Articolo 12 Appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico

1. Un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi;

b) oltre l’80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; e

c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice.

2. Il paragrafo 1 si applica anche quando una persona giuridica controllata che è un’amministrazione aggiudicatrice aggiudica un appalto alla propria amministrazione aggiudicatrice controllante o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione aggiudicatrice, a condizione che nella persona giuridica alla quale viene aggiudicato l’appalto pubblico non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

3. Un’amministrazione aggiudicatrice che non eserciti su una persona giuridica di diritto privato o pubblico un controllo ai sensi del paragrafo 1 può nondimeno aggiudicare un appalto pubblico a tale persona giuridica senza applicare la presente direttiva quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita congiuntamente con altre amministrazioni aggiudicatrici un controllo sulla persona giuridica di cui trattasi analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi;

b) oltre l’80 % delle attività di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone giuridiche controllate dalle amministrazioni aggiudicatrici di cui trattasi; e

c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Ai fini del primo comma, lettera a), le amministrazioni aggiudicatrici esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

i) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti;

ii) tali amministrazioni aggiudicatrici sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; e

iii) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti.

4. Un contratto concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) il contratto stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune;

b) l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico; e

c) le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 % delle attività interessate dalla cooperazione.

5. Per determinare la percentuale delle attività di cui al paragrafo 1, primo comma, lettera b), al paragrafo 3, primo comma, lettera b), e al paragrafo 4, lettera c), si prende in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull’attività, quali i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione nei campi dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto.

Se, a causa della data di costituzione o di inizio dell’attività della persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività, il fatturato, o la misura alternativa basata sull’attività, quali i costi, non è disponibile per i tre anni precedenti o non è più pertinente, è sufficiente dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell’attività, che la misura dell’attività è credibile.

Giurisprudenza e Prassi

AFFIDAMENTI DIRETTI ALLE SOCIETÀ IN HOUSE

ANAC COMUNICATO 2016

Oggetto: chiarimenti sull’applicazione dell’art. 192 del Codice dei contratti

IN HOUSE - CONTROLLO ANALOGO - PARTECIPAZIONE TOTALITARIA O MAGGIORITARIA DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, 3 marzo 2008, n. 1, ha affermato che solo la partecipazione totalitaria delle amministrazioni pubbliche, e la totale assenza di soggetti privati nella compagine sociale, consentono di ravvisare nel soggetto affidatario la sottoposizione al cosiddetto “controllo analogo” (l’orientamento consacrato dall’Adunanza Plenaria è pacificamente seguito dalla giurisprudenza successiva: da ultimo, C. di S., III, 27 aprile 2015, n. 2154).

La stessa sentenza dell’Adunanza Plenaria ha inoltre affermato espressamente che esula dal sistema dell’“in house providing” il diverso fenomeno del cosiddetto “partenariato pubblico – privato” al quale sembra riconducibile l’assetto della s.p.a. appellante.

Sulla base del parere della Seconda Sezione di questo Consiglio di Stato 30 gennaio 2015, n. 298, il principio affermato dall’Adunanza Plenaria non è ulteriormente applicabile in quanto l’art. 12, par. 1, della direttiva 2014/24 ammette l’esistenza del controllo analogo anche in casi in cui il soggetto che opera in regime privatistico è partecipato da soggetti privati, purche' tale partecipazione sia ristretta nei limiti ivi stabiliti.

Il legislatore comunitario ha individuato un termine per il recepimento della suddetta direttiva nei diversi ordinamenti nazionali, e tale termine è ancora pendente. Il legislatore comunitario ha quindi attribuito ai legislatori nazionali una sfera di discrezionalita' nell’individuazione dei tempi per la trasposizione dei nuovi principi nei diversi ordinamenti, e per il necessario coordinamento con la normativa interna vigente.

Tali elementi impongono di escludere che i nuovi principi acquistino immediata efficacia nei singoli ordinamenti nazionali, fermo restando che gli stessi diventeranno immediatamente applicabili (ove suscettibili di utilizzazione immediata in ragione della loro sufficiente specificazione).

DIRETTIVE EUROPEE APPALTI - EFFICACIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il Collegio ritiene che le previsioni contenute nella direttiva 2014/24/UE non assumano rilievo nel presente giudizio.

In primo luogo, deve escludersi che la nuova direttiva, nonostante il suo contenuto in alcune parti dettagliato, possa ritenersi self-executing per la dirimente considerazione che è ancora in corso il termine previsto per la sua attuazione da parte dello Stato.

È vero che la giurisprudenza comunitaria riconosce una forma di rilevanza giuridica alla direttiva anche prima che sia scaduto il termine per il suo recepimento. Si tratta, però, di una rilevanza giuridica certamente minore rispetto al c.d. effetto diretto (che implica l’immediata applicazione della direttiva dettagliata ai rapporti c.d. verticali), che si traduce semplicemente, in nome del principio di leale collaborazione, in un dovere di standstill, ovvero nel dovere per il legislatore di astenersi dall’adottare, nel periodo interocorrente tra la pubblicazione della direttiva nella GUUE e il termine assegnato per il suo recepimento, qualsiasi misura che possa compromettere il conseguimento del risultato prescritto (C. giust. 18 dicembre 1997, C-129/96, Inter-EnvironnementVallonie) e per il giudice di astenersi da qualsiasi forma di interpretazione o di applicazione del diritto nazionale da cui possa derivare, dopo la scadenza del termine di attuazione, la messa in pericolo del risultato voluto dalla direttiva (C. giust. UE, 15 aprile 2008, C-268/08, Impact).

Non si tratta, quindi, del dovere di immediata applicazione o dell’obbligo di interpretazione conforme (che operano solo dopo che è scaduto il termine di recepimento), ma soltanto di un obbligo negativo, che si sostanzia nel dovere di astenersi dall’interpretazione difforme potenzialmente pregiudizievole per i risultati che la direttiva intende conseguire.

Si tratta, in altri termini, di un obbligo attenuato rispetto a quello di interpretazione conforme in quanto discende da un principio sì fondamentale del diritto dell’Unione, quale è quello di leale cooperazione, ma, pur tuttavia, gerarchicamente sotto ordinato a quello del primato, il cui mancato rispetto mina la stessa essenza dell’ordinamento dell’Unione.

Come è stato efficacemente evidenziato in dottrina, se l’obbligo d'interpretazione conforme ha un valore prossimo all’effetto diretto, lo stesso valore non può riconoscersi all’obbligo di astensione da un’interpretazione difforme dal diritto dell’Unione europea che non consente una lettura della norma interna additiva, dovendosi altrimenti ritenere i due istituti giuridici sovrapponibili.

La fattispecie in esame si colloca al di fuori dell’ambito di questa limitata rilevanza giuridica “negativa” che eccezionalmente può essere riconosciuta alla direttiva prima della scadenza del termine di recepimento: le regole sull’in house, di cui si fa applicazione nel presente giudizio, che potenzialmente potrebbero contrastare con le previsioni della nuova direttiva, sono, infatti, regole già esistenti nell’ordinamento nazionale (non introdotte ex novodal legislatore nazionale in violazione del dovere di standstill) e sono, inoltre, regole che trovano la loro fonte proprio nell’ordinamento dell’Unione Europea, avendo esse origine dalla sopra richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia che nel corso degli anni ha fissato rigorosi limiti alla operatività dell’in house.

Non si può, quindi, ritenere che la mera pubblicazione della direttiva determini, prima che sia scaduto il termine per il suo recepimento, il superamento automatico e immediato di una disciplina preesistente di derivazione comunitaria. Deve ritenersi che la nozione di ente pubblico che viene in rilievo ai fini della verifica del requisito del controllo analogo nell’ambito dell’istituto dell’in house sia particolarmente rigorosa e restrittiva, dovendosi escludere la possibilità di equiparare all’ente pubblico qualsiasi soggetto che, a prescindere dai poteri, dai fini e dalla struttura organizzativa, operi grazie a capitali privati. E questo è certamente il caso delle Università private.

AFFIDAMENTO IN HOUSE - PRESUPPOSTI

CORTE DEI CONTI PARERE 2015

In merito alla verifica in essere della sussistenza dei presupposti per procedere ad un legittimo affidamento in house anche il Consiglio di Stato, da ultimo con la pronuncia n. 2154/15, ha condivisibilmente affermato che: La legittimita' dell'affidamento del servizio va valutata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento dell'adozione del provvedimento; al momento dell'affidamento "devono sussistere tutti i requisiti e presupposti legittimanti l'affidamento diretto"; una modifica di uno statuto societario, intervenuta successivamente all'affidamento, "quand'anche effettivamente dovesse configurare un'integrazione della forma di controllo consentita agli enti, non sarebbe in ogni caso valutabile ai fini di ritenere integrato il requisito mancante e superato il provvedimento originario", in quanto

a) "a parte ogni considerazione sull'applicazione al giudizio di legittimita' degli atti amministrativi della regola "tempus regit actum", attribuire rilevanza "sanante" all'atto sopravvenuto e, dunque, valutare la legittimita' dell'affidamento in house del servizio sulla base della sopravvenienza in fatto, violerebbe non solo la richiamata regola, ma i principi che presiedono al corretto affidamento degli appalti";

b) mancando i presupposti dell'affidamento in house, "la gara diviene il metodo ordinario di affidamento";

c)"la tutela della concorrenza, eccezionalmente compressa nel regime di affidamento diretto, prevale rispetto ad ogni altra esigenza di tutela … laddove si accerti che non ricorrono le condizioni per la sua pretermissione";

o "i requisiti individuati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale perche' possa farsi luogo ad affidamento in house sono: - la totale partecipazione pubblica (con divieto di cedibilita' a privati); - l'esclusivita' (destinazione prevalente dell'attivita' a favore dell'ente affidante); il controllo analogo (esercizio di influenza decisiva sugli indirizzi strategici e sulle decisioni significative del soggetto affidatario, tale da escludere la sostanziale terzieta' dell'affidatario rispetto al soggetto affidante).

A proposito dell'in house pluripartecipato, le amministrazioni pubbliche in possesso di partecipazioni di minoranza possono esercitare il controllo analogo in modo congiunto con le altre, a condizione che siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) gli organi decisionali dell'organismo controllato siano composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici partecipanti, ovvero, siano formati tra soggetti che possono rappresentare piu' o tutti i soci pubblici partecipanti; b) i soci pubblici siano in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell'organismo controllato; c) l'organismo controllato non persegua interessi contrari a quelli di tutti i soci pubblici partecipanti". Principi, questi, oggi codificati all'art. 12 della direttiva appalti 2014/24/UE che, sebbene non sia stata ancora recepita (essendo ancora in corso il termine relativo per l'incombente), appare di carattere sufficientemente dettagliato tale da presentare pochi dubbi per la sua concreta attuazione. E' necessario, nel caso di pluripartecipazione, che "il singolo socio possa vantare una posizione piu' che simbolica, idonea, per quanto minoritaria, a garantirgli una possibilita' effettiva di partecipazione alla gestione dell'organismo del quale è parte; sicche', una presenza puramente formale nella compagine partecipata o in un organo comune incaricato della direzione della stessa, non risulterebbe sufficiente".

Il c. 611 dell'art. 1 della L. n. 190/2014, nel richiamare espressamente le disposizioni contenute nell'art.3, commi da 27 a 29 l. 244/2007, in tema di dismissione delle societa' e delle partecipazioni possedute dalle PP.AA., rinnova l'obbligo di valutare l'inerenza di esse rispetto alle funzioni istituzionali del singolo ente o amministrazione pubblica socia o partecipante. Peraltro, il quid novi, che giustifica l'introduzione del suddetto precetto, è dato dal fatto che "dette partecipazioni, nella norma in esame, non sono piu' connotate da una stringente relazione di diretta inerenza, a differenza della versione definitiva dell'art. 3, c. 27 della l. 24.12.2007, n. 244 e delineata (con la soppressione dell'inciso "o indirettamente") dall'art. 71 c. 1, lett. b), l. 18.06.2009 n. 69: in guisa che le partecipazioni contemplate dall'anzidetto Piano di razionalizzazione sono, expressis verbis, sia quelle direttamente detenute dall'Ente che quelle indirettamente".

Presupposti che devono sussistere per procedere ad un legittimo affidamento in house di un servizio pubblico locale - in house pluripartecipato - c. 611 dell'art. 1 della l. n. 190/2014 sul piano di razionalizzazione delle societa' partecipate .

AFFIDAMENTI IN HOUSE - SVOLGIMENTO ATTIVITA' PREVALENTE - LIMITI COMUNITARI

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2015

In merito ai requisiti richiesti per la conformita' degli affidamenti "in house" alle previsioni comunitarie, lo svolgimento dell’attivita' prevalente nei confronti dei soggetti pubblici consorziati trova ormai una compiuta e dettagliata quantificazione nell’art.12 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 secondo cui “oltre l’80 % delle attivita' della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice” (art.12 cit., 1° par., lett.b). Ancora piu' in dettaglio, il par. 5 dell’art.12 ult.cit. stabilisce che “per determinare la percentuale delle attivita' di cui al paragrafo 1, primo comma, lettera b), al paragrafo 3, primo comma, lettera b), e al paragrafo 4, lettera c), si prende in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull’attivita', quali i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione nei campi dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto”, ponendo quindi disposizioni di compiutezza tale da farle ritenere “self-executing”, avendo indubbiamente “contenuto incondizionato e preciso” (cosi' Cass. SS.UU., sentenza n.13676 del 25/02/2014).

Com'è noto, prima di tale novella, l'istituto in questione aveva ricevuto una disciplina esclusivamente giurisprudenziale, di cui si è dato cenno nelle premesse e di cui appunto gli avvisi citati avevano tenuto principalmente conto.

L’art. 12 cit., viceversa, nel definire in rubrica la materia come quella afferente gli “appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico”, ha in parte recepito tale giurisprudenza, ma in una parte rilevante ai fini della soluzione del quesito proposto, ha profondamente innovato, definendo in modo parzialmente diverso le condizioni di esclusione dalla direttiva medesima. L’art. 12 cit., infatti, nel confermare che, nel caso di “in house providing” escluso dalla direttiva, "l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi" (art.12 cit., 1° par., lett.a), ha aggiunto una precisa definizione in ordine all’ulteriore requisito della cosiddetta “parte piu' importante dell'attivita' svolta”, secondo cui “oltre l’80 % delle attivita' della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice” (art.12 cit., 1° par., lett.b). Ed alla successiva lett.c) ha aggiunto la condizione ulteriore e parzialmente innovativa (rispetto alla giurisprudenza comunitaria e nazionale), secondo cui “nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformita' dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”. Ha poi aggiunto nell'ultima parte del primo paragrafo cit., a maggiore definizione della nozione comunitaria di “controllo analogo”, che “si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo puo' anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice”. Quindi l’art. 12, paragrafo 1 cit. richiede che, ai fini dell'esclusione dei contratti tra soggetti pubblici dall’applicazione della direttiva, l’amministrazione aggiudicatrice debba svolgere sull'altro ente pubblico “un controllo analogo a quello che esercita sui propri dipartimenti/servizi”; inoltre che piu' dell’80% delle prestazioni dell'altro ente pubblico siano effettuate a favore dell’amministrazione aggiudicatrice o di un altro ente pubblico controllato dalla prima; infine che l'altro ente pubblico che riceve l'affidamento dall'amministrazione aggiudicatrice non sia controllato da capitale privato, a meno che non si tratti di partecipazione di controllo o di blocco secondo le disposizioni nazionali; e che in ogni caso tale partecipazione non determini influenza dominante (la percentuale dell’80% richiama la stessa quota dettata, per i settori speciali, dagli artt. 218 del dlg.163/06 e 23 Dir. 17/2004).

Com’è noto, la direttiva 2014/24 non è stata ancora recepita, essendo ancora in corso il termine relativo per l'incombente, e tuttavia essa appare di carattere sufficientemente dettagliato tale da presentare pochi dubbi per la sua concreta attuazione.

Non vi è dubbio quindi che nel caso in esame, se non vi è addirittura un’applicazione immediata del tipo “self-executing”, non puo' in ogni caso non tenersi conto di quanto disposto dal legislatore europeo, secondo una dettagliata disciplina in materia, introdotta per la prima volta con diritto scritto e destinata a regolare a brevissimo la concorrenza nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell’U.E.

SUBENTRO DEL COMUNE DI NUOVA COSTITUZIONE IN ALTRE SOCIETA' TOTALMENTE PARTECIPATE DALL'ENTE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Non è corretta l’esclusione del subentro del Comune di A nella societa' Casino' Municipale di B s.p.a.

Come infatti deduce l’ente scorporato, la gestione della nota casa da gioco non costituisce attivita' di servizio pubblico, essendo del tutto palese la finalizzazione di questa nozione ai bisogni fondamentali della collettivita', ma si sostanzia in realta' nell’esercizio di un’attivita' di impresa commerciale, rispetto alla quale deve dunque farsi applicazione del criterio generale del 6,82% originariamente stabilito in sede di riparto.

La tesi della Provincia secondo cui, alla luce della partecipazione totalitaria, si determinerebbe un mutamento sostanziale della governance è dunque priva della necessaria premessa logico-giuridica, atteso che il controllo totalitario rileva ai fini dell’affidamento diretto di contratti a societa' esercenti servizi pubblici o strumentali, secondo il modello dell’in house, e non gia' ad enti partecipati titolari di imprese commerciali.

Corretta è invece l’esclusione del subentro del comune di nuova costituzione in altre societa' totalmente partecipate dall'ente di origine e configurabili secondo il modello dell’in house providing, quale modello derogatorio rispetto all’obbligo dell’evidenza pubblica da parte dell’amministrazione partecipante [Corte di giustizia 11 gennaio 2005, C-26/03 Stadt Halle; 6 aprile 2006, C-410/04 Anav; Ad. plen. Cons. Stato 3 marzo 2008, n. 1; solo in prospettiva il requisito in questione non sara' piu' necessario: art. 12, comma 1, lett. c), direttiva 2014/24/Ue sugli appalti pubblici].

Infatti, l’ingresso nel capitale di un altro ente pubblico non garantirebbe piu' quello originario ed unico detentore circa il mantenimento del controllo totalitario in mano pubblica.

Dal canto suo, il gestore aeroportuale è il soggetto al quale le disposizioni normative affidano, insieme ad altre attivita', i compiti di servizio pubblico consistenti nell’amministrare e gestire le infrastrutture aeroportuali e di coordinare e controllare le attivita' dei vari operatori presenti nello scalo, riconoscendogli il ruolo di soggetto responsabile dell'efficienza ed operativita' dell'aeroporto in regolarita' e sicurezza (Cod. navigazione: artt. 705 e 706; art. 10 l. 537/1993 e successivo d.m. 521/97).

In ragione di cio' è corretta la loro qualificazione di societa' incaricate della gestione di servizi di interesse generale, loro attribuita dalla Provincia di B nella delibera giuntale n. 1 del 17 gennaio 2014, ma è contraddittoria la conseguenza che da cio' l’amministrazione ha tratto, perche' tale nozione, di origine europea (in particolare riferibile ai servizi di interesse economico generale, previsti nell’art. 106, comma 2, T.f.u.e.), coincide con quella interna di servizio pubblico, come dedotto dal Comune di B.

Conseguentemente, in applicazione del criterio di localizzazione geografica stabilito nella sentenza resa nel giudizio di cognizione, come precisato nella sentenza n. 5387 del 12 novembre 2013, deve essere escluso il subentro nelle societa' in questione da parte del Comune di A, pacificamente non servito dalle tratte autostradali gestite dalle concessionarie partecipate dal Comune di B, cosi' come dai due aeroporti di questo Comune.

LEGITTIMITA’ AFFIDAMENTO IN HOUSE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La legittimita' dell’affidamento del servizio va valutata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento dell’adozione del provvedimento.

All’epoca dell’affidamento, in altri termini, dovevano sussistere tutti i requisiti e presupposti legittimanti l’affidamento diretto; viceversa, come analiticamente ha ritenuto il giudice di primo grado, non sussisteva il c.d. “controllo analogo” in capo a tutti gli enti affidatari.

La modifica dello statuto intervenuta successivamente, con delibera dell’8 gennaio 2014, quand’anche effettivamente dovesse configurare un’integrazione della forma di controllo consentita agli enti, non sarebbe in ogni caso valutabile ai fini di ritenere integrato il requisito mancante e superato il provvedimento originario, con conseguente venir meno dell’interesse al ricorso da parte della societa' ricorrente in primo grado.

A parte ogni considerazione sull’applicazione al giudizio di legittimita' degli atti amministrativi della regola “tempus regit actum”, il collegio osserva che attribuire rilevanza “sanante” all’atto sopravvenuto e, dunque, valutare la legittimita' dell’affidamento in house del servizio sulla base della sopravvenienza in fatto, violerebbe non solo la richiamata regola, ma i principi che presiedono al corretto affidamento degli appalti.

Vero è che l’affidamento in house non rappresenta l’eccezione rispetto alla regola della gara pubblica nel settore dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, nel caso in cui sussistono i presupposti legittimanti la scelta discrezionale dell’amministrazione.

Tuttavia, mancando quei presupposti, la gara diviene il metodo ordinario di affidamento.

La concorrenza, infatti, presuppone la piu' ampia apertura al mercato a tutti gli operatori economici del settore, in ossequio ai principi comunitari della libera circolazione delle merci, della liberta' di stabilimento e della libera prestazione dei servizi.

La tutela della concorrenza ha, peraltro, fondamento costituzionale nell'art. 41 Cost.; difatti, l'art. 41 Cost. è un parametro che garantisce non solo la liberta' d’iniziativa economica, ma anche l'assetto concorrenziale del mercato di volta in volta preso in considerazione.

La procedimentalizzazione dell'attivita' di scelta del contraente non è dettata nell'esclusivo interesse dell'amministrazione, ma anche nell’interesse primario costituito dalla tutela degli operatori, del loro interesse ad accedere al mercato e a concorrere per il mercato.

Il sistema di gestione dell'affidamento diretto, dunque, è di stretta interpretazione rispetto al sistema della gara, la cui praticabilita' dipende dalla sussistenza dei presupposti indicati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, che devono sussistere al momento dell’affidamento.

Ne consegue che la tutela della concorrenza, eccezionalmente compressa nel regime di affidamento diretto, prevale rispetto ad ogni altra esigenza di tutela (per es., rispetto al principio della conservazione degli atti) laddove si accerti che non ricorrono le condizioni per la sua pretermissione.