel settore privato. Occorre inoltre far sì che, a norma dell’articolo 345 TFUE, sia lasciato impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri.
(20) La nozione di diritti speciali o esclusivi è essenziale per la definizione dell’ambito di applicazione della presente direttiva, dal momento che gli enti che non sono né amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche ai sensi della presente direttiva sono soggetti alla sua applicazione solo nella misura in cui esercitano una delle attività contemplate sulla base di tali diritti. È pertanto opportuno chiarire che i diritti concessi mediante una procedura fondata su criteri obiettivi, in particolare in conformità alla legislazione dell’Unione, e in base alla quale è stata assicurata un’adeguata pubblicità, non costituiscono dei diritti speciali o esclusivi ai fini della presente direttiva.
Tale normativa dovrebbe comprendere la direttiva 2009/73/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (9), la direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (10), la direttiva 97/67/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (11), la direttiva 94/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (12) e il regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio (13). Occorre altresì chiarire che tale elenco di atti legislativi non è esaustivo e che i diritti concessi in qualsiasi forma, anche per mezzo di atti di concessione, mediante altre procedure fondate su criteri oggettivi e in base alle quali è stata assicurata un’adeguata pubblicità, non costituiscono diritti speciali o esclusivi ai fini della definizione dell’ambito di applicazione della presente direttiva ratione personae. La nozione di diritti esclusivi dovrebbe essere utilizzata anche al fine di stabilire se il ricorso alla procedura negoziata senza previa indizione di gara sia giustificato dal fatto che i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti solo da un operatore economico determinato in ragione della tutela di diritti esclusivi.
Tuttavia, tenendo presente la diversa ratio legis alla base di queste disposizioni, si dovrebbe precisare che la nozione di diritti esclusivi non deve avere necessariamente lo stesso significato nei due contesti. Si dovrebbe quindi precisare che un ente che si è assicurato il diritto esclusivo di fornire un determinato servizio in una certa area geografica a seguito di una procedura basata su criteri oggettivi, in base alla quale sia stata garantita adeguata trasparenza, non sarebbe, se è un organismo privato, un ente aggiudicatore di per sé, ma sarebbe nondimeno il solo ente che può fornire il servizio in questione in tale area.
(21) Taluni enti operano nella produzione, trasmissione o distribuzione nei settori del riscaldamento e del raffreddamento. Può sussistere incertezza riguardo alle norme applicabili alle attività legate, rispettivamente, al riscaldamento e al raffreddamento. Si dovrebbe dunque precisare che le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche e le imprese private che operano nel settore del riscaldamento sono soggette alla presente direttiva, tuttavia, nel caso delle imprese private, con la condizione aggiuntiva di operare in virtù di diritti speciali o esclusivi. D’altra parte, le amministrazioni aggiudicatrici che operano nel settore del raffreddamento sono soggette alle norme della direttiva 2014/24/UE mentre le imprese pubbliche e le imprese private, indipendentemente dal fatto che queste ultime operino in virtù di diritti speciali o esclusivi o meno, non sono soggette alle norme in materia di appalti. È infine opportuno precisare che gli appalti aggiudicati per l’esecuzione di contratti contestualmente nel settore del riscaldamento e del raffreddamento dovrebbero essere esaminate alla luce delle disposizioni sui contratti per lo svolgimento di più attività per determinare le eventuali norme in materia di appalti che ne disciplinano l’aggiudicazione.
(22) Prima di prendere in considerazione qualsiasi modifica dell’ambito di applicazione della presente direttiva e della direttiva 2014/24/UE per questo settore, si dovrebbe esaminare la situazione del settore del raffreddamento al fine di ottenere informazioni sufficienti, in particolare, per quanto riguarda la situazione della concorrenza, il livello di appalti transfrontalieri e le opinioni delle parti interessate. Dato che l’applicazione della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio (14) al precitato settore potrebbe avere notevoli effetti in termini di apertura del mercato, sarebbe opportuno effettuare tale esame all’atto della valutazione dell’impatto della direttiva 2014/23/UE.
(23) Senza estendere in alcun modo l’ambito di applicazione della presente direttiva, si dovrebbe precisare che allorché in essa si fa riferimento all’alimentazione con l’elettricità rientrano in questo concetto la produzione, la vendita all’ingrosso e la vendita al dettaglio di energia elettrica.
(24) Gli enti aggiudicatori che operano nel settore dell’acqua potabile possono comunque svolgere altre attività connesse alla gestione dell’acqua, ad esempio progetti di ingegneria idraulica, irrigazione, drenaggio nonché evacuazione e trattamento delle acque reflue. In tal caso, gli enti aggiudicatori devono essere in grado di applicare le procedure di appalto previste nella presente direttiva riguardo a tutte le attività da loro svolte che riguardano la gestione dell’acqua e che fanno parte di qualsiasi fase del «ciclo dell’acqua». Tuttavia, le regole sugli appalti come quelle proposte per le forniture di prodotti sono inadeguate per gli acquisti d’acqua, data la necessità di approvvigionarsi presso fonti vicine al luogo di utilizzazione.
(25) È opportuno escludere gli appalti finalizzati alla ricerca di petrolio e gas, in quanto si è rilevato che tale settore è stato costantemente oggetto di un’estrema pressione concorrenziale, così da rendere non più necessaria la disciplina contenuta nelle norme unionali in materia di appalti. Poiché l’estrazione di petrolio e di gas continua a rientrare nel campo di applicazione della presente direttiva, potrebbe essere necessario distinguere tra ricerca ed estrazione. A tal fine la «ricerca» dovrebbe essere considerata comprensiva delle attività intraprese per verificare la presenza in una determinata zona di petrolio e gas e, in tal caso, se siano sfruttabili commercialmente, mentre l’«estrazione» dovrebbe essere considerata come la «produzione» di petrolio e gas. Conformemente alla prassi consolidata nei casi di fusione, la «produzione «dovrebbe essere considerata comprensiva anche dello «sviluppo», ovvero della creazione di infrastrutture adeguate per la produzione futura (piattaforme, condotte, terminali ecc.).
(26) Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avvalersi di tutti i possibili mezzi a loro disposizione ai sensi del diritto nazionale per prevenire le distorsioni derivanti da conflitti di interesse nelle procedure di aggiudicazione degli appalti. Tra questi potrebbero rientrare le procedure per individuare, prevenire e porre rimedio a conflitti di interesse.
(27) La decisione 94/800/CE del Consiglio (15) ha approvato in particolare l’accordo sugli appalti pubblici concluso nell’ambito dell’Organizzazione mondiale del commercio («AAP»). Scopo dell’AAP è stabilire un quadro multilaterale equilibrato di diritti e doveri in materia di appalti pubblici per liberalizzare ed espandere il commercio mondiale. Per gli appalti contemplati dagli allegati 3, 4 e 5 e dalle note generali relative all’Unione europea dell’appendice I dell’AAP, nonché da altri pertinenti accordi internazionali che l’Unione è tenuta a rispettare, gli enti aggiudicatori dovrebbero soddisfare gli obblighi previsti da questi accordi attraverso l’applicazione della presente direttiva agli operatori economici dei paesi terzi firmatari degli stessi.
(28) L’AAP si applica agli appalti che superano determinate soglie, stabilite nell’AAP stesso ed espresse in diritti speciali di prelievo. Le soglie stabilite nella presente direttiva dovrebbero essere allineate in modo da garantire che corrispondano al controvalore in euro delle soglie indicate nell’AAP. È altresì opportuno prevedere una revisione periodica delle soglie espresse in euro al fine di adeguarle, attraverso un’operazione meramente matematica, alle eventuali variazioni del valore dell’euro rispetto ai diritti speciali di prelievo.
Oltre ai suddetti adeguamenti matematici periodici, durante il prossimo ciclo di negoziati si dovrebbe valutare se aumentare le soglie stabilite nell’AAP.
Al fine di evitare il proliferare di tali soglie è inoltre opportuno, fatti salvi gli impegni internazionali dell’Unione, continuare ad applicare le stesse soglie a tutti gli enti aggiudicatori, a prescindere dal settore in cui operano.
(29) Occorre chiarire che per la stima del valore di un appalto è necessario tenere conto di tutti i ricavi, a prescindere dal fatto che siano stati ottenuti dall’ente aggiudicatore o da terzi. È opportuno inoltre precisare che, ai fini della valutazione delle soglie, per forniture analoghe dovrebbero intendersi le forniture di prodotti destinati a usi identici o analoghi, quali una gamma di alimenti o di diversi mobili per ufficio. Generalmente è probabile che queste forniture siano parte della normale gamma di prodotti di un operatore economico che esercita la sua attività nel settore in questione
(30) Al fine di stimare il valore di un determinato appalto, è opportuno precisare che basare la stima del valore su un frazionamento dell’appalto dovrebbe essere consentito solo se giustificato da ragioni oggettive. Potrebbe ad esempio essere giustificato stimare il valore degli appalti al livello di un’unità operativa distinta dell’ente aggiudicatore, purché l’unità in questione sia responsabile in modo indipendente per il proprio appalto. È possibile ipotizzarlo nei casi in cui l’unità operativa distinta attua in modo indipendente le procedure d’appalto e decide in merito all’acquisto, dispone di una linea di bilancio distinta per gli appalti interessati, conclude il contratto in modo indipendente e lo finanzia con una dotazione finanziaria di cui dispone. Un frazionamento non è giustificato nei casi in cui l’ente aggiudicatore organizza semplicemente un appalto in modo decentrato.
(31) In quanto destinata agli Stati membri, la presente direttiva non si applica ad appalti gestiti da organizzazioni internazionali, a nome proprio e per proprio conto. È tuttavia opportuno precisare in che misura la presente direttiva debba applicarsi agli appalti disciplinati da specifiche norme internazionali.
(32) È opportuno ricordare che i servizi d’arbitrato e di conciliazione e altre forme analoghe di risoluzione alternativa delle controversie sono di norma prestati da organismi o persone approvati, o selezionati, secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti. Occorre precisare che la presente direttiva non si applica agli appalti di servizi per la fornitura di tali servizi indipendentemente dalla loro denominazione nel diritto interno.
(33) Taluni servizi legali sono forniti da prestatori di servizi designati da un organo giurisdizionale di uno Stato membro, comportano la rappresentanza dei clienti in procedimenti giudiziari da parte di avvocati, devono essere prestati da notai o sono connessi all’esercizio di pubblici poteri. Tali servizi legali sono di solito prestati da organi o persone selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti, come può succedere ad esempio per la designazione dei pubblici ministeri in taluni Stati membri. Tali servizi legali dovrebbero pertanto essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva.
(34) È opportuno specificare che la nozione di strumenti finanziari di cui alla presente direttiva è da intendersi con lo stesso significato di cui ad altri atti legislativi relativi al mercato interno e, in considerazione della recente creazione del Fondo europeo di stabilità finanziaria e del meccanismo europeo di stabilità, si dovrebbe disporre che le operazioni condotte con tale fondo e tale meccanismo siano escluse dall’ambito di applicazione della presente direttiva. Occorre infine chiarire che i prestiti, a prescindere dal fatto che siano legati all’emissione di titoli o altri strumenti finanziari o ad altre operazioni a essi relative, dovrebbero essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva.
(35) È opportuno ricordare che l’articolo 5, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio (16) prevede esplicitamente che le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE si applichino, rispettivamente, ai contratti di servizio e ai contratti di servizio pubblico per servizi pubblici di trasporto di passeggeri con autobus o tram e che il regolamento (CE) n. 1370/2007 si applichi alle concessioni di servizi per il trasporto pubblico di passeggeri con autobus e tram. È inoltre opportuno ricordare che tale regolamento continua ad applicarsi ai contratti di servizio pubblico nonché alle concessioni di servizi per il trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana. Al fine di chiarire le relazioni tra la presente direttiva e il regolamento (CE) n. 1370/2007, è opportuno prevedere esplicitamente che la presente direttiva non sia applicabile ai contratti di servizio pubblico per la fornitura di servizi pubblici di trasporto di passeggeri per ferrovia o metropolitana, la cui aggiudicazione dovrebbe rimanere soggetta a tale regolamento. Nella misura in cui il regolamento (CE) n. 1370/2007 lascia al diritto nazionale la facoltà di distaccarsi dalle norme in esso fissate, gli Stati membri dovrebbero poter continuare a prevedere, nei rispettivi diritti nazionali, che gli appalti pubblici di servizi per i servizi pubblici di trasporto di passeggeri per ferrovia o metropolitana debbano essere aggiudicati mediante una procedura di aggiudicazione secondo le rispettive regole generali in materia di appalti pubblici.
(36) La presente direttiva non dovrebbe applicarsi a taluni servizi di emergenza se effettuati da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro, in quanto il carattere particolare di tali organizzazioni sarebbe difficile da preservare qualora i prestatori di servizi dovessero essere scelti secondo le procedure di cui alla presente direttiva. La loro esclusione, tuttavia, non dovrebbe essere estesa oltre lo stretto necessario. Si dovrebbe pertanto stabilire esplicitamente che i servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza non dovrebbero essere esclusi. In tale contesto è inoltre necessario chiarire che nel gruppo 601 «Servizi di trasporto terrestre» del CPV non rientrano i servizi di ambulanza, reperibili nella classe 8514. Occorre pertanto precisare che i servizi identificati con il codice CPV 85143000-3, consistenti esclusivamente in servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza, dovrebbero essere soggetti al regime speciale previsto per i servizi sociali e altri servizi specifici («regime alleggerito»). Di conseguenza, anche gli appalti misti per la prestazione di servizi di ambulanza in generale dovrebbero essere soggetti al regime alleggerito se il valore dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza fosse superiore al valore di altri servizi di ambulanza.
(37) In taluni casi, un’amministrazione aggiudicatrice o associazione di amministrazioni aggiudicatrici può essere l’unica fonte di un dato servizio, per la cui fornitura gode di un diritto esclusivo a norma di disposizioni legislative o regolamentari o di disposizioni amministrative pubblicate compatibili con il TFUE. È opportuno precisare che la presente direttiva può non applicarsi all’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi a tale amministrazione aggiudicatrice o associazione di amministrazioni aggiudicatrici.
(38) Vi è una notevole incertezza giuridica circa la misura in cui i contratti conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici debbano essere disciplinati dalle norme relative agli appalti pubblici. La giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea a tale riguardo è interpretata in modo divergente dai diversi Stati membri e anche dalle diverse amministrazioni aggiudicatrici. Dato che tale giurisprudenza sarebbe egualmente applicata alle amministrazioni pubbliche, se esse operano nei settori contemplati dalla presente direttiva, è opportuno garantire che le stesse norme siano applicate e interpretate allo stesso modo sia nella presente direttiva che nella direttiva 2014/24/UE.
(39) Molti enti aggiudicatori sono organizzati come gruppi economici che possono comprendere una serie di imprese distinte; spesso ciascuna di tali imprese svolge un ruolo specializzato nel contesto generale del gruppo economico. È pertanto opportuno escludere taluni appalti di servizi, forniture e lavori aggiudicati a un’impresa collegata la cui attività principale consista nel prestare tali servizi, forniture o lavori al raggruppamento cui appartiene, invece di renderli disponibili sul mercato. È anche opportuno escludere taluni appalti di servizi, forniture e lavori attribuiti da un ente aggiudicatore a una joint-venture, costituita da più enti aggiudicatori per svolgere attività contemplate dalla presente direttiva e di cui tale ente faccia parte. Tuttavia, è appropriato evitare che tale esclusione provochi distorsioni della concorrenza a beneficio di imprese o joint-venture che sono collegate agli enti aggiudicatori; occorre prevedere un insieme appropriato di norme, segnatamente per quanto riguarda i limiti massimi entro cui le imprese possono ricavare parte della loro cifra d’affari dal mercato e oltre i quali perderebbero la possibilità di vedersi attribuiti appalti senza indizioni di gara, la composizione di tali joint-venture e la stabilità delle relazioni tra queste ultime e gli enti aggiudicatori di cui sono composte.
(40) È inoltre opportuno chiarire l’interazione tra le disposizioni in materia di cooperazione tra le amministrazioni pubbliche e le disposizioni in materia di aggiudicazione degli appalti alle imprese collegate o nel contesto delle joint-venture.
(41) Le imprese dovrebbero essere considerate collegate se esiste un’influenza dominante diretta o indiretta tra l’ente aggiudicatore e l’impresa interessata oppure se entrambi sono soggetti all’influenza dominante di un’altra impresa; in tale contesto, la partecipazione privata non dovrebbe di per sé avere rilevanza. Verificare se un’impresa sia collegata ad un determinato ente aggiudicatore dovrebbe essere il più facile possibile. Di conseguenza, e dato che l’eventuale esistenza di detta influenza dominante diretta o indiretta avrebbe dovuto già essere verificata per decidere se i conti annuali delle imprese e degli enti interessati debbano essere consolidati, le imprese dovrebbero essere considerate collegate laddove i loro conti annuali siano consolidati. Tuttavia, le norme dell’Unione in materia di conti consolidati non si applicano in taluni casi, ad esempio per via della dimensione delle imprese interessate o perché talune condizioni riguardanti la loro forma giuridica non sono soddisfatte. In questi casi, qualora non si applichi la direttiva 2013/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio (17), sarà necessario esaminare l’esistenza di un’influenza dominante diretta o indiretta prendendo in considerazione la proprietà, la partecipazione finanziaria o le norme che disciplinano le imprese in questione.
(42) È opportuno incoraggiare il cofinanziamento di programmi di ricerca e sviluppo (R&S) da parte di fonti del settore industriale. È pertanto opportuno precisare che la presente direttiva si applica solo in assenza di tale cofinanziamento e qualora i risultati delle attività di R&S siano destinati all’ente aggiudicatore interessato. Ciò dovrebbe escludere la possibilità che il prestatore di servizi che ha svolto tali attività possa pubblicare una relazione al riguardo, a condizione che l’ente aggiudicatore mantenga il diritto esclusivo di usare i risultati dell’R&S nell’esercizio delle sue attività. Tuttavia, condivisioni fittizie dei risultati dell’R&S o partecipazioni simboliche alla remunerazione del prestatore di servizi non dovrebbero impedire l’applicazione della presente direttiva.
(43) La presente direttiva non dovrebbe essere applicata agli appalti destinati a permettere la prestazione di una delle attività oggetto della presente direttiva, né ai concorsi di progettazione organizzati per esercitare tali attività se, nello Stato membro in cui tale attività è esercitata, essa è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. È dunque opportuno mantenere la procedura applicabile a tutti i settori di cui alla presente direttiva o a parti di essi, così da permettere di prendere in considerazione gli effetti di un’apertura, attuale o futura, alla concorrenza. Tale procedura dovrebbe offrire certezza del diritto agli enti interessati e un adeguato procedimento di formazione delle decisioni, assicurando in tempi brevi un’applicazione uniforme del diritto dell’Unione europea in materia. A fini di certezza giuridica si dovrebbe precisare che tutte le decisioni adottate prima dell’entrata in vigore della presente direttiva in materia di applicabilità delle corrispondenti disposizioni di cui all’articolo 30 della direttiva 2004/17/CE continuano ad essere applicabili.
(44) L’esposizione diretta alla concorrenza dovrebbe essere valutata in base a criteri oggettivi, tenendo conto delle caratteristiche specifiche del settore o delle parti interessate del settore in questione. Tale valutazione, tuttavia, è condizionata dall’obbligo di attenersi a una tempistica ravvicinata e dal doversi basare sulle informazioni a disposizione della Commissione – provenienti sia da fonti già disponibili oppure ottenute nel contesto della richiesta ai sensi dell’articolo 35– che non possono essere integrate facendo ricorso a metodi che necessitano un notevole dispendio di tempo, incluso, in particolare, il ricorso a inchieste pubbliche rivolte agli operatori economici interessati. La valutazione dell’esposizione diretta alla concorrenza svolta nel contesto della presente direttiva lascia impregiudicata l’applicazione in toto della normativa in materia di concorrenza.
(45) La valutazione volta a stabilire se un determinato settore o parti di esso siano direttamente esposti alla concorrenza dovrebbe tener conto dell’area specifica in cui l’attività o le relative parti in questione vengono svolte dagli operatori economici interessati, il cosiddetto «mercato geografico di riferimento». Poiché tale concetto è essenziale ai fini della valutazione, bisognerebbe darne una definizione appropriata, sulla base delle nozioni esistenti nel diritto dell’Unione. Si dovrebbe anche precisare che il mercato geografico di riferimento può non coincidere con il territorio dello Stato membro interessato; pertanto dovrebbe essere possibile limitare le decisioni relative all’applicabilità dell’esenzione a parti del territorio dello Stato membro interessato.
(46) L’attuazione e l’applicazione della pertinente legislazione dell’Unione, così da aprire l’accesso a un determinato settore o parte di esso, dovrebbero essere ritenute motivi sufficienti per presumere che vi sia libero accesso al mercato in questione. Tale legislazione pertinente dovrebbe essere specificata in un allegato che la Commissione potrà aggiornare. Nell’aggiornare l’allegato, la Commissione dovrebbe tener conto in particolare della possibile adozione di misure che comportino una reale apertura alla concorrenza di settori diversi da quelli per i quali la legislazione è già menzionata in tale allegato, ad esempio quella per il settore del trasporto ferroviario nazionale di passeggeri.
(47) Se il libero accesso a un determinato mercato non consegue dall’attuazione della pertinente legislazione dell’Unione, occorre dimostrare che tale accesso è libero di fatto e di diritto. Qualora uno Stato membro estenda l’applicazione di un atto giuridico dell’Unione che apre alla concorrenza un determinato settore a situazioni che non rientrano nel suo ambito di applicazione, ad esempio applicando la direttiva 94/22/CE al settore del carbone o la direttiva 2012/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio (18) al servizio passeggeri a livello nazionale, si dovrebbe tener conto di tale circostanza nel valutare se l’accesso al settore in questione sia libero.
(48) Le amministrazioni nazionali indipendenti quali le autorità di regolamentazione settoriale o le autorità competenti in materia di concorrenza sono di solito in possesso di know-how specializzato, informazioni e conoscenze pertinenti al fine di valutare se una determinata attività o parti di essa siano direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. Le richieste di esenzione dovrebbero pertanto se del caso contenere o essere corredate di una posizione recente sulla situazione della concorrenza nel settore in questione, adottata da un’amministrazione nazionale indipendente che sia competente in relazione all’attività di cui trattasi.
In assenza di una posizione motivata e giustificata, adottata da un’amministrazione nazionale indipendente competente per l’attività in questione, sarebbe necessario più tempo per la valutazione di una richiesta di esenzione. I termini entro i quali la Commissione deve effettuare la valutazione di tali richieste dovrebbero pertanto essere modificati di conseguenza.
(49) La Commissione dovrebbe sempre essere tenuta a esaminare le richieste conformi alle norme dettagliate per l’applicazione delle procedure atte a stabilire se una determinata attività o parti di essa siano direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. Si dovrebbe tuttavia precisare anche che la complessità di tali richieste può essere tale da rendere talvolta impossibile assicurare l’adozione entro i termini applicabili di atti di esecuzione che stabiliscano se una determinata attività o parti di essa siano direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.
(50) Si dovrebbe precisare che la Commissione deve avere la possibilità di chiedere agli Stati membri o agli enti aggiudicatori di fornire o completare o precisare informazioni. La Commissione dovrebbe stabilire un termine appropriato a tal fine che tenga conto, vista anche la necessità di rispettare i termini stabiliti per l’adozione dell’atto di esecuzione da parte della Commissione, di fattori quali la complessità dell’informazione richiesta e la sua accessibilità più o meno facile.
(51) Lavoro e occupazione contribuiscono all’integrazione nella società e sono elementi chiave per garantire pari opportunità a tutti. In questo contesto, i laboratori protetti possono svolgere un ruolo significativo. Lo stesso vale per altre imprese sociali il cui scopo principale è sostenere l’integrazione o reintegrazione sociale e professionale dei lavoratori con disabilità e lavoratori svantaggiati, quali i disoccupati, le persone appartenenti a minoranze svantaggiate o comunque a categorie socialmente emarginate. Tuttavia, detti laboratori o imprese potrebbero non essere in grado di ottenere degli appalti in condizioni di concorrenza normali. Appare pertanto opportuno prevedere che gli Stati membri possano avere la facoltà di riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici o di determinati lotti di appalti a tali laboratori o imprese o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti.
(52) In vista di un’adeguata integrazione dei requisiti in materia ambientale, sociale e di lavoro nelle procedure di appalto pubblico, è particolarmente importante che gli Stati membri e gli enti aggiudicatori adottino misure pertinenti per garantire il rispetto degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro che si applicano nel luogo in cui i lavori sono eseguiti o i servizi forniti e derivanti da leggi, regolamenti, decreti e decisioni, adottati sia a livello nazionale che dell’Unione, e da contratti collettivi purché tali norme, nonché la loro applicazione, siano conformi al diritto dell’Unione. Parimenti, durante l’esecuzione di un appalto dovrebbero essere applicati gli obblighi derivanti da accordi internazionali ratificati da tutti gli Stati membri ed elencati nell’allegato XIV. Tuttavia, ciò non dovrebbe in alcun modo impedire l’applicazione di condizioni di lavoro e di occupazione che siano più favorevoli ai lavoratori.
Le misure pertinenti dovrebbero essere applicate in conformità dei principi fondamentali del diritto dell’Unione, in particolare per garantire parità di trattamento. Le suddette misure pertinenti si dovrebbero applicare conformemente alla direttiva 96/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (19) e in modo da garantire parità di trattamento e non discriminare direttamente o indirettamente gli operatori economici e i lavoratori di altri Stati membri.
(53) I servizi dovrebbero essere considerati come prestati nel luogo in cui sono eseguite le prestazioni caratteristiche. Se prestati a distanza, ad esempio quelli forniti dai call centre, i servizi dovrebbero essere considerati come prestati nel luogo in cui sono effettuati, a prescindere dai luoghi e dagli Stati membri a cui sono destinati.
(54) I relativi obblighi potrebbero trovare riscontro in clausole contrattuali. Dovrebbe anche essere possibile inserire negli appalti pubblici clausole che assicurino il rispetto dei contratti collettivi in conformità del diritto dell’Unione. Il mancato rispetto dei relativi obblighi potrebbe essere considerato un grave illecito perpetrato dall’operatore economico in questione che può comportare l’esclusione di quest’ultimo dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
(55) La vigilanza sull’osservanza delle disposizioni in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro dovrebbe essere svolta nelle fasi pertinenti della procedura di appalto, nell’applicare i principi generali che disciplinano la selezione dei partecipanti e l’aggiudicazione dei contratti, nell’applicare i criteri di esclusione e nell’applicare le disposizioni riguardanti le offerte anormalmente basse. La necessaria verifica a tal fine dovrebbe essere effettuata conformemente alle pertinenti disposizioni della presente direttiva, in particolare quelle relative ai mezzi di prova e alle autodichiarazioni.
(56) Nessuna disposizione della presente direttiva dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie alla tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblici, della salute, della vita umana e animale o alla preservazione dei vegetali o altre misure ambientali in particolare nell’ottica dello sviluppo sostenibile, a condizione che dette misure siano conformi al TFUE.
(57) La ricerca e l’innovazione, comprese l’ecoinnovazione e l’innovazione sociale, sono uno dei principali motori della crescita futura e sono state poste al centro della strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva. Gli enti aggiudicatori dovrebbero utilizzare gli appalti pubblici strategicamente nel miglior modo possibile per stimolare l’innovazione. L’acquisto di prodotti, lavori e servizi innovativi svolge un ruolo fondamentale per migliorare l’efficienza e la qualità dei servizi pubblici e nello stesso tempo affrontare le principali sfide a valenza sociale. Ciò contribuisce a ottenere un rapporto più vantaggioso qualità/prezzo nonché maggiori benefici economici, ambientali e per la società attraverso la generazione di nuove idee e la loro traduzione in prodotti e servizi innovativi, promuovendo in tal modo una crescita economica sostenibile.
È opportuno ricordare che la comunicazione della Commissione del 14 dicembre 2007 intitolata «Appalti pre-commerciali: promuovere l’innovazione per garantire servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità in Europa» riguardante gli appalti dei servizi di R&S che non rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva, riporta una serie modelli di aggiudicazione di appalti. Questi modelli continuerebbero ad essere disponibili, ma la presente direttiva dovrebbe anche contribuire ad agevolare gli appalti nel settore dell’innovazione e aiutare gli Stati membri nel raggiungimento degli obiettivi dell’Unione in questo ambito.
(58) In considerazione dell’importanza dell’innovazione, occorre incoraggiare gli enti aggiudicatori a consentire varianti quanto più spesso possibile. Occorre pertanto attirare l’attenzione di tali enti sulla necessità di definire i requisiti minimi che le varianti devono soddisfare prima di indicare che possono essere presentate varianti.
(59) Se l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, gli enti aggiudicatori dovrebbero avere accesso a una procedura di appalto specifica per quanto riguarda gli appalti che rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva. Questa procedura specifica dovrebbe consentire agli enti aggiudicatori di istituire un partenariato per l’innovazione a lungo termine per lo sviluppo e il successivo acquisto di prodotti, servizi o lavori caratterizzati da novità e innovazione, a condizione che tale prodotto o servizio possa essere fornito o tali lavori possano essere effettuati nel rispetto dei livelli di prestazione e dei costi concordati, senza bisogno di una procedura d’appalto distinta per l’acquisto. Il partenariato per l’innovazione dovrebbe basarsi sulle norme procedurali applicabili alle procedure negoziate precedute da una gara e l’unico criterio di aggiudicazione degli appalti dovrebbe essere quello del miglior rapporto qualità/prezzo, che è il più adatto per comparare le offerte concernenti soluzioni innovative. Riguardo a progetti innovativi di grandi dimensioni o a progetti di entità minore, il partenariato per l’innovazione dovrebbe essere strutturato in modo da poter creare la necessaria domanda di mercato che sia in grado di incentivare lo sviluppo di una soluzione innovativa senza precludere l’accesso al mercato stesso. Gli enti aggiudicatori non dovrebbero pertanto ricorrere ai partenariati per l’innovazione in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza. In determinati casi la creazione di partenariati per l’innovazione con diversi partner potrebbe contribuire ad evitare tali effetti.
(60) L’esperienza ha dimostrato che il dialogo competitivo previsto dalla direttiva 2014/24/UE è utile nei casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici non sono in grado di definire i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche, finanziarie o giuridiche. Tale situazione può presentarsi in particolare per i progetti innovativi, per l’esecuzione di importanti progetti di infrastruttura di trasporti integrati, di grandi reti informatiche o di progetti che comportano un finanziamento complesso e strutturato. Dovrebbe pertanto essere consentito agli Stati membri di mettere questo strumento a disposizione degli enti aggiudicatori. Se del caso, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a nominare un responsabile di progetto per assicurare una buona cooperazione tra gli operatori economici e l’amministrazione aggiudicatrice durante la procedura di aggiudicazione.
(61) Tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa indizione di gara dovrebbero essere utilizzate solo in circostanze del tutto eccezionali. L’eccezionalità dovrebbe essere circoscritta ai casi nei quali la pubblicazione non sia possibile per cause di estrema urgenza dovute a eventi imprevedibili e non imputabili all’ente aggiudicatore, o se è chiaro fin dall’inizio che la pubblicazione non genererebbe maggiore competitività ovvero migliori risultati dell’appalto, non da ultimo perché un solo operatore economico è oggettivamente in grado di eseguire l’appalto. Ciò vale per le opere d’arte, in quanto l’identità dell’artista determina intrinsecamente il carattere e valore unico dell’opera d’arte stessa. L’esclusività può anche trarre origine da altri motivi, ma solo situazioni di reale esclusività possono giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza previa indizione di gara, se la situazione di esclusività non è stata creata dallo stesso ente aggiudicatore in vista della futura gara di appalto. Gli enti aggiudicatori che si avvalgono di questa eccezione dovrebbero indicare i motivi per cui non esistono soluzioni alternative o sostituibili praticabili quali il ricorso a canali di distribuzione alternativi anche al di fuori dello Stato membro dell’ente aggiudicatore o la possibilità di prendere in considerazione lavori, forniture e servizi comparabili dal punto di vista funzionale.
Se la situazione di esclusività è dovuta a ragioni tecniche, queste dovrebbero essere rigorosamente definite e giustificate caso per caso. Potrebbe rientrarvi, ad esempio, il caso in cui sia tecnicamente quasi impossibile che un altro operatore economico consegua i risultati richiesti o la necessità di utilizzare conoscenze, strumenti o mezzi specifici di cui solo un unico operatore economico dispone. Le ragioni tecniche possono anche derivare da requisiti specifici di interoperabilità che devono essere soddisfatti per garantire il funzionamento dei lavori, delle forniture o dei servizi da appaltare.
Infine, una procedura di appalto non è utile se le forniture sono acquistate direttamente sul mercato delle materie prime, comprese le piattaforme di scambio per prodotti di base quali prodotti agricoli, materie prime ed energia, nel cui ambito la struttura di negoziazione multilaterale regolamentata e soggetta a vigilanza garantisce per sua natura prezzi di mercato.
(62) Occorre precisare che le disposizioni riguardanti la protezione delle informazioni riservate non ostano in alcun modo alla diffusione pubblica di parti non riservate dei contratti conclusi, comprese le successive modifiche.
(63) I mezzi elettronici di informazione e comunicazione possono semplificare notevolmente la pubblicazione degli appalti e accrescere l’efficacia e la trasparenza delle procedure di appalto. Dovrebbero diventare la norma per la comunicazione e lo scambio di informazioni nel corso delle procedure di appalto in quanto aumentano enormemente le possibilità degli operatori economici di partecipare a procedure d’appalto nell’ambito del mercato interno. A tal fine, è opportuno introdurre l’obbligo di trasmissione di bandi e avvisi per via elettronica e l’obbligo di rendere disponibili in forma elettronica i documenti di gara nonché, trascorso un periodo di transizione di trenta mesi, l’obbligo della comunicazione integralmente elettronica, ossia la comunicazione tramite strumenti elettronici, in tutte le fasi della procedura, compresa la trasmissione di richieste di partecipazione e, in particolare, la presentazione (trasmissione in via elettronica) delle offerte. Gli Stati membri e gli enti aggiudicatori che lo desiderino dovrebbero poter mantenere la facoltà di introdurre misure più avanzate. Occorre altresì precisare che il ricorso obbligatorio a mezzi di comunicazione elettronici ai sensi della presente direttiva non dovrebbe tuttavia obbligare gli enti aggiudicatori a effettuare il trattamento elettronico delle offerte, né a procedere alla valutazione elettronica o al trattamento automatizzato. Inoltre, ai sensi della presente direttiva, l’obbligo di ricorrere a mezzi di comunicazione elettronici non dovrebbe riguardare alcun elemento della procedura di appalto pubblico dopo l’aggiudicazione dell’appalto né la comunicazione interna nell’ambito dell’ente aggiudicatore.
(64) Gli enti aggiudicatori dovrebbero, fatta eccezione per talune situazioni particolari, usare mezzi di comunicazione elettronici che hanno carattere non discriminatorio, sono comunemente disponibili e compatibili con i prodotti della tecnologia dell’informazione e della comunicazione (TIC) generalmente in uso e non limitano l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione. L’uso di tali mezzi di comunicazione dovrebbe inoltre tener debitamente conto dell’accessibilità per le persone con disabilità. Occorre precisare che non è opportuno prevedere l’obbligo di ricorrere a strumenti elettronici in tutte le fasi della procedura d’appalto se esso richiede strumenti specializzati o formati di file non comunemente disponibili e se le comunicazioni in questione possono essere trattate solo ricorrendo ad attrezzature specializzate per ufficio. In determinati casi, che dovrebbero essere elencati in modo esaustivo, non è pertanto opportuno obbligare gli enti aggiudicatori a richiedere l’uso di mezzi di comunicazione elettronici nella procedura di presentazione. La presente direttiva prevede che in questi casi rientrino situazioni in cui è richiesto l’uso di attrezzature specializzate per ufficio non generalmente disponibili per gli enti aggiudicatori quali stampanti di grande formato. In determinate procedure d’appalto i documenti di gara potrebbero richiedere la presentazione di un modello fisico o in scala ridotta che non può essere presentato agli enti aggiudicatori per mezzo di strumenti elettronici. In situazioni di questo tipo il modello dovrebbe essere trasmesso agli enti aggiudicatori per posta o altro idoneo supporto.
È tuttavia opportuno precisare che il ricorso ad altri mezzi di comunicazione dovrebbe essere limitato agli elementi dell’offerta per i quali non sono richiesti mezzi di comunicazione elettronica.
È opportuno chiarire che, ove necessario per motivi tecnici, gli enti aggiudicatori dovrebbero essere in grado di stabilire un limite massimo per le dimensioni dei file presentabili.
(65) Si possono presentare casi eccezionali in cui gli enti aggiudicatori dovrebbero essere autorizzati a non usare mezzi di comunicazione elettronici qualora non usare mezzi di comunicazione elettronici sia necessario per tutelare la natura particolarmente sensibile delle informazioni. Occorre precisare che qualora l’uso di strumenti elettronici non comunemente disponibili potesse offrire il necessario livello di protezione, tali strumenti dovrebbero essere utilizzati. Tale caso potrebbe ad esempio verificarsi quando gli enti aggiudicatori richiedono l’uso di appositi mezzi di comunicazione sicuri ai quali esse offrono accesso.
(66) Formati tecnici o processi e standard di messaggistica diversi tra loro potrebbero ostacolare l’interoperabilità non solo all’interno degli Stati membri, ma soprattutto anche tra gli Stati membri. Per esempio, per partecipare a una procedura d’appalto in cui è permesso o richiesto l’uso di cataloghi elettronici, ossia un formato per la presentazione e organizzazione delle informazioni comune a tutti gli offerenti che si presta al trattamento elettronico, gli operatori economici sarebbero obbligati, in mancanza di standardizzazione, ad adattare i propri cataloghi a ciascuna procedura d’appalto, con la conseguenza di fornire informazioni molto simili tra loro in diversi formati a seconda delle specifiche degli enti aggiudicatori interessati. La standardizzazione dei formati del catalogo aumenterebbe pertanto il livello di interoperabilità e l’efficienza e ridurrebbe anche lo sforzo richiesto agli operatori economici.
(67) È opportuno che, all’atto di esaminare se sia necessario assicurare o aumentare l’interoperabilità tra diversi formati tecnici o standard di elaborazione dei dati e di messaggistica rendendo obbligatorio l’uso di standard specifici e, in caso di risposta positiva, all’atto di decidere quali standard imporre, la Commissione tenga nel massimo conto i pareri dei soggetti interessati. Dovrebbe anche esaminare in quale misura un determinato standard è già stato usato nella pratica dagli operatori economici e dagli enti aggiudicatori e come ha funzionato. Prima di rendere obbligatorio l’uso di eventuali particolari standard tecnici, la Commissione dovrebbe anche esaminare accuratamente i costi che ciò potrebbe comportare, in particolare in termini di adeguamento a soluzioni esistenti in materia di appalti elettronici, comprese le infrastrutture, l’elaborazione o il software.
Se gli standard interessati non sono elaborati da un organismo di normalizzazione internazionale, europeo o nazionale, essi dovrebbero soddisfare i requisiti applicabili agli standard TIC di cui al regolamento (UE) n. 1025/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio (20).
(68) Prima di specificare il livello di sicurezza richiesto per i mezzi elettronici di comunicazione da usare nelle diverse fasi della procedura di aggiudicazione, gli Stati membri e gli enti aggiudicatori dovrebbero valutare, da un lato, la proporzionalità tra i requisiti intesi ad assicurare un’identificazione corretta e affidabile dei mittenti della comunicazione in questione e l’integrità del contenuto di quest’ultima e, dall’altro, il rischio di problemi, come in situazioni in cui i messaggi sono inviati da un mittente diverso da quello indicato. Ceteris paribus, ciò significherebbe che il livello di sicurezza richiesto, per esempio, per un’email inviata per chiedere la conferma dell’indirizzo esatto al quale sarà tenuta una riunione di informazione non dovrebbe essere lo stesso livello di sicurezza richiesto per l’offerta stessa che è vincolante per l’operatore economico. Analogamente, grazie alla valutazione della proporzionalità potrebbero essere abbassati i livelli di sicurezza richiesti in caso di ripresentazione di cataloghi elettronici o di presentazione di offerte nel contesto di mini-gare nell’ambito di un accordo quadro, oppure di accesso ai documenti di gara.
(69) Elementi essenziali di una procedura di appalto quali i documenti di gara, le richieste di partecipazione, le conferme di interesse e le offerte dovrebbero sempre essere in forma scritta, tuttavia la comunicazione orale con operatori economici dovrebbe d’altro canto rimanere possibile purché il suo contenuto sia sufficientemente documentato. Ciò è necessario per assicurare un adeguato livello di trasparenza che consenta di verificare se sia stato rispettato il principio della parità di trattamento In particolare, è essenziale che le comunicazioni orali con offerenti, che potrebbero incidere sul contenuto e la valutazione delle offerte, siano documentate in misura sufficiente e con mezzi appropriati, quali registrazioni scritte o audiovisive o sunti dei principali elementi della comunicazione.
(70) Nei mercati degli appalti pubblici dell’Unione si registra una forte tendenza all’aggregazione della domanda da parte dei committenti pubblici, al fine di ottenere economie di scala, ad esempio prezzi e costi delle transazioni più bassi nonché un miglioramento e una maggior professionalità nella gestione degli appalti. Questo obiettivo può essere raggiunto concentrando gli acquisti attraverso il numero di enti aggiudicatori coinvolti, oppure in termini di volume e di valore nel tempo. Tuttavia, l’aggregazione e la centralizzazione delle committenze dovrebbero essere attentamente monitorate al fine di evitare un’eccessiva concentrazione del potere d’acquisto e collusioni, nonché di preservare la trasparenza e la concorrenza e la possibilità di accesso al mercato per le PMI.
(71) Lo strumento degli accordi quadro può costituire una soluzione efficiente per gli appalti in tutta l’Unione; tuttavia, vi è la necessità di rafforzare la concorrenza attraverso il miglioramento sia della trasparenza degli appalti gestiti mediante accordi quadro sia dell’accesso agli appalti stessi. È pertanto opportuno rivedere le disposizioni applicabili agli accordi quadro, in particolare prevedendo che l’aggiudicazione di appalti specifici basati su tali accordi avvenga in base a norme e criteri oggettivi, per esempio a seguito di una mini-gara, e limitando la durata degli accordi quadro.
(72) È anche opportuno precisare che, mentre gli appalti basati su un accordo quadro devono essere aggiudicati prima della scadenza dell’accordo quadro stesso, la durata dei singoli appalti basati su un accordo quadro non deve necessariamente coincidere con la durata di tale accordo quadro ma potrebbe eventualmente essere inferiore o superiore. Dovrebbe in particolare essere possibile stabilire la durata dei singoli appalti basati su un accordo quadro tenendo conto di fattori quali il tempo necessario per la loro esecuzione, l’eventuale inclusione della manutenzione del materiale la cui vita utile prevista è superiore a otto anni o l’eventuale necessità di una formazione approfondita del personale esistente ai fini dell’esecuzione dell’appalto.
È altresì opportuno precisare che si potrebbero verificare casi in cui si dovrebbe consentire che la durata degli accordi quadro sia superiore a otto anni. Tali casi, che dovrebbero essere debitamente motivati, in particolare dall’oggetto dell’accordo quadro, potrebbero ad esempio presentarsi quando gli operatori economici hanno bisogno di disporre di materiale con un periodo di ammortamento superiore a otto anni che deve essere disponibile in qualsiasi momento per tutta la durata dell’accordo quadro. Nel particolare contesto dei gestori di servizi essenziali di pubblica utilità possono verificarsi casi in cui vi è la necessità sia di accordi quadro più lunghi sia di una maggiore durata dei singoli appalti, per esempio nel caso di accordi quadro intesi ad assicurare la manutenzione ordinaria e straordinaria delle reti, che possono richiedere l’impiego di apparecchiature costose da parte di personale che abbia ricevuto una formazione ad hoc altamente specializzata volta a garantire la continuità dei servizi e la riduzione al minimo delle perturbazioni.
(73) Alla luce dell’esperienza acquisita, è altresì necessario adattare le norme che disciplinano i sistemi dinamici di acquisizione per consentire agli enti aggiudicatori di trarre pienamente profitto dalle possibilità offerte da tale strumento. I sistemi devono essere semplificati, in particolare dovrebbero essere gestiti in forma di procedura ristretta e che elimini, di conseguenza, la necessità di presentare offerte indicative, individuate come uno degli oneri più gravosi associati ai sistemi dinamici di acquisizione. Ne consegue che la partecipazione a procedure di appalto gestite tramite il sistema dinamico di acquisizione dovrebbe essere consentita a un operatore economico che presenti una domanda di partecipazione e che soddisfi i criteri di selezione durante il suo periodo di validità.
Questa tecnica di acquisizione consente agli enti aggiudicatori di disporre di un ventaglio particolarmente ampio di offerte e, quindi, di assicurare un’utilizzazione ottimale dei mezzi finanziari mediante un’ampia concorrenza per quanto riguarda i prodotti, lavori o servizi di uso comune o pronti per l’uso che sono generalmente disponibili sul mercato.
(74) L’esame di queste richieste di partecipazione dovrebbe di norma essere effettuato entro un periodo massimo di dieci giorni lavorativi, in quanto la valutazione dei criteri di selezione si svolgerà in base ai requisiti per la documentazione stabiliti dagli enti aggiudicatori, se del caso conformemente alle disposizioni semplificate della direttiva 2014/24/UE. Tuttavia, quando viene istituito per la prima volta un sistema dinamico di acquisizione, gli enti aggiudicatori potrebbero, in risposta alla prima pubblicazione del bando di gara o dell’invito a manifestare interesse, trovarsi di fronte a un numero di domande di partecipazione così elevato da rendere necessario un lasso di tempo più lungo per esaminarle. È opportuno ammettere questa possibilità, purché non sia indetto nessun appalto specifico prima che siano state esaminate tutte le domande. Gli enti aggiudicatori dovrebbero avere la facoltà di organizzare il modo in cui intendono esaminare le domande di partecipazione, per esempio decidendo di effettuare tale esame solo una volta alla settimana, purché siano osservati i termini per l’esame di ciascuna domanda. Gli enti aggiudicatori che si avvalgono dei criteri di esclusione o di selezione di cui alla direttiva 2014/24/UE nel contesto di un sistema dinamico di acquisizione dovrebbero applicare le pertinenti disposizioni di tale direttiva allo stesso modo delle amministrazioni aggiudicatrici che si avvalgono di un sistema dinamico di acquisizione ai sensi della direttiva 2014/24/UE.
(75) Per offrire alle PMI ulteriori possibilità di partecipare a un sistema dinamico di acquisizione su larga scala, gestito per esempio da una centrale di committenza, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore interessati dovrebbero avere la facoltà di articolare il sistema in categorie oggettivamente definite di prodotti, lavori o servizi. Tali categorie dovrebbero essere definite in riferimento a fattori oggettivi che potrebbero includere, per esempio, l’importo o quantitativo massimo degli appalti specifici da aggiudicare nell’ambito della categoria in questione o un’area geografica specifica in cui gli appalti specifici devono essere eseguiti.
Se un sistema dinamico di acquisizione è diviso in categorie, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore interessati dovrebbero applicare criteri di selezione appropriati alle caratteristiche della categoria in questione.
(76) È opportuno precisare che le aste elettroniche non sono normalmente adatte per determinati appalti di lavori e determinati appalti di servizi che hanno per oggetto prestazioni intellettuali come la progettazione di lavori, in quanto possono essere oggetto di aste elettroniche solo gli elementi adatti alla valutazione automatizzata con strumenti elettronici, senza intervento o valutazione da parte dell’ente aggiudicatore, in particolare gli elementi quantificabili che possono essere espressi in cifre o percentuali.
È tuttavia opportuno precisare altresì che le aste elettroniche possono essere usate in una procedura d’appalto per l’acquisizione di uno specifico diritto di proprietà intellettuale. È altresì opportuno ricordare che, salva la facoltà degli enti aggiudicatori di applicare criteri di selezione che consentano di ridurre il numero di candidati o offerenti prima che l’asta sia avviata, non dovrebbe essere permessa alcuna ulteriore riduzione del numero di offerenti partecipanti all’asta elettronica dopo l’inizio della stessa.
(77) Si assiste al costante sviluppo di nuove tecniche di acquisto elettronico, ad esempio attraverso cataloghi elettronici. I cataloghi elettronici sono un formato per la presentazione e organizzazione delle informazioni in un modo comune per tutti gli offerenti e che si presta al trattamento elettronico. Le offerte presentate in forma di foglio elettronico potrebbero essere un esempio. Gli enti aggiudicatori dovrebbero poter esigere cataloghi elettronici in tutte le procedure disponibili ove sia richiesto l’uso di mezzi di comunicazione elettronici. I cataloghi elettronici consentono un aumento della concorrenza e dell’efficacia della commessa pubblica, in particolare in termini di risparmi di tempo e denaro. Occorre tuttavia stabilire alcune norme in modo che il loro utilizzo avvenga nel rispetto della presente direttiva e dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza. Di conseguenza, l’uso dei cataloghi elettronici per la presentazione di offerte non dovrebbe comportare la possibilità che gli operatori economici si limitino alla trasmissione del loro catalogo generale. Gli operatori economici dovrebbero continuare a dover adattare i loro cataloghi generali per la procedura d’appalto specifica. Tale adattamento fa sì che il catalogo trasmesso in risposta a una determinata procedura d’appalto contenga solo prodotti, lavori o servizi che secondo gli operatori economici, previo esame attivo, corrispondono a quanto richiesto dall’ente aggiudicatore. In tal modo dovrebbe essere consentito agli operatori economici di copiare informazioni contenute nel loro catalogo generale, ma non dovrebbe essere permesso loro di presentare il catalogo generale in quanto tale. Inoltre, se vengono offerte garanzie sufficienti per assicurare la tracciabilità, la parità di trattamento e la prevedibilità, gli enti aggiudicatori dovrebbero avere la facoltà di elaborare offerte per acquisti specifici sulla base di cataloghi elettronici precedentemente trasmessi, in particolare se la concorrenza è stata riaperta nell’ambito di un accordo quadro o se viene utilizzato un sistema dinamico di acquisizione. Laddove l’amministrazione aggiudicatrice abbia elaborato un’offerta, l’operatore economico interessato dovrebbe avere la facoltà di verificare che l’offerta così costituita dall’ente aggiudicatore non contenga errori materiali. Se esistono errori materiali, l’operatore economico interessato non dovrebbe essere vincolato dall’offerta elaborata dall’ente aggiudicatore a meno che l’errore venga corretto.
In linea con i requisiti delle norme in materia di mezzi di comunicazione elettronica, gli enti aggiudicatori dovrebbero evitare ostacoli ingiustificati all’accesso degli operatori economici alle procedure di appalto in cui le offerte devono essere presentate in forma di cataloghi elettronici e che assicurino il rispetto dei principi generali di non discriminazione e di parità di trattamento.
(78) Nella maggior parte degli Stati membri è sempre più diffuso l’uso delle tecniche di acquisto centralizzato. Le centrali di committenza sono incaricate di procedere ad acquisti, gestire i sistemi dinamici di acquisizione o aggiudicare appalti/concludere accordi quadro destinati ad altre amministrazioni aggiudicatrici o ad altri enti aggiudicatori, con o senza remunerazione. Gli enti aggiudicatori per i quali è concluso un accordo quadro dovrebbero avere la facoltà di usarlo per acquisti singoli o ripetuti. Tali tecniche possono contribuire, dato l’ampio volume degli acquisti, a un aumento della concorrenza e dovrebbero aiutare la professionalizzare la commessa pubblica. Occorre pertanto prevedere una definizione a livello di Unione delle centrali di committenza destinata agli enti aggiudicatori e precisare che le centrali di committenza operano in due modi diversi.
Dovrebbero, in primo luogo, essere in grado di agire come grossisti comprando, immagazzinando e rivendendo o, in secondo luogo, dovrebbero poter agire come intermediari, aggiudicando appalti, gestendo sistemi dinamici di acquisizione o concludendo accordi quadro ad uso degli enti aggiudicatori.
Tale ruolo di intermediari potrebbe, in alcuni casi, essere svolto espletando autonomamente le pertinenti procedure di aggiudicazione, senza istruzioni particolareggiate degli enti aggiudicatori interessati o, in altri casi, attuando le pertinenti procedure di aggiudicazione secondo le istruzioni degli enti aggiudicatori interessati, a loro nome e per loro conto. Occorre inoltre stabilire regole per ripartire tra la centrale di committenza e gli enti aggiudicatori che a essa fanno direttamente o indirettamente ricorso, la responsabilità di vigilare sull’osservanza degli obblighi derivanti dalla presente direttiva, anche quando si tratta di misure correttive. Nel caso in cui la responsabilità esclusiva per lo svolgimento delle procedure di appalto competa alla centrale di committenza, la stessa è anche esclusivamente e direttamente responsabile della legittimità delle procedure. Se un ente aggiudicatore gestisce alcune parti della procedura, ad esempio la riapertura della gara nell’ambito di un accordo quadro o l’aggiudicazione dei singoli appalti basata su un sistema dinamico di acquisizione, lo stesso ente dovrebbe continuare ad essere responsabile per le fasi che gestisce.
(79) Gli enti aggiudicatori dovrebbero avere la facoltà di aggiudicare a una centrale di committenza un appalto di servizi per la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze senza applicare le procedure di cui alla presente direttiva. Dovrebbe anche essere ammesso che tali appalti di servizi includano la fornitura di attività di committenza ausiliarie. Gli appalti di servizi per la fornitura di attività di committenza ausiliarie dovrebbero, qualora non siano eseguiti da una centrale di committenza in collegamento con la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze all’ente aggiudicatore interessato, essere aggiudicati conformemente alla presente direttiva. È anche opportuno ricordare che la presente direttiva non dovrebbe applicarsi nei casi in cui le attività di centralizzazione delle committenze o le attività di committenza ausiliarie non sono effettuate attraverso un contratto a titolo oneroso che costituisce appalto ai sensi della presente direttiva.
(80) Il rafforzamento delle disposizioni riguardanti le centrali di committenza non dovrebbe in alcun modo escludere le prassi attuali riguardanti gli appalti congiunti occasionali, ossia sistemi di acquisizione meno sistematici e istituzionalizzati o la prassi consolidata di ricorrere a prestatori di servizi che preparano e gestiscono le procedure di appalto a nome e per conto di un ente aggiudicatore e seguendo le sue istruzioni. Alcuni elementi dell’appalto congiunto dovrebbero, al contrario, essere precisati, dato il ruolo importante che esso può svolgere, non da ultimo in collegamento con progetti innovativi.
L’appalto congiunto può assumere numerose forme diverse, che spaziano dall’appalto coordinato, passando per l’elaborazione di specifiche tecniche comuni per lavori, forniture o servizi che saranno appaltati da vari enti aggiudicatori ciascuno dei quali attua una procedura d’appalto distinta, a situazioni in cui gli enti aggiudicatori interessati attuano congiuntamente un’unica procedura d’appalto, o agendo in comune o affidando a un ente aggiudicatore la gestione della procedura d’appalto a nome di tutti gli enti aggiudicatori.
Se più enti aggiudicatori attuano congiuntamente una procedura d’appalto, essi dovrebbero essere congiuntamente responsabili per il rispetto degli obblighi imposti dalla presente direttiva. Tuttavia, qualora solo parti della procedura d’appalto siano attuate congiuntamente dagli enti aggiudicatori, la responsabilità congiunta si dovrebbe applicare solo alle parti della procedura che sono state attuate congiuntamente. Ciascun ente aggiudicatore dovrebbe avere la responsabilità esclusiva per quanto riguarda le procedure o parti di procedure che attua per proprio conto, quali l’aggiudicazione di un appalto, la conclusione di un accordo quadro, la gestione di un sistema dinamico di acquisizione o la riapertura di una gara nell’ambito di un accordo quadro.
(81) I mezzi di comunicazione elettronici sono particolarmente idonei a sostenere pratiche e strumenti di centralizzazione delle committenze grazie alle possibilità da essi offerte per il riutilizzo e il trattamento automatico dei dati e per la riduzione dei costi legati all’informazione e alle transazioni. L’uso dei mezzi elettronici di comunicazione deve pertanto, come prima fase, essere reso obbligatorio per le centrali di committenza e, al tempo stesso, favorire la convergenza delle pratiche in tutta l’Unione. A ciò dovrebbe seguire l’obbligo generale di utilizzare mezzi di comunicazione elettronici in tutte le procedure di appalto, dopo un periodo di transizione di trenta mesi.
(82) L’aggiudicazione comune degli appalti da parte di enti aggiudicatori appartenenti a diversi Stati membri si scontra attualmente con difficoltà specifiche di ordine giuridico riguardanti conflitti tra le diverse disposizioni legislative nazionali. Nonostante il fatto che la direttiva 2004/17/CE consenta implicitamente appalti pubblici congiunti transfrontalieri, gli enti aggiudicatori si trovano tuttora di fronte a considerevoli difficoltà di ordine giuridico e pratico negli acquisti presso le centrali di committenza in altri Stati membri o nell’aggiudicazione congiunta di appalti. Al fine di permettere agli enti aggiudicatori di sfruttare al massimo il potenziale del mercato interno in termini di economie di scala e di condivisione dei rischi e dei benefici, non da ultimo quando si tratta di progetti innovativi che comportano rischi di entità tale da non poter essere ragionevolmente sostenuti da un unico ente aggiudicatore, è opportuno porre rimedio a dette difficoltà. Occorre pertanto stabilire nuove norme in materia di appalti congiunti transfrontalieri al fine di facilitare la cooperazione tra enti aggiudicatori e di accrescere i vantaggi del mercato interno creando opportunità commerciali transfrontaliere per i fornitori e prestatori di servizi. Tali norme dovrebbero stabilire le condizioni per l’utilizzazione transfrontaliera delle centrali di committenza e determinare la legislazione applicabile in materia di appalti pubblici, compresa la legislazione applicabile in materia di ricorsi, nei casi di procedure congiunte transfrontaliere, integrando le norme in materia di conflitto di leggi del regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio (21). Inoltre, enti aggiudicatori appartenenti a Stati membri diversi dovrebbero poter istituire soggetti giuridici congiunti ai sensi del diritto nazionale o dell’Unione. Occorre stabilire norme specifiche per questa forma di appalti congiunti.
Tuttavia, gli enti aggiudicatori non dovrebbero avvalersi della possibilità di appalti congiunti transfrontalieri al fine di aggirare le norme obbligatorie di diritto pubblico ad essi applicabili, in conformità del diritto dell’Unione, nello Stato membro in cui sono ubicati. Tali norme potrebbero includere, ad esempio, disposizioni in materia di trasparenza e accesso ai documenti o requisiti specifici per la tracciabilità delle forniture sensibili.
(83) Le specifiche tecniche fissate dai committenti devono permettere l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nonché il conseguimento degli obiettivi di sostenibilità. A tal fine dovrebbe essere possibile presentare offerte che riflettono la varietà delle soluzioni tecniche, delle norme e delle specifiche tecniche prevalenti sul mercato, tra cui quelle definite sulla base dei criteri in materia di prestazione legati al ciclo di vita e alla sostenibilità del processo di produzione di lavori, forniture e servizi.
Di conseguenza, le specifiche tecniche dovrebbero essere redatte in modo da evitare di restringere artificialmente la concorrenza mediante requisiti che favoriscono uno specifico operatore economico in quanto rispecchiano le principali caratteristiche delle forniture, dei servizi o dei lavori da esso abitualmente offerti. Se le specifiche tecniche vengono fissate in termini di requisiti funzionali e in materia di prestazioni, dovrebbe essere possibile, in genere, raggiungere tale obiettivo nel miglior modo possibile. I requisiti funzionali e in materia di prestazioni sono inoltre strumenti appropriati per stimolare l’innovazione nell’ambito degli appalti pubblici e dovrebbero essere applicati il più ampiamente possibile. Quando si fa riferimento a una norma europea o, in mancanza di quest’ultima, a una norma nazionale, dovrebbero essere prese in considerazione dagli enti aggiudicatori le offerte basate su altre soluzioni equivalenti che soddisfano i requisiti fissati dagli enti aggiudicatori e che sono equivalenti in termini di sicurezza. Dovrebbe spettare all’operatore economico il compito di dimostrare l’equivalenza con l’etichettatura richiesta. Per dimostrare l’equivalenza, dovrebbe essere possibile richiedere agli offerenti di fornire elementi di prova verificati da terzi. Tuttavia, dovrebbe essere accettato qualsiasi altro mezzo di prova appropriato, quale una documentazione tecnica del fabbricante, se l’operatore economico interessato non ha accesso a simili certificati o relazioni sulle prove eseguite o non ha la possibilità di ottenerli entro i termini richiesti, purché dimostri che i lavori, le forniture o i servizi prestati soddisfano i requisiti o i criteri stabiliti nelle specifiche tecniche, i criteri di aggiudicazione o le condizioni relative all’esecuzione dell’appalto.
(84) Per tutti gli appalti destinati all’uso da parte di persone fisiche, sia che si tratti del pubblico in generale che del personale di un ente aggiudicatore, è necessario che gli enti aggiudicatori definiscano specifiche tecniche che tengano conto dei criteri di accessibilità per i portatori di handicap o di una progettazione adeguata per tutti gli utenti, salvo in casi debitamente giustificati.
(85) Gli enti aggiudicatori che desiderano acquistare lavori, forniture o servizi con specifiche caratteristiche ambientali, sociali o di altro tipo, dovrebbero poter far riferimento a particolari etichettatura, quali l’ecoetichettatura europea Ecolabel, ecoetichetatture (multi)nazionali o eventuali altre etichettature, a condizione che i requisiti per l’etichettatura quali la descrizione del prodotto e la sua presentazione, compresi gli obblighi relativi all’imballaggio, siano collegati con l’oggetto del contratto. È inoltre essenziale che questi requisiti siano elaborati e adottati sulla base di criteri oggettivamente verificabili, utilizzando una procedura alla quale partecipano le parti interessate, ad esempio gli organismi governativi, i consumatori, i produttori, i distributori e le organizzazioni ambientali, e che l’etichettatura sia accessibile e disponibile a tutte le parti interessate. Occorre precisare che i soggetti interessati potrebbero essere organismi pubblici o privati, imprese o qualsiasi tipo di organizzazioni non governative (un’organizzazione che non fa parte di un governo e non è un’impresa tradizionale).
Occorre parimenti precisare che organismi od organizzazioni nazionali o governativi specifici possono essere coinvolti nella definizione dei requisiti delle etichettature utilizzabili in materia di appalti da parte delle autorità pubbliche senza che detti organismi o organizzazioni perdano il proprio status di parte terza. I riferimenti alle etichettature non dovrebbero avere l’effetto di limitare l’innovazione.
(86) Nel redigere le specifiche tecniche, gli enti aggiudicatori dovrebbero tener conto dei requisiti derivanti dal diritto dell’Unione in materia di protezione dei dati, in particolare per quanto riguarda la progettazione del trattamento dei dati personali (protezione dei dati fin dalla progettazione).
(87) È opportuno che gli appalti pubblici siano adeguati alle necessità delle PMI. Gli enti aggiudicatori dovrebbero essere incoraggiati ad avvalersi del Codice europeo di buone pratiche, di cui al documento di lavoro dei servizi della Commissione del 25 giugno 2008, dal titolo «Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici», che fornisce orientamenti sul modo in cui detti enti possono applicare la normativa sugli appalti pubblici in modo tale da agevolare la partecipazione delle PMI. A tal fine, è opportuno prevedere esplicitamente che i contratti possano essere suddivisi in lotti. Tale suddivisione potrebbe essere effettuata su base quantitativa, facendo in modo che l’entità dei singoli appalti corrisponda meglio alla capacità delle PMI, o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti, per adattare meglio il contenuto dei singoli appalti ai settori specializzati delle PMI o in conformità alle diverse fasi successive del progetto. L’entità e l’oggetto dei lotti dovrebbero essere determinati liberamente dall’ente aggiudicatore che, in conformità delle pertinenti norme sul calcolo del valore stimato dell’appalto, dovrebbe anche avere la facoltà di aggiudicare alcuni dei lotti senza applicare le procedure previste dalla presente direttiva.
Gli Stati membri dovrebbero mantenere la facoltà di andare oltre nei loro sforzi intesi a facilitare la partecipazione delle PMI al mercato degli appalti pubblici introducendo l’obbligo di esaminare l’opportunità di suddividere gli appalti in lotti per appalti di entità minore, obbligando gli enti aggiudicatori a fornire una motivazione per la decisione di non suddividere in lotti o rendendo la suddivisione in lotti obbligatoria in determinate condizioni. Allo stesso fine, gli Stati membri dovrebbero anche avere la facoltà di creare meccanismi per il pagamento diretto ai subappaltatori.
(88) Se l’appalto è suddiviso in lotti, gli enti aggiudicatori dovrebbero avere la facoltà di limitare il numero dei lotti per i quali un operatore economico può presentare un’offerta, ad esempio allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento; dovrebbero altresì avere la facoltà di limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a uno stesso offerente.
Tuttavia, l’obiettivo di facilitare un maggiore accesso agli appalti pubblici da parte delle PMI potrebbe essere ostacolato se gli enti aggiudicatori fossero obbligati ad aggiudicare un appalto lotto per lotto anche se ciò implicasse dover accettare soluzioni sostanzialmente meno vantaggiose rispetto a quella di un’aggiudicazione che raggruppi più lotti o tutti i lotti. Pertanto, qualora la possibilità di applicare tale metodo sia stata chiaramente indicata in precedenza, dovrebbe essere possibile per gli enti aggiudicatori effettuare una valutazione comparativa delle offerte per stabilire se quelle presentate da un particolare offerente per una specifica associazione di lotti rispondano meglio, nel loro complesso, ai criteri di aggiudicazione stabiliti in conformità della presente direttiva in relazione a tali lotti rispetto alle offerte per i singoli lotti in questione, prese isolatamente. In tal caso, all’ente aggiudicatore dovrebbe essere consentito aggiudicare un appalto che associ i lotti in questione all’offerente interessato. Occorre chiarire che gli enti aggiudicatori dovrebbero effettuare tale valutazione comparativa determinando prima quali offerte rispondano meglio ai criteri di aggiudicazione stabiliti per ogni singolo lotto per poi compararle, nel loro complesso, a quelle presentate da un particolare offerente per una specifica associazione di lotti.
(89) Al fine di rendere le procedure più veloci e più efficaci, i termini per la partecipazione alle procedure d’appalto dovrebbero essere quanto più brevi possibile, senza creare indebiti ostacoli all’accesso di operatori economici di tutto il mercato interno, in particolare delle PMI. È pertanto opportuno tenere presente che, nel fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, gli enti aggiudicatori dovrebbero tener conto, in particolare, della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, anche se ciò comporta la fissazione di termini più lunghi rispetto a quelli minimi previsti dalla presente direttiva. Il ricorso a mezzi elettronici di informazione e comunicazione, in particolare la piena disponibilità elettronica per operatori economici, offerenti e candidati dei documenti relativi all’appalto e la trasmissione elettronica delle comunicazioni, comporta d’altro canto maggiore trasparenza e risparmi di tempo. È pertanto opportuno prevedere una riduzione dei termini minimi applicabili alle procedure aperte in conformità con le disposizioni dell’AAP e a condizione che essi siano compatibili con le modalità di trasmissione specifiche previste a livello di Unione. Inoltre gli enti aggiudicatori dovrebbero avere la possibilità di ridurre ulteriormente i termini per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte nei casi in cui uno stato di emergenza renda impraticabili i termini regolari delle procedure aperte, ma non renda impossibile una procedura aperta con termine abbreviato. Solo in situazioni eccezionali in cui l’estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili dall’ente aggiudicatore in questione che non sono ad esso imputabili rende impossibile il ricorso a una procedura regolare anche entro termini ridotti, gli enti aggiudicatori dovrebbero, entro i limiti di quanto strettamente necessario, avere la possibilità di aggiudicare appalti con procedura negoziata senza indizione di gara preventiva. Ciò potrebbe verificarsi quando calamità naturali richiedono interventi immediati.
(90) Si dovrebbe precisare che la necessità di assicurare che gli operatori economici abbiano tempo sufficiente per elaborare offerte adeguate può comportare l’eventuale proroga dei termini stabiliti inizialmente. Ciò avverrebbe ad esempio, in particolare, qualora siano apportate modifiche significative ai documenti di gara. Si dovrebbe inoltre specificare che, in tale caso, per modifiche significative si dovrebbero intendere in particolare quelle apportate alle specifiche tecniche per cui gli operatori economici avrebbero bisogno di un periodo di tempo supplementare per capire e adeguarsi in modo opportuno. Si dovrebbe tuttavia precisare che tali modifiche non dovrebbero essere così sostanziali da consentire l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o da attirare ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione. Ciò potrebbe avvenire, in particolare, nel caso in cui le modifiche rendono sostanzialmente diversa la natura dell’appalto o dell’accordo quadro rispetto a quella inizialmente figurante nei documenti di gara.
(91) È opportuno precisare che le informazioni riguardanti determinate decisioni prese nell’ambito di una procedura d’appalto, compresa la decisione di non aggiudicare un appalto o di non concludere un accordo quadro, dovrebbero essere inviate dagli enti aggiudicatori senza che i candidati o gli offerenti debbano farne richiesta. È altresì opportuno ricordare che la direttiva 92/13/CEE del Consiglio (22)impone agli enti aggiudicatori, anche in questo caso senza che i candidati o gli offerenti debbano farne richiesta, di fornire agli offerenti e ai candidati interessati una relazione sintetica dei motivi di alcune delle decisioni prese nel corso di una procedura d’appalto. È infine opportuno precisare che i candidati e gli offerenti dovrebbero essere autorizzati a richiedere informazioni più particolareggiate riguardo a tali motivi, che gli enti aggiudicatori dovrebbero essere obbligati a fornire tranne quando vi ostano gravi motivi. Tali motivi dovrebbero essere precisati nella presente direttiva. Per assicurare la necessaria trasparenza nel contesto delle procedure d’appalto che comportano negoziazioni e dialoghi con gli offerenti, anche gli offerenti che hanno presentato un’offerta ammissibile dovrebbero, salvo ove vi siano gravi motivi per non procedere in tal senso, essere autorizzati a richiedere informazioni sullo svolgimento e l’avanzamento della procedura.
(92) Sempreché sia compatibile con la necessità di assicurare la realizzazione dell’obiettivo di pratiche commerciali leali pur permettendo la massima flessibilità, è opportuno prevedere l’applicazione della direttiva 2014/24/UE per quanto riguarda i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle prove documentali. Agli enti aggiudicatori dovrebbe essere pertanto consentito di applicare i criteri di selezione di cui a tale direttiva e, qualora essi lo facciano, dovrebbero avere l’obbligo di applicare determinate altre disposizioni che riguardano, in particolare, il massimale relativo ai requisiti sul fatturato minimo nonché in materia di utilizzo del documento di gara unico europeo.
(93) Gli enti aggiudicatori dovrebbero poter esigere che siano applicati misure o sistemi di gestione ambientale durante l’esecuzione di un appalto. I sistemi di gestione ambientale, indipendentemente dalla loro registrazione conformemente agli strumenti dell’Unione europea, quali il regolamento (CE) n. 1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio (23), possono dimostrare che l’operatore economico possiede la capacità tecnica di realizzare l’appalto. In alternativa ai sistemi di registrazione per la gestione ambientale, occorre accettare come elemento di prova la descrizione delle misure applicate dall’operatore economico per assicurare lo stesso livello di protezione ambientale, laddove l’operatore economico interessato non abbia accesso a detti sistemi o non abbia la possibilità di ottenerli entro i termini richiesti.
(94) Dal momento che la nozione di criteri di aggiudicazione è fondamentale per la presente direttiva, è importante che le disposizioni pertinenti siano presentate nel modo più semplice ed efficace possibile. Ciò può essere ottenuto mediante il ricorso al termine «offerta economicamente più vantaggiosa» in quanto concetto prioritario, dal momento che tutte le offerte vincenti dovrebbero essere infine scelte in base a quella che il singolo ente aggiudicatore ritiene essere la migliore soluzione dal punto di vista economico tra quelle offerte. Per evitare confusione con il criterio di aggiudicazione attualmente noto come «offerta economicamente più vantaggiosa» nelle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, occorre utilizzare un termine diverso per tradurre tale concetto, il «miglior rapporto qualità/prezzo». Di conseguenza, dovrebbe essere interpretato conformemente alla giurisprudenza relativa a tali direttive, salvo in presenza di soluzioni chiaramente diverse in modo sostanziale nella presente direttiva.
(95) L’aggiudicazione dell’appalto dovrebbe essere effettuata applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento per garantire un raffronto oggettivo del valore relativo delle offerte al fine di determinare, in condizioni di effettiva concorrenza, quale sia l’offerta economicamente più vantaggiosa. Occorre stabilire esplicitamente che l’offerta economicamente più vantaggiose dovrebbe essere valutata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, che dovrebbe sempre includere un elemento relativo al prezzo o al costo. Analogamente occorre precisare che tale valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa potrebbe essere effettuata anche soltanto sulla base del prezzo o di un approccio costo/efficacia. È inoltre opportuno ricordare che gli enti aggiudicatori sono liberi di fissare norme di qualità adeguate utilizzando le specifiche tecniche o le condizioni di esecuzione di un appalto.
Al fine di incoraggiare maggiormente l’orientamento alla qualità degli appalti pubblici, dovrebbe essere consentito agli Stati membri di proibire o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo per valutare l’offerta economicamente più vantaggiosa qualora lo ritengano appropriato.
Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento in sede di aggiudicazione degli appalti, gli enti aggiudicatori dovrebbero essere obbligati ad assicurare la trasparenza necessaria per consentire a qualsiasi offerente di essere ragionevolmente informato dei criteri e delle modalità che saranno applicati nella decisione di aggiudicazione dell’appalto. Gli enti aggiudicatori dovrebbero pertanto essere obbligati a indicare i criteri di aggiudicazione dell’appalto nonché la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di tali criteri. Gli enti aggiudicatori dovrebbero, tuttavia, avere la facoltà di derogare all’obbligo di indicare la ponderazione dei criteri di aggiudicazione in casi debitamente motivati, che devono essere in grado di giustificare, quando detta ponderazione non può essere stabilita preliminarmente, in particolare a causa della complessità dell’appalto. In questi casi essi dovrebbero indicare i criteri in ordine decrescente d’importanza.
(96) L’articolo 11 TFUE impone che le esigenze connesse con la tutela dell’ambiente siano integrate nella definizione e nell’attuazione delle politiche e azioni dell’Unione, in particolare nella prospettiva di promuovere lo sviluppo sostenibile. La presente direttiva chiarisce in che modo gli enti aggiudicatori possono contribuire alla tutela dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile, garantendo loro la possibilità di ottenere per i loro appalti il migliore rapporto qualità/prezzo.
(97) Nel valutare il miglior rapporto qualità/prezzo, gli enti aggiudicatori dovrebbero determinare i criteri di aggiudicazione economici e qualitativi connessi all’oggetto dell’appalto sulla base dei quali valuteranno le offerte per individuare l’offerta più vantaggiosa dal punto di vista economico per l’ente aggiudicatore. Tali criteri dovrebbero pertanto permettere una valutazione comparativa del livello di prestazione che ciascuna offerta presenta rispetto all’oggetto dell’appalto, quale definito nelle specifiche tecniche. Nel contesto del miglior rapporto qualità/prezzo, è riportato nella presente direttiva un elenco non esaustivo di possibili criteri di aggiudicazione. Gli enti aggiudicatori dovrebbero essere incoraggiati a scegliere criteri di aggiudicazione che consentano loro di ottenere lavori, forniture e servizi di alta qualità che rispondano al meglio alle loro necessità.
I criteri di aggiudicazione prescelti non dovrebbero conferire agli enti aggiudicatori una libertà incondizionata di scelta e dovrebbero garantire la possibilità di una concorrenza effettiva e leale ed essere accompagnati da disposizioni che consentano l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti.
Al fine di determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa, la decisione di aggiudicazione dell’appalto non dovrebbe basarsi solo su criteri che prescindono dai costi. I criteri qualitativi dovrebbero pertanto essere accompagnati da un criterio basato sui costi che potrebbe, a scelta dell’ente aggiudicatore, basarsi sul prezzo o su un approccio costo/efficacia, come ad esempio la determinazione dei costi del ciclo di vita. Tuttavia, i criteri di aggiudicazione non dovrebbero influire sull’applicazione delle disposizioni nazionali che determinano la remunerazione di taluni servizi o che impongono un prezzo fisso per determinate forniture.
(98) Qualora disposizioni nazionali determinino la remunerazione di taluni servizi o impongano un prezzo fisso per determinate forniture, si dovrebbe precisare che resta possibile valutare il rapporto qualità/prezzo sulla base di fattori diversi dal solo prezzo o dalla sola remunerazione. A seconda del servizio o del prodotto interessato, tali fattori potrebbero comprendere, per esempio, le condizioni di consegna e di pagamento, aspetti legati al servizio post-vendita (per esempio portata dei servizi di consulenza e di sostituzione) o aspetti ambientali o sociali (per esempio la stampa o meno di libri su carta riciclata o su carta prodotta utilizzando legname sostenibile, i costi imputati alle esternalità ambientali o l’agevolazione o meno dell’integrazione sociale di persone svantaggiate o di membri di gruppi vulnerabili tra le persone incaricate dell’esecuzione dell’appalto). Viste le numerose possibilità di valutare il rapporto qualità/prezzo sulla base di criteri sostanziali, si dovrebbe evitare il ricorso al sorteggio quale unico mezzo di aggiudicazione dell’appalto.
(99) Qualora la qualità del personale addetto influisca sul livello dell’esecuzione dell’appalto, gli enti aggiudicatori dovrebbero anche avere la facoltà di usare come criterio di aggiudicazione l’organizzazione, la qualifica e l’esperienza del personale incaricato di eseguire l’appalto in questione, in quanto ciò può incidere sulla qualità dell’esecuzione dell’appalto e, di conseguenza, sul valore economico dell’offerta. Tale ipotesi potrebbe ricorrere, ad esempio, negli appalti per servizi intellettuali quali i servizi di consulenza o architettura. Gli enti aggiudicatori che si avvalgono di questa possibilità dovrebbero garantire, con appropriati strumenti contrattuali, che il personale addetto all’esecuzione dell’appalto soddisfi efficacemente le norme specifiche di qualità e che tale personale possa essere sostituito solo con il consenso dell’ente aggiudicatore che si accerta che il personale sostitutivo sia di livello qualitativo equivalente.
(100) È d’importanza fondamentale sfruttare pienamente il potenziale degli appalti pubblici al fine di realizzare gli obiettivi della strategia Europa 2020. In tale contesto, è opportuno ricordare che gli appalti pubblici sono essenziali per promuovere l’innovazione, che è di primaria importanza per la futura crescita in Europa. Tenuto conto delle sensibili differenze tra i singoli settori e mercati, non sarebbe tuttavia opportuno fissare requisiti obbligatori generali per gli appalti in materia ambientale, sociale e di innovazione.
Il legislatore dell’Unione ha già fissato requisiti obbligatori in materia di appalti volti a ottenere obiettivi specifici nei settori dei veicoli per il trasporto su strada (direttiva 2009/33/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (24)) e delle apparecchiature da ufficio (regolamento (CE) n. 106/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio (25)). Inoltre, la definizione di metodologie comuni per il calcolo dei costi di vita ha fatto grandi progressi.
Pertanto, appare opportuno proseguire su questa strada, lasciando che sia la normativa settoriale specifica a fissare obiettivi e prospettive vincolanti in funzione delle particolari politiche e condizioni prevalenti nel settore pertinente e promuovere lo sviluppo e l’utilizzazione di un approccio a livello europeo per il calcolo dei costi del ciclo di vita in modo da promuovere ulteriormente il ricorso agli appalti pubblici a sostegno di una crescita sostenibile.
(101) Tali misure settoriali dovrebbero essere integrate da un adeguamento delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE che consenta agli enti aggiudicatori di perseguire gli obiettivi della strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva nelle loro strategie di acquisto. Occorre pertanto chiarire che, tranne se la valutazione è basata esclusivamente sul prezzo, gli enti aggiudicatori possono determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa e il costo più basso ricorrendo a un approccio basato sui costi del ciclo di vita. Il concetto di costo del ciclo di vita comprende tutti i costi che emergono durante il ciclo di vita dei lavori, delle forniture o dei servizi.
Il concetto abbraccia i costi interni, come le ricerche da realizzare, lo sviluppo, la produzione, il trasporto, l’uso e la manutenzione e i costi di smaltimento finale ma può anche abbracciare costi imputabili a esternalità ambientali quali l’inquinamento causato dall’estrazione delle materie prime utilizzate nel prodotto ovvero causato dal prodotto stesso o dalla sua fabbricazione, a condizione che possano essere monetizzati e controllati. I metodi impiegati dagli enti aggiudicatori per valutare i costi imputati alle esternalità ambientali dovrebbero essere stabiliti anticipatamente in modo oggettivo e non discriminatorio ed essere accessibili a tutte le parti interessate. Siffatti metodi possono essere stabiliti a livello nazionale, regionale o locale ma, al fine di evitare distorsioni della concorrenza attraverso metodologie ad hoc, dovrebbero rimanere generali nel senso che non dovrebbero essere definiti in modo specifico per una particolare procedura d’appalto. È necessario elaborare metodi comuni a livello di Unione per il calcolo dei costi del ciclo di vita per specifiche categorie di forniture o servizi. In caso di elaborazione di siffatte metodologie comuni, è opportuno renderne obbligatorio l’uso.
Si dovrebbe inoltre esaminare la possibilità di definire una metodologia comune per la determinazione dei costi sociali del ciclo di vita, tenendo conto delle metodologie esistenti come gli orientamenti per l’analisi sociale del ciclo di vita dei prodotti adottati nel quadro del programma delle Nazioni Unite per l’ambiente.
(102) Inoltre, al fine di una migliore integrazione di considerazioni sociali ed ambientali nelle procedure di appalto, gli enti aggiudicatori dovrebbero avere la facoltà di ricorrere a criteri di aggiudicazione o condizioni di esecuzione dell’appalto riguardanti lavori, forniture o servizi oggetto dell’appalto pubblico sotto ogni aspetto e in qualsiasi fase dei loro cicli di vita, dall’estrazione delle materie prime per il prodotto alla fase di smaltimento dello stesso, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, prestazione o commercio„ e relative condizioni, di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico nel corso di una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale. Criteri e condizioni riguardanti tale processo di produzione o fornitura possono ad esempio consistere nel fatto che la fabbricazione dei prodotti acquistati non comporti l’uso di sostanze chimiche tossiche o che i servizi acquistati siano forniti usando macchine efficienti dal punto di vista energetico.
In base alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, vi rientrano anche criteri di aggiudicazione o condizioni di esecuzione dell’appalto riguardanti la fornitura o l’utilizzazione di prodotti del commercio equo nel corso dell’esecuzione dell’appalto da aggiudicare. Condizioni di esecuzione dell’appalto basate su considerazioni ambientali potrebbero riguardare, ad esempio, l’imballaggio, la fornitura e lo smaltimento di prodotti e, per quanto riguarda gli appalti di lavori e servizi, la riduzione al minimo dei rifiuti o l’uso efficiente delle risorse.
Tuttavia, la condizione di un collegamento con l’oggetto dell’appalto esclude criteri e condizioni riguardanti la politica aziendale generale, che non può essere considerata un fattore che caratterizza il processo specifico di produzione o fornitura dei lavori, delle forniture o dei servizi oggetto dell’acquisto. Gli enti aggiudicatori non dovrebbero pertanto avere la facoltà di imporre agli offerenti di attuare una determinata politica aziendale di responsabilità sociale o ambientale.
(103) È essenziale che i criteri di aggiudicazione o le condizioni di esecuzione dell’appalto riguardanti gli aspetti sociali del processo di produzione si colleghino ai lavori, alle forniture o ai servizi oggetto dell’appalto. I criteri dovrebbero inoltre essere applicati conformemente alla direttiva 96/71/CE, quale interpretata dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, e non dovrebbero essere scelti o applicati in modo da discriminare direttamente o indirettamente gli operatori economici di altri Stati membri o di paesi terzi che sono parti dell’AAP o degli accordi sul libero scambio ai quali l’Unione aderisce. I requisiti riguardanti le condizioni di lavoro fondamentali disciplinate dalla direttiva 96/71/CE, quali le tariffe minime salariali, dovrebbero pertanto rimanere al livello stabilito dalla legislazione nazionale o da contratti collettivi applicati in conformità del diritto dell’Unione nel contesto di tale direttiva.
Le condizioni di esecuzione dell’appalto potrebbero anche essere intese a favorire l’attuazione di misure volte a promuovere l’uguaglianza tra uomini e donne nel lavoro, una maggiore partecipazione delle donne al mercato del lavoro e la conciliazione tra lavoro e vita privata, la protezione dell’ambiente o il benessere degli animali, a rispettare in sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell’Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) e ad assumere un numero di persone svantaggiate superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale.
(104) Possono essere oggetto dei criteri di aggiudicazione o delle condizioni di esecuzione dell’appalto anche misure intese alla tutela della salute del personale coinvolto nei processi produttivi, alla promozione dell’integrazione di persone svantaggiate o di membri di gruppi vulnerabili nel personale incaricato dell’esecuzione dell’appalto o alla formazione riguardante le competenze richieste per l’appalto, purché riguardino i lavori, le forniture o i servizi oggetto dell’appalto. Per esempio, tali criteri o condizioni potrebbero riferirsi, tra l’altro, all’assunzione di disoccupati di lunga durata, all’attuazione di azioni di formazione per disoccupati o giovani nel corso dell’esecuzione dell’appalto da aggiudicare. Nelle specifiche tecniche gli enti aggiudicatori possono prevedere requisiti di natura sociale che caratterizzano direttamente il prodotto o servizio in questione, quali l’accessibilità per persone con disabilità o la progettazione adeguata per tutti gli utenti.
(105) È opportuno evitare l’aggiudicazione di appalti pubblici ad operatori economici che hanno partecipato a un’organizzazione criminale o che si sono resi colpevoli di corruzione, di frode a danno degli interessi finanziari dell’Unione, di reati di terrorismo, di riciclaggio dei proventi di attività illecite o di finanziamento del terrorismo. Il mancato pagamento di imposte o contributi previdenziali dovrebbe altresì condurre all’esclusione obbligatoria a livello dell’Unione. Gli Stati membri dovrebbero, tuttavia, avere la facoltà di prevedere una deroga a queste esclusioni obbligatorie in situazioni eccezionali in cui esigenze imperative di interesse generale rendano indispensabile l’aggiudicazione di un appalto. Tale situazione potrebbe verificarsi, per esempio, se è possibile procurarsi vaccini o attrezzature di emergenza urgentemente necessari solo attraverso un operatore economico al quale altrimenti si applicano i motivi di esclusione obbligatori. Tenuto conto del fatto che gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici potrebbero non avere accesso a elementi di prova incontestabili al riguardo, è opportuno lasciare a tali enti la scelta di decidere se applicare o meno i criteri di esclusione di cui alla direttiva 2014/24/UE. L’obbligo di applicare l’articolo 57, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE dovrebbe quindi essere limitato ai soli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici.
(106) Gli enti aggiudicatori dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, per esempio a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali, comprese le norme in materia di accessibilità per le persone con disabilità, o di altre forme di grave violazione dei doveri professionali, come le violazioni di norme in materia di concorrenza o di diritti di proprietà intellettuale. È opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto.
Tenendo presente che l’ente aggiudicatore sarà responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione erronea, gli enti aggiudicatori dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo disposizioni contrarie del diritto nazionale. Dovrebbero anche poter escludere candidati o offerenti che in occasione dell’esecuzione di precedenti appalti pubblici o appalti con altri enti aggiudicatori hanno messo in evidenza notevoli mancanze per quanto riguarda obblighi sostanziali, per esempio mancata fornitura o esecuzione, carenze significative del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto o comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull’affidabilità dell’operatore economico. Il diritto nazionale dovrebbe prevedere una durata massima per tali esclusioni. Nell’applicare motivi di esclusione facoltativi, si dovrebbe prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità. Lievi irregolarità dovrebbero comportare l’esclusione di un operatore economico solo in circostanze eccezionali. Tuttavia, casi ripetuti di lievi irregolarità possono far nascere dubbi sull’affidabilità di un operatore economico che potrebbero giustificarne l’esclusione.
(107) Nei casi in cui gli enti aggiudicatori sono tenuti ad applicare o scelgono di applicare i criteri di esclusione di cui sopra, dovrebbero applicare la direttiva 2014/24/UE per quanto riguarda la possibilità che gli operatori economici adottino misure volte a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire che tali comportamenti non ammessi si verifichino di nuovo.
(108) Le offerte che appaiono anormalmente basse rispetto ai lavori, alle forniture o ai servizi potrebbero basarsi su valutazioni o prassi errate dal punto di vista tecnico, economico o giuridico. Se l’offerente non è in grado di fornire una motivazione sufficiente, l’ente aggiudicatore dovrebbe avere il diritto di respingere l’offerta. Il rifiuto dovrebbe essere obbligatorio nei casi in cui l’ente aggiudicatore abbia stabilito che il prezzo o i costi anormalmente bassi proposti risultano da una non conformità con il diritto vincolante dell’Unione o con il diritto nazionale con esso compatibile nei settori della previdenza sociale, del diritto del lavoro, del diritto ambientale o con le disposizioni internazionali di diritto del lavoro.
(109) Le condizioni di esecuzione di un appalto hanno il fine di stabilire requisiti specifici per quanto riguarda l’esecuzione dell’appalto. A differenza dei criteri di aggiudicazione dell’appalto che costituiscono la base di una valutazione comparativa della qualità delle offerte, le condizioni di esecuzione dell’appalto sono requisiti oggettivi prestabiliti che non incidono sulla valutazione delle offerte. Le condizioni di esecuzione di un appalto dovrebbero essere compatibili con la presente direttiva a condizione che non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e siano collegate all’oggetto dell’appalto, che comprende tutti i fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o commercializzazione. Ciò include le condizioni concernenti il processo di esecuzione dell’appalto, ma esclude i requisiti riguardanti la politica aziendale generale.
(110) È importante che l’osservanza, da parte dei subappaltatori, degli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro di cui alla presente direttiva, sempre che tali norme, e la loro applicazione, siano conformi al diritto dell’Unione, sia garantita dalle autorità nazionali competenti, ad esempio gli ispettorati del lavoro o le agenzie per la protezione dell’ambiente, mediante azioni adeguate entro i limiti delle loro responsabilità e del loro mandato.
È inoltre necessario garantire una certa trasparenza nella catena dei subappalti, in quanto ciò fornisce agli enti aggiudicatori informazioni su chi è presente nei cantieri edili nei quali si stanno eseguendo i lavori per loro conto o su quali imprese forniscono servizi negli edifici, infrastrutture o aree, ad esempio municipi, scuole comunali, infrastrutture sportive, porti o autostrade, dei quali gli enti aggiudicatori sono responsabili o su cui hanno un controllo diretto. Dovrebbe essere chiarito che l’obbligo di fornire le necessarie informazioni grava in ogni caso sul contraente principale, in virtù di clausole specifiche che l’ente aggiudicatore dovrà inserire in tutte le procedure di appalto, o in virtù di obblighi che gli Stati membri imporranno al contraente principale mediante disposizioni di applicazione generale.Dovrebbe essere altresì chiarito che le condizioni relative al controllo del rispetto degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro di cui alla presente direttiva, sempre che tali norme, e la loro applicazione, siano conformi al diritto dell’Unione, dovrebbero essere applicate ogniqualvolta il diritto nazionale di uno Stato membro preveda un meccanismo di responsabilità solidale tra subappaltatori e contraente principale. Inoltre, dovrebbe essere indicato esplicitamente che gli Stati membri dovrebbero poter imporre condizioni più rigorose, ad esempio estendendo gli obblighi in materia di trasparenza, consentendo il pagamento diretto ai subappaltatori, oppure permettendo o imponendo alle amministrazioni aggiudicatrici di verificare che i subappaltatori non si trovino in una delle situazioni che giustificano l’esclusione dell’operatore economico. Nell’applicare tali misure ai subappaltatori, occorre garantire la coerenza con le disposizioni applicabili ai contraenti principali, facendo in modo che l’esistenza di motivi obbligatori di esclusione comporti l’obbligo per il contraente principale di sostituire il subappaltatore. Qualora dalle verifiche risulti la presenza di motivi non obbligatori di esclusione, andrebbe precisato che le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere la sostituzione. Si dovrebbe tuttavia indicare esplicitamente anche che le amministrazioni aggiudicatrici possono essere tenute a chiedere la sostituzione del subappaltatore in questione quando in tali casi l’esclusione del contraente principale sarebbe obbligatoria.
Si dovrebbe inoltre stabilire espressamente che gli Stati membri restano liberi di prevedere disposizioni di diritto interno più rigorose in materia di responsabilità o norme più avanzate in materia di pagamenti diretti ai subappaltatori.
(111) Viste le discussioni in corso relative alle disposizioni orizzontali che disciplinano le relazioni con paesi terzi nel contesto degli appalti pubblici, è opportuno mantenere per un periodo transitorio lo statu quo del regime attualmente applicabile al settore dei servizi di pubblica utilità ai sensi degli articoli 58 e 59 della direttiva 2004/17/CE. Queste disposizioni dovrebbero pertanto essere mantenute invariate, compresa la disposizione relativa all’adozione di atti di esecuzione qualora le imprese dell’Unione abbiano difficoltà ad accedere ai mercati di paesi terzi. In queste circostanze tali atti di esecuzione dovrebbero continuare ad essere adottati dal Consiglio.
(112) È opportuno ricordare che al computo dei termini di cui alla presente direttiva si applica il regolamento (CEE, Euratom) n. 1182/71 del Consiglio (26).
(113) È necessario precisare, tenendo conto della pertinente giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, le condizioni alle quali le modifiche di un contratto durante la sua esecuzione richiedono una nuova procedura di appalto. La nuova procedura d’appalto è necessaria quando sono apportate modifiche sostanziali al contratto iniziale, in particolare all’ambito di applicazione e il contenuto dei diritti e degli obblighi reciproci delle parti, inclusa la distribuzione dei diritti di proprietà intellettuale. Tali modifiche dimostrano l’intenzione delle parti di rinegoziare elementi essenziali o condizioni del contratto in questione. Ciò si verifica in particolare quando le condizioni modificate avrebbero inciso sul risultato della procedura di base nel caso in cui fossero già state parte della procedura iniziale.
Le modifiche del contratto comportanti una modifica minore del valore del contratto sino a un determinato valore dovrebbero essere sempre possibili senza richiedere una nuova procedura d’appalto. A tal fine e allo scopo di garantire la certezza giuridica, la presente direttiva dovrebbe prevedere soglie «de minimis», al di sotto delle quali non è necessaria una nuova procedura di appalto. Le modifiche contrattuali al di sopra di tali soglie dovrebbero essere possibili senza necessità di una nuova procedura di appalto nella misura in cui soddisfino le pertinenti condizioni previste dalla presente direttiva.
(114) Gli enti aggiudicatori possono trovarsi di fronte a situazioni in cui si rendono necessari lavori, forniture o servizi supplementari; in tali casi può essere giustificata una modifica del contratto iniziale senza una nuova procedura di appalto, in particolare quando le consegne complementari siano destinate o al rinnovo parziale oppure all’ampliamento di servizi, forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’ente aggiudicatore ad acquistare materiali, lavori o servizi con caratteristiche tecniche differenti il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate.
(115) Gli enti aggiudicatori si trovano a volte ad affrontare circostanze esterne che non era possibile prevedere quando hanno aggiudicato l’appalto, in particolare quando l’esecuzione dell’appalto copre un periodo lungo. In questo caso è necessaria una certa flessibilità per adattare il contratto a tali circostanze, senza ricorrere a una nuova procedura di appalto. Il concetto di circostanze imprevedibili si riferisce a circostanze che non si potevano prevedere nonostante una ragionevole e diligente preparazione dell’aggiudicazione iniziale da parte dell’ente aggiudicatore, tenendo conto dei mezzi a sua disposizione, della natura e delle caratteristiche del progetto specifico, delle buone prassi nel settore in questione e della necessità di garantire un rapporto adeguato tra le risorse investite nel preparare l’aggiudicazione e il suo valore prevedibile.
Tuttavia, ciò non si applica qualora una modifica comporti una variazione della natura generale dell’appalto, ad esempio sostituendo i lavori, le forniture e i servizi oggetto dell’appalto con qualcosa di diverso, oppure comporti un cambiamento sostanziale del tipo di appalto poiché, in una situazione di questo genere, è possibile ipotizzare un’influenza ipotetica sul risultato.
(116) In linea con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire l’appalto alla concorrenza. Tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza. Tali modifiche strutturali non dovrebbero automaticamente richiedere nuove procedure di appalto per tutti i contratti eseguiti da tale offerente.
(117) Rispetto ai singoli contratti, gli enti aggiudicatori dovrebbero avere la possibilità di prevedere modifiche mediante clausole di revisione o di opzione, senza che tali clausole conferiscano loro discrezionalità illimitata. La presente direttiva dovrebbe pertanto stabilire in che misura le modifiche possano essere previste nel contratto iniziale. Si dovrebbe pertanto precisare che clausole di revisione o di opzione formulate con sufficiente chiarezza potrebbero ad esempio prevedere indicizzazioni dei prezzi o garantire, per esempio, che le apparecchiature di comunicazione da fornire per un determinato periodo di tempo restino adeguate anche in caso di modifica dei protocolli di comunicazione o di altre modifiche tecnologiche. Dovrebbe inoltre essere possibile, mediante l’inserimento di clausole sufficientemente chiare, prevedere adattamenti del contratto che si rendano necessari a seguito di difficoltà tecniche apparse durante il funzionamento o la manutenzione. È inoltre opportuno ricordare che gli appalti potrebbero, ad esempio, comprendere la manutenzione ordinaria e prevedere gli interventi di manutenzione straordinaria che risultino necessari per garantire continuità nell’erogazione di un servizio pubblico.
(118) Gli enti aggiudicatori si trovano a volte ad affrontare circostanze che impongono la risoluzione anticipata di contratti pubblici al fine di rispettare gli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione nel settore degli appalti pubblici. Gli Stati membri dovrebbero pertanto assicurare che gli enti aggiudicatori abbiano la possibilità, alle condizioni stabilite dal diritto nazionale, di risolvere un contratto pubblico durante il periodo di validità dello stesso, se così richiesto dal diritto dell’Unione.
(119) I risultati del documento di lavoro dei servizi della Commissione del 27 giugno 2011, dal titolo «Relazione di valutazione: impatto ed efficacia della legislazione dell’UE n materia di appalti pubblici», indicavano l’opportunità di rivedere la decisione di escludere taluni servizi dalla piena applicazione della direttiva 2004/17/CE. Di conseguenza, la piena applicazione della presente direttiva dovrebbe essere estesa a una serie di servizi.
(120) Certe categorie di servizi, per la loro stessa natura, continuano a ricoprire una dimensione limitatamente transnazionale, segnatamente i cosiddetti servizi alla persona quali taluni servizi sociali, sanitari e scolastici. I servizi di questo tipo sono prestati all’interno di un particolare contesto che varia notevolmente da uno Stato membro all’altro a causa delle diverse tradizioni culturali. Occorre quindi stabilire un regime specifico per gli appalti aventi per oggetto tali servizi, con una soglia più elevata di quella che si applica ad altri servizi.
Nel contesto specifico degli appalti che riguardano questi settori, i servizi alla persona con valori al di sotto di tale soglia non saranno, in genere, di alcun interesse per i prestatori di altri Stati membri, a meno che non vi siano indicazioni concrete in senso contrario, come ad esempio il finanziamento dell’Unione per i progetti transfrontalieri.
I contratti per servizi alla persona al di sopra di tale soglia dovrebbero essere improntati alla trasparenza, a livello dell’Unione. In ragione dell’importanza del contesto culturale e della sensibilità di tali servizi, gli Stati membri dovrebbero godere di un’ampia discrezionalità così da organizzare la scelta dei fornitori di servizi nel modo che considerano più adeguato. Le norme della presente direttiva tengono conto di tale imperativo, imponendo solo il rispetto dei principi fondamentali di trasparenza e di parità di trattamento e assicurando che gli enti aggiudicatori abbiano la facoltà di applicare criteri di qualità specifici per la scelta dei fornitori di servizi, come i criteri stabiliti dal quadro europeo volontario della qualità per i servizi sociali, pubblicato dal comitato per la protezione sociale. Nel definire le procedure da utilizzare per l’aggiudicazione degli appalti di servizi alla persona, gli Stati membri dovrebbero tener conto dell’articolo 14 TFUE e del protocollo n. 26. In tale contesto, gli Stati membri dovrebbero inoltre perseguire gli obiettivi della semplificazione e riduzione dell’onere amministrativo per gli enti aggiudicatori e gli operatori economici; è opportuno chiarire che ciò potrebbe anche comportare il ricorso a norme applicabili agli appalti di servizi non assoggettati al regime specifico.
Gli Stati membri e gli enti aggiudicatori sono liberi di fornire questi servizi direttamente o di organizzare servizi sociali attraverso modalità che non comportino la conclusione di contratti pubblici, ad esempio tramite il semplice finanziamento di tali servizi o la concessione di licenze o autorizzazioni a tutti gli operatori economici che soddisfano le condizioni definite in precedenza dall’ente aggiudicatore, senza che vengano previsti limiti o quote, a condizione che tale sistema assicuri una pubblicità sufficiente e rispetti i principi di trasparenza e di non discriminazione.
(121) Analogamente, i servizi alberghieri e di ristorazione sono offerti generalmente solo da operatori ubicati nel luogo specifico di prestazione di tali servizi e hanno pertanto anche una dimensione limitatamente transfrontaliera. Dovrebbero pertanto rientrare solo nel regime alleggerito, con una soglia di 1 000 000 EUR. I servizi alberghieri e di ristorazione che superano tale soglia possono rivestire un interesse per diversi operatori economici, quali agenzie di viaggio e altri intermediari, anche su base transfrontaliera.
(122) Analogamente, taluni servizi legali riguardano esclusivamente questioni di puro diritto nazionale e sono pertanto offerti generalmente solo da operatori ubicati nello Stato membro interessato e hanno di conseguenza anche una dimensione limitatamente transfrontaliera. Dovrebbero pertanto rientrare solo nel regime alleggerito, con una soglia di 1 000 000 EUR. Gli appalti di servizi legali al di sopra di tale soglia possono rivestire interesse per vari operatori economici, quali gli studi legali internazionali, anche su base transfrontaliera, in particolare ove riguardino questioni giuridiche aventi come fonte o contesto il diritto dell’Unione o il diritto internazionale oppure questioni giuridiche che interessano più di un paese.
(123) Dall’esperienza si evince che una serie di altri servizi, quali i servizi di soccorso, i servizi antincendio e i servizi penitenziari, generalmente presentano un certo interesse a livello transfrontaliero solo dal momento in cui acquisiscono una massa critica sufficiente attraverso il loro valore relativamente elevato. In quanto non esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva, dovrebbero essere inclusi nel regime alleggerito. Nella misura in cui la loro prestazione è effettivamente fondata su appalti, altre categorie di servizi, quali i servizi investigativi e assicurativi, presenterebbero generalmente un interesse a livello transfrontaliero solo a partire dalla soglia di 1 000 000 EUR e solo allora dovrebbero pertanto essere soggetti al regime alleggerito.
(124) Al fine di garantire la continuità dei servizi pubblici la presente direttiva dovrebbe prevedere che la partecipazione alle procedure di appalto per taluni servizi nei settori dei servizi sanitari, sociali e culturali possa essere riservata per le organizzazioni basate sull’azionariato dei dipendenti o sulla loro partecipazione attiva al governo societario e per le organizzazioni esistenti quali le cooperative a partecipare alla prestazione di tali servizi agli utenti finali. L’applicazione della presente disposizione si limita esclusivamente a taluni servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi, a taluni servizi di istruzione e formazione, a biblioteche, archivi, musei e altri servizi culturali, a servizi sportivi e servizi domestici, e non riguarda nessuna delle esclusioni altrimenti previste dalla presente direttiva. Tali servizi dovrebbero essere disciplinati dal regime alleggerito.
(125) È opportuno individuare tali servizi mediante riferimento alle posizioni specifiche del «Vocabolario comune per gli appalti pubblici» (CPV) adottato dal regolamento (CE) n. 2195/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio (27), una nomenclatura strutturata gerarchicamente e articolata in divisioni, gruppi, classi, categorie e sottocategorie. Al fine di evitare l’incertezza giuridica, è opportuno precisare che il riferimento a una divisione non comporta implicitamente un riferimento alle sottodivisioni subordinate. Tale copertura globale dovrebbe invece essere esplicitamente indicata mediante riferimento a tutte le posizioni pertinenti, se del caso in forma di serie di codici.
(126) Tradizionalmente si è fatto ricorso ai concorsi di progettazione soprattutto nel settore della pianificazione territoriale, dell’urbanistica, dell’architettura, dell’ingegneria o dell’elaborazione di dati. Occorre tuttavia rammentare che tali strumenti flessibili potrebbero essere utilizzati anche per altri scopi e che si può stabilire che i successivi contratti di servizio siano aggiudicati al vincitore o a uno dei vincitori del concorso di progettazione mediante una procedura negoziata senza pubblicazione.
(127) La valutazione ha messo in evidenza che è ancora possibile migliorare considerevolmente l’applicazione della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici. Ai fini di un’applicazione delle norme più efficiente e coerente è essenziale avere un quadro chiaro dei possibili problemi strutturali e delle tendenze generali delle politiche nazionali in materia di appalti, onde far fronte agli eventuali problemi in modo più mirato. Tale quadro dovrebbe essere acquisito mediante un adeguato monitoraggio, i cui risultati dovrebbero essere pubblicati periodicamente, al fine di consentire un dibattito informato sui possibili miglioramenti delle norme e delle prassi in materia di appalti. Acquisire un quadro chiaro potrebbe fornire informazioni circa l’applicazione delle norme sugli appalti pubblici nel contesto dell’attuazione di progetti cofinanziati dall’Unione. Gli Stati membri dovrebbero mantenere la facoltà di definire le modalità di tale monitoraggio e di decidere chi dovrà effettuarlo in pratica; in questo contesto dovrebbero anche mantenere la facoltà di decidere se il monitoraggio debba basarsi su un controllo a posteriori estrapolato da campioni o su un controllo sistematico ex ante delle procedure di appalto pubblico contemplate dalla presente direttiva. Dovrebbe essere possibile sottoporre eventuali problemi all’attenzione degli organismi competenti; a tal fine non dovrebbe essere necessario che coloro che hanno effettuato il monitoraggio siano legittimati a stare in giudizio in modo indipendente dinanzi a corti e tribunali. Anche migliori orientamenti e informazioni e un migliore sostegno agli enti aggiudicatori e agli operatori economici potrebbero contribuire ampiamente ad accrescere l’efficienza degli appalti pubblici, migliorando le conoscenze, la certezza del diritto e la professionalizzazione delle prassi sugli appalti pubblici. Tali orientamenti dovrebbero essere messi a disposizione degli enti aggiudicatori e degli operatori economici qualora risultino necessari al fine di migliorare la corretta applicazione delle norme. Gli orientamenti da fornire potrebbero abbracciare tutti gli aspetti pertinenti degli appalti pubblici, quali la pianificazione degli acquisti, le procedure, la scelta delle tecniche e degli strumenti nonché le buone prassi nello svolgimento delle procedure. Per quanto riguarda le questioni giuridiche, gli orientamenti non dovrebbero necessariamente consistere in un’analisi giuridica completa di tali questioni; potrebbero limitarsi a un’indicazione generale degli elementi da prendere in considerazione per la successiva analisi dettagliata delle questioni, per esempio facendo riferimento alla giurisprudenza che potrebbe essere pertinente o a note orientative o ad altre fonti che hanno esaminato la questione specifica.
(128) La direttiva 92/13/CEE prevede che determinate procedure di ricorso siano accessibili per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto. La presente direttiva non dovrebbe pregiudicare queste procedure di ricorso. Tuttavia, i cittadini, i soggetti interessati, organizzati o meno, e altre persone o organismi che non hanno accesso alle procedure di ricorso di cui alla direttiva 92/13/CEE hanno comunque un interesse legittimo in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento delle procedure di appalto. Dovrebbero pertanto avere la possibilità, con modalità diverse dal sistema di ricorso di cui alla direttiva 92/13/CEE e senza che ciò comporti necessariamente una loro azione dinanzi a corti e tribunali, di segnalare le eventuali violazioni della presente direttiva all’autorità o alla struttura competente. Al fine di non creare duplicazioni di autorità o strutture esistenti, gli Stati membri dovrebbero essere in grado di prevedere il ricorso ad autorità o strutture di controllo generali, organi di vigilanza settoriali, autorità di vigilanza comunali, autorità competenti in materia di concorrenza, al Mediatore o ad autorità nazionali competenti in materia di audit.
(129) Al fine di sfruttare appieno il potenziale degli appalti pubblici nel conseguimento degli obiettivi della strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva, anche gli appalti in materia ambientale, sociale e di innovazione dovranno fare la loro parte. È pertanto importante ottenere una panoramica degli sviluppi nel campo degli appalti strategici che consenta di formarsi un parere con cognizione di causa sulle tendenze generali a livello globale in tale settore. In questo contesto possono, evidentemente, essere usate anche eventuali relazioni appropriate già elaborate.
(130) Dato il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l’innovazione, è importante incoraggiare la loro partecipazione agli appalti pubblici, sia tramite disposizioni appropriate nella presente direttiva che tramite iniziative a livello nazionale. Le nuove disposizioni della presente direttiva dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti aggiudicati. Non è appropriato imporre percentuali obbligatorie di successo, ma occorre tenere sotto stretto controllo le iniziative nazionali volte a rafforzare la partecipazione delle PMI, data la sua importanza.
(131) È già stata posta in essere una serie di procedure e metodi di lavoro per quanto riguarda le comunicazioni della Commissione e i contatti con gli Stati membri, quali le comunicazioni e i contatti riguardanti le procedure di cui agli articoli 258 e 260 TFUE, la rete per la soluzione dei problemi nel mercato interno (SOLVIT) ed EU Pilot, procedure che non sono modificate dalla presente direttiva. Dovrebbero, tuttavia, essere integrate dalla designazione di un unico punto di riferimento in ciascuno Stato membro per la cooperazione con la Commissione, che fungerebbe da punto di entrata unico per materie riguardanti gli appalti pubblici nello Stato membro in questione. Questa funzione può essere esercitata da persone o strutture che sono già regolarmente in contatto con la Commissione per quanto riguarda materie attinenti agli appalti pubblici, quali punti di contatto nazionali, membri del comitato consultivo per gli appalti pubblici, membri della rete per gli appalti pubblici o organismi di coordinamento nazionali.
(132) La tracciabilità e la trasparenza del processo decisionale nelle procedure di appalto è essenziale per garantire procedure leali nonché combattere efficacemente la corruzione e le frodi. Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero quindi conservare le copie dei contratti conclusi di valore elevato onde garantire alle parti interessate l’accesso a tali documenti, conformemente alle norme applicabili in materia di accesso alla documentazione. È altresì necessario che gli elementi essenziali e le decisioni delle singole procedure di aggiudicazione degli appalti siano documentati dagli enti aggiudicatori in una relazione sull’appalto. Onde evitare, per quanto possibile, oneri amministrativi dovrebbe essere permesso che la relazione sull’appalto rimandi a informazioni già riportate nel pertinente avviso di aggiudicazione. Occorre inoltre migliorare i sistemi elettronici per la pubblicazione di tali avvisi, gestiti dalla Commissione, al fine di facilitare l’inserimento dei dati e, nel contempo, l’estrazione delle relazioni globali e lo scambio di dati tra i sistemi.
(133) Per favorire la semplificazione amministrativa e diminuire l’onere imposto agli Stati membri, la Commissione dovrebbe esaminare periodicamente se la qualità e completezza delle informazioni contenute negli avvisi che sono pubblicati in occasione di procedure di appalto siano sufficienti per permettere alla Commissione di estrarre le informazioni statistiche che diversamente dovrebbero essere trasmesse dagli Stati membri.
(134) È necessaria un’efficace cooperazione amministrativa per lo scambio delle informazioni richieste per lo svolgimento delle procedure di aggiudicazione in situazioni transfrontaliere, in particolare per quanto riguarda la verifica dei motivi di esclusione e dei criteri di selezione e l’applicazione degli standard di qualità ed ambientali. Il sistema di informazione del mercato interno (IMI) istituito dal regolamento (UE) n. 1024/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio (28) potrebbe fornire un utile strumento elettronico per facilitare e rafforzare la cooperazione amministrativa gestendo lo scambio di informazioni sulla base di procedure semplici ed unificate che superino le barriere linguistiche. Il più rapidamente possibile dovrebbe pertanto essere avviato un progetto pilota per valutare l’opportunità di estendere l’IMI allo scambio di informazioni a norma della presente direttiva.
(135) Al fine di potersi adattare ai rapidi progressi tecnici, economici e normativi, dovrebbe essere delegato alla Commissione il potere di adottare atti conformemente all’articolo 290 TFUE riguardo alla modifica di un certo numero di elementi non essenziali della presente direttiva. Data la necessità di rispettare gli accordi internazionali, dovrebbe essere delegato alla Commissione il potere di modificare le modalità tecniche dei metodi di calcolo delle soglie e periodicamente rivedere le soglie stesse; i riferimenti alla nomenclatura CPV possono subire modifiche normative a livello dell’Unione ed è necessario riflettere tali cambiamenti nel testo della presente direttiva; i dettagli e le caratteristiche tecniche dei dispositivi di ricezione elettronici devono essere mantenuti aggiornati rispetto agli sviluppi tecnologici; è inoltre necessario attribuire alla Commissione la facoltà di rendere obbligatorie determinate norme tecniche per le comunicazioni elettroniche così da garantire l’interoperabilità di formati tecnici, processi e messaggistica delle procedure di appalto condotte utilizzando mezzi elettronici di comunicazione tenendo conto degli sviluppi tecnologici; dovrebbe essere inoltre conferito alla Commissione il potere di adeguare l’elenco degli atti legislativi dell’Unione che istituisce metodi comuni per il calcolo dei costi del ciclo di vita; l’elenco delle convenzioni internazionali in materia ambientale e di previdenza sociale e l’elenco della legislazione dell’Unione la cui attuazione introduce la presunzione di libero accesso a un determinato mercato, nonché l’allegato II, che stabilisce un elenco di atti giuridici da prendere in considerazione per valutare se esistano diritti speciali o esclusivi, devono essere tempestivamente adeguati per incorporare le misure adottate su base settoriale. Al fine di soddisfare tale esigenza, dovrebbe essere delegato alla Commissione il potere di mantenere gli elenchi aggiornati. È di particolare importanza che durante i lavori preparatori la Commissione svolga adeguate consultazioni, anche a livello di esperti. Nella preparazione e nell’elaborazione degli atti delegati la Commissione dovrebbe provvedere alla contestuale, tempestiva e appropriata trasmissione dei documenti pertinenti al Parlamento europeo e al Consiglio.
(136) Nell’applicazione della presente direttiva, la Commissione dovrebbe consultare gli appropriati gruppi di esperti nel settore degli appalti elettronici, garantendo una composizione equilibrata tra i principali gruppi di parti interessate.
(137) Al fine di garantire condizioni uniformi di esecuzione della presente direttiva, dovrebbero essere attribuite alla Commissione competenze di esecuzione riguardo alle modalità di trasmissione e pubblicazione dei dati di cui all’allegato IX, alle modalità per la redazione e la trasmissione di bandi o avvisi nonché ai modelli di formulari per la pubblicazione di bandi e avvisi. Tali competenze dovrebbero essere esercitate conformemente al regolamento (UE) n. 182/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio (29).
(138) Per l’adozione degli atti di esecuzione relativi ai modelli di formulari per la pubblicazione degli avvisi che non hanno alcuna incidenza né da un punto di vista finanziario né sulla natura e l’ambito di applicazione degli obblighi previsti dalla presente direttiva si dovrebbe far ricorso alla procedura consultiva. Al contrario, tali atti sono caratterizzati da una finalità puramente amministrativa e sono intesi ad agevolare l’applicazione delle norme stabilite dalla presente direttiva.
Inoltre, le decisioni per stabilire se una determinata attività è direttamente esposta alla concorrenza sui mercati ove vi sia libero accesso sno adottate in condizioni che assicurano modalità uniformi per l’applicazione di detta disposizione. Dovrebbero quindi essere attribuite alla Commissione competenze di esecuzione anche riguardo alle disposizioni particolareggiate per l’applicazione della procedura di cui all’articolo 35, per stabilire se l’articolo 34 nonché gli stessi atti di esecuzione siano applicabili. Tali competenze dovrebbero essere esercitate conformemente al regolamento (UE) n. 182/2011 Per l’adozione di detti atti di esecuzione si dovrebbe far ricorso alla procedura consultiva.
(139) La Commissione dovrebbe riesaminare gli effetti sul mercato interno derivanti dall’applicazione delle soglie e trasmettere una relazione in proposito al Parlamento europeo e al Consiglio. In tale contesto dovrebbe tener conto di fattori quali il livello degli appalti transfrontalieri, la partecipazione delle PMI, i costi di transazione e l’equilibrio tra costi e benefici.
Conformemente all’articolo XXII, paragrafo 7, l’AAP sarà oggetto di ulteriori negoziati tre anni dopo la sua entrata in vigore e successivamente a intervalli periodici. In tale contesto dovrebbe essere esaminata l’appropriatezza del livello delle soglie, tenendo presente l’impatto dell’inflazione nel lungo periodo in cui le soglie previste dall’AAP non sono state modificate; qualora il livello delle soglie dovesse cambiare di conseguenza, la Commissione dovrebbe, se del caso, adottare una proposta di atto giuridico che modifichi le soglie previste dalla presente direttiva.
(140) Poiché l’obiettivo della presente direttiva, vale a dire il coordinamento di disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di appalti pubblici, non può essere conseguito in misura sufficiente dagli Stati membri ma, a motivo della sua portata e dei suoi effetti, può essere conseguito meglio a livello di Unione, quest’ultima può intervenire in base al principio di sussidiarietà sancito dall’articolo 5 del trattato sull’Unione europea. La presente direttiva si limita a quanto è necessario per conseguire tale obiettivo in ottemperanza al principio di proporzionalità enunciato nello stesso articolo.
(141) La direttiva 2004/17/CE dovrebbe essere abrogata.
(142) Conformemente alla dichiarazione politica comune del 28 settembre 2011 degli Stati membri e della Commissione sui documenti esplicativi, gli Stati membri si sono impegnati ad accompagnare, in casi giustificati, la notifica delle loro misure di recepimento con uno o più documenti che chiariscano il rapporto tra gli elementi costitutivi di una direttiva e le parti corrispondenti degli strumenti nazionali di recepimento. Per quanto riguarda la presente direttiva, il legislatore ritiene che la trasmissione di tali documenti sia giustificata,
HANNO ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA:
