CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - SOLO QUELLE CHE CON CERTEZZA PRECLUDONO UN'UTILE PARTECIPAZIONE ALLA GARA

Come precisato dalla giurisprudenza, invero, il carattere escludente della clausola contestata, ai fini dell’accertamento della ammissibilità del ricorso, “deve essere verificato dallo specifico punto di vista dell'impresa ricorrente, dovendo accertarsi se l'efficacia della clausola medesima precluda la partecipazione della stessa alla gara e/o l'aggiudicazione a suo favore della concessione: ciò perché richiede, eventualmente, un requisito che l'impresa ricorrente non possiede, o un adempimento che essa non è in grado di porre in essere, o infine perché conforma le condizioni della commessa (sotto il profilo economico o esecutivo) in guisa tale da renderle non convenienti o non realizzabili, tenuto conto della sua specifica organizzazione imprenditoriale” (Cons. Stato, Sez. III, 21 gennaio 2019, n. 513).

Più specificamente, possono considerarsi immediatamente escludenti solo le clausole del bando che “con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese, in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un'utile partecipazione alla gara a un operatore economico”, ovvero, in altri termini, è immediatamente impugnabile solo la legge di gara che preveda “una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l'esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l'esecuzione in perdita” (Cons. Stato, Sez. III, 26 aprile 2022, n. 3191; Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 284; Sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513).

BANDO DI GARA - ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE IN CASO DI REQUISITI ESCLUDENTI (71)

Secondo il noto e consolidato principio statuito dall’Adunanza plenaria, infatti, “Il bando di gara o di concorso o la lettera d’invito, normalmente impugnabili con l’atto applicativo conclusivo del procedimento concorsuale, devono tuttavia considerarsi immediatamente impugnabili allorché contengano clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione.

In tale ipotesi, infatti, dette clausole, precludendo esse stesse la partecipazione dell’interessato alla procedura concorsuale, appaiono idonee a generare una lesione immediata, diretta ed attuale nella situazione soggettiva dell’interessato ed a suscitare, di conseguenza, un interesse immediato all’impugnazione, dal momento che questo sorge al momento della lesione” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 gennaio 2003, n. 1 e, in termini, più di recente, anche Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4).

Sulla scorta delle anzidette acquisizioni giurisprudenziali, la giurisprudenza amministrativa si è consolidata nel senso che “nelle gare pubbliche è onere dell’interessato procedere all’immediata impugnazione delle clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta” (Consiglio di Stato, Sezione V, 12 aprile 2019, n. 2387).

Nel caso di specie la valenza escludente della clausola del disciplinare di gara in questione è inequivocabile, onde essa doveva essere ineludibilmente impugnata in via immediata e diretta.

BANDI DI GARA - DELLE CLAUSOLE CHIARE VA DATA UNA INTERPRETAZIONE LETTERALE (71)

In linea generale, occorre ribadire che l'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compresi i bandi di gara, soggiace alle stesse regole dettate dagli artt. 1362 e ss. cod. civ. per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale - con esclusione di ogni ulteriore procedimento ermeneutico in caso di clausole assolutamente chiare - ma, in caso di omissioni od ambiguità delle singole clausole, con la necessità del ricorso ad altri canoni ermeneutici, tra cui quello dettato dall'art. 1363 cod. civ. e quello dell'interpretazione secondo buona fede; corollario in materia di procedure di gara ad evidenza pubblica è la necessità di attuare il principio del favor partecipationis secondo il quale, in caso di clausole del bando ambigue o dubbie, va preferita la soluzione che tende ad estendere la platea dei partecipanti alla gara, e non quella restrittiva della partecipazione, al fine di realizzare l'interesse dell'amministrazione alla selezione della migliore offerta presentata tra quelle concorrenti (così, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 23/11/2022, n.10301).

Ebbene, nel caso di specie, la lex specialis non contiene un divieto esplicito per i concorrenti di presentare offerte al rialzo per valori percentuali superiori al 100%, ma si limita unicamente ad indicare come impossibile l’inserimento dei valori “0” e “100” nella cella relativa alla formulazione dell’offerta economica. Tale preclusione risponde, a giudizio del Collegio, ad una esigenza tecnica di dialogo con il sistema informatico, che evidentemente non è in grado di ricevere offerte con i valori 0 e 100 e, in mancanza di chiari e contrari indici emergenti dal testo del disciplinare di gara, non pare esprimere la volontà della stazione appaltante di non accettare rialzi superiori al 100% dell’importo a base d’asta.

BANDO CHE IMPEDISCE LA PRESENTAZIONE DI UN'OFFERTA - ONERE DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA

Allorché la legge di gara è tale da impedire la presentazione di un’offerta in quanto la stessa sarebbe necessariamente esclusa, è onere dell’operatore partecipante impugnare immediatamente la lex specialis o quanto meno le disposizioni della stessa preclusive della partecipazione (sul punto si veda la nota sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018, oltre a TAR Lombardia, Milano, Sezione IV, sentenza n. 993/2019 e sentenza n. 608/2019, quest’ultima confermata in appello da Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza n. 8305/2019).

CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - NECESSARIA ADEGUATA COMPROVA DELL'IMPOSSIBILITA' DI PARTECIPARE DA PARTE DELL'O.E. (71)

Non si può dubitare che, in linea teorica, le clausole che influiscono sulla stessa determinazione dell’operatore economico relativamente alla predisposizione della proposta economica possono concretizzare una clausola immediatamente escludente che legittima l’onere di impugnazione immediata del bando se non consentono la sua formulazione perché rendono impossibile quel calcolo di convenienza economica che è alla base della scelta di partecipare alla gara; ma tale lesività delle norme della lex specialis deve essere oggetto di allegazione adeguata; in particolare, l’orientamento dominante in materia sostiene che “l’onere probatorio ovviamente muta ai fini del merito del giudizio, poiché l’illegittimità della legge di gara sussiste sole se l’impossibilità, che il ricorrente deduce sotto il profilo soggettivo, è comune a qualsiasi delle imprese operanti nel settore. La prova da fornire in tal caso concerne, dunque l’oggettiva e generalizzata impossibilità di una partecipazione remunerativa, qualunque sia il modello organizzativo adottato” (Cons. Stato, Sez. III, 26 aprile 2022 n. 3191).

In definitiva, poiché l’impugnabilità immediata del bando, in perfetta continuità con le due pronunce dell’adunanza plenaria (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4 e 29 gennaio 2003, n. 1), rappresenta l’eccezione, mentre la non immediata impugnabilità del bando rappresenta la regola, in capo al ricorrente si pone un onere probatorio per così dire “aggravato”, dovendo quest’ultimo dimostrare con oggettiva certezza che le prescrizioni lamentate, producendo effetti distorsivi della concorrenza, incidono sulla sua sfera giuridica in un momento precedente quello della mancata aggiudicazione ed indipendentemente da questa.

Ebbene, nel caso di specie, è evidente che le ricorrenti non hanno allegato alcun dato e/o riscontro oggettivo, limitandosi piuttosto a mere considerazioni di carattere soggettivo, in ordine all’inadeguatezza delle stime operate dall’amministrazione, inidonee ad inficiare i dati e le evidenze istruttorie su cui si fonda il calcolo della base d’asta.

CLAUSOLE ESCLUDENTI CON ONERE DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA - SONO QUELLE CHE PRECLUDONO LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA (71)

Rientrano tra le clausole escludenti, comportanti l'impugnazione immediata del bando, quelle contestate per la “non sostenibilità economica”, vale a dire per l'utilità che possa astrattamente essere tratta, pur nella normale alea contrattuale, dall'aggiudicazione della gara e dall'esecuzione del contratto; in tali casi, l'eccezionale configurazione della clausola immediatamente escludente può aversi solo per quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull'interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un'utile partecipazione alla gara a un operatore economico; e tali circostanze debbono essere dimostrate dal ricorrente, in via pregiudiziale, per sostenere il suo interesse ad agire, provando di non aver potuto formulare, anche in ragione della propria organizzazione aziendale, un'offerta oggettivamente competitiva, anche con riferimento alla comune impossibilità della maggioranza delle imprese operanti nel settore (Cons. Stato, Sez. IV, 2 marzo 2022, n. 1474).

BANDO TIPO - ATTO PRESUPPOSTO DEL DISCIPLINARE DI GARA - ONERE DI IMPUGNARE IL BANDO TIPO (71 -213)

Il potere di A.n.a.c. di adottare bandi-tipo è previsto dall’art. 213, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2006, n. 50 in questi termini: “L’A.N.A.C., attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.

L’art. 71 d.lgs. n. 50 del 2016 precisa, poi, che: “Fatto salvo quanto previsto dagli articoli 59, comma 5, secondo periodo, e 63, tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara. Al fine di agevolare l’attività delle stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte, successivamente alla adozione da parte dell’ANAC di bandi-tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi.”. E’ precisato, infine, nell’ultimo periodo che: “Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.

Anche altre Autorità hanno il potere di definire schemi di bandi di gara (cfr. art. 37, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modificazioni dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214 che lo attribuisce anche all’Autorità di regolazione dei trasporti).

Senza voler approfondire la natura giuridica dei bandi-tipo (dubbia, come degli altri atti di regolazione flessibile previsti dall’art. 213, comma 2, in precedenza riportato, e, segnatamente, per le linee-giuda; cfr. per ogni approfondimento Cons. Stato, sez. I, 24 marzo 2020, n. 615), un elemento si ricava con certezza dalle disposizioni in precedenza richiamate: nel momento in cui il bando-tipo è stato adottato, esso costituisce un parametro dell’azione amministrativa delle stazioni appaltanti, nel senso che queste ultime sono tenute ad uniformarsi allo stesso, mantenendo una limitata facoltà discrezionale di deroga (in tal senso, Corte cost., 12 luglio 2013, n. 187, relativamente ai bandi-tipo previsti dall’art. 64, comma 4-bis, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163, ma con considerazioni valide anche in relazione ai bandi-tipo previsti dal nuovo codice dei contratti pubblici).

Ne segue logicamente che il bando-tipo costituisce l’atto presupposto del successivo bando e disciplinare di gara adottato dalla stazione appaltante quante volte questa abbia riprodotto il contenuto del primo negli atti adottati.

Sul piano processuale il predetto rapporto tra gli atti comporta l’onere del ricorrente di rivolgere la sua impugnazione (anche) avverso il livello di regolazione immediatamente superiore rispetto a quello avvertito come direttamente lesivo, altrimenti ottenendo una sentenza inutiliter data (in tal senso, con riferimento alle circolari ministeriali, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 settembre 2018, n. 5532; III, 1°dicembre 2016, n. 5047)

REGOLE DEL BANDO E DEL DISCIPLINARE - VINCOLANO RIGIDAMENTENTE LA STAZIONE APPALTANTE (71)

Come in più occasioni precisato dalla giurisprudenza le regole contenute nel bando e nel disciplinare di gara vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione procedente, la quale è obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità per preservare i principi di affidamento e di parità di trattamento tra i concorrenti che sarebbero pregiudicati ove si consentisse di modificare le regole (o anche disapplicarle) a seconda delle varie condizioni dei partecipanti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 giugno 2021, n. 4295); per questa ragione si afferma anche che il bando deve essere interpretato in termini strettamente letterali (cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 luglio 2021, n. 5203; VI, 23 giugno 2021, n. 4817; IV, 14 giugno 2021, n. 4561; definisce intangibili le prescrizioni di un bando Cons. Stato, sez. III, 21 marzo 2022, n. 2003).

Nel caso di specie non v’è alcun elemento letterale che porti a dire i due requisiti – possesso di attestazione SOA per le categorie di lavorazioni oggetto del bando e pregressa esecuzione di un contratto avente ad oggetto la fornitura di gruppi di consegna aziendale a tessera elettronica –requisiti di partecipazione alternativi, di modo che il possesso dell’uno esonerasse l’operatore economico dalla prova dell’altro.

D’altronde, i predetti requisiti si riferivano ad attività differenti: il possesso dell’attestazione SOA, infatti, era reputato elemento idoneo a dar prova del requisito di capacità economico – finanziaria e di capacità tecnico professionale relativamente all’esecuzione dei lavori, nei quali, con scelta ragionevole, la stazione appaltante ricomprendeva anche la posa in opera dei materiali forniti.

PRESCRIZIONI CONTENUTE NEI BANDI - CARATTERE INDEROGABILE (71)

La ricorrente ha esposto che la propria esclusione dalla gara era dipesa dal fatto che la copia del capitolato da essa presentata con l’offerta (€ 3,90 + IVA a pasto), datata e firmata in ogni pagina come previsto dal bando, recava “a pag. 3 della tabella dietetica mensa scolastica” e “precisamente alla quarta settimana – giorno venerdì, la grammatura della sogliola al forno (grammi 250) (…) modificata in grammi 200”.

Nel caso di specie, se l'Amministrazione avesse richiesto o consentito una sostituzione in parte qua dell’offerta presentata, avrebbe violato la disciplina di gara.

A quest’ultimo proposito vale il richiamo operato dall’appellante alla giurisprudenza di questa Sezione (C.d.S., sez. III, n. 565/2018), secondo cui “le prescrizioni dei bandi hanno carattere inderogabile e vincolano anche l'Amministrazione che, pertanto, non può disattendere tali disposizioni, costituenti la cosiddetta lex specialis della gara o del concorso, e, anche nel caso in cui esse siano illegittime, non può disapplicarle (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 1 marzo 2017, n. 963; Cons. St., sez. V, 23 giugno 2014, n. 3150; Cons. St., sez. V, 27 aprile 2011, n. 2476). (…) È opportuno precisare come tale ricostruzione non si ponga in contrasto con l'orientamento giurisprudenziale, richiamato dall'appellante, che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale (v., in questo senso, Cons. St., sez. IV, 14 marzo 2016, n. 1015; Cons. St., sez. III, 14 gennaio 2015, n. 58).7.2. Le citate pronunce, infatti, richiamano tale criterio ermeneutico con riferimento a situazioni di oggettiva incertezza delle clausole del bando, circostanza che, alla luce delle considerazioni svolte, non è ravvisabile nel caso di specie, sicché il principio del favor partecipationis non potrebbe essere utilizzato per modificare surrettiziamente il contenuto dell'art. 11.2 del capitolato.”.

Va poi, come detto, esclusa l’applicabilità del soccorso istruttorio in riferimento a un elemento tecnico-economico dell’offerta, quale è quello della grammatura in questione, in considerazione dell’art. 16 d.lgs. 157/1995 ratione temporis applicabile, secondo cui: “Nei limiti previsti dagli articoli 12, comma 1, 13, 14, e 15, le amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

Per contro, la giurisprudenza richiamata dalla società appellata (cfr. C.d.S. sez. VI n. 2973/2017, ove si legge: <Il solo "Thè freddo bicchiere da 200 ml" è stato offerto dall'aggiudicataria ad un prezzo pari a Euro 0,50, inferiore al prezzo minimo di Euro 0,80: vale a dire il discostamento del prezzo riguarda un singolo prodotto, senza estendersi all'offerta economica complessivamente considerata cui fa invece perspicuo riferimento la littera legis (cfr., art. 26) del bando.>) non è utilmente riferibile alla fattispecie in esame: in quest’ultima è imposto a pena di decadenza il rispetto della tabella dietetica, conseguendone l’impossibilità di fare riferimento all’offerta economica complessiva, ed inoltre la decisione citata attiene a un prezzo offerto inferiore al minimo di gara, il che pone soprattutto la diversa questione della serietà dell’offerta (di qui appunto la ritenuta non decisività del vizio, in quanto “non compromette l’affidabilità complessiva dell’offerta”).

In altra prospettiva, specificamente attinente alla domanda risarcitoria, può ulteriormente osservarsi che, anche qualora la p.a. avesse richiesto (illegittimamente, per quanto sopra) al concorrente di correggere l’offerta adeguandola alle condizioni di gara, neppure si può presumere - diversamente da quanto ritenuto in sentenza - che l’impresa avrebbe senz’altro ottemperato all’invito, proprio perché si sarebbe trattato non di sanare un’omissione documentale, bensì di modificare in senso più sfavorevole, seppur lievemente, l’offerta presentata.

CONTRASTO INSANABILE TRA BANDO E CAPITOLATO - LA GARA E' ILLEGITTIMA (71)

E’ noto a questo Collegio il rapporto tra bando, disciplinare di gara e capitolato speciale d’appalto, in ordine all’autonomia di tali provvedimenti ed alla propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando. La giurisprudenza, in maniera condivisa, ha sostenuto che tali atti determinano insieme la lex specialis della gara (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 2010, n. 3311), in tal modo sottolineando il carattere vincolante che (tutte) quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97 Cost.

Quanto agli eventuali contrasti tra le singole disposizioni della lex specialis ed alla loro risoluzione, la giurisprudenza ha stabilito che tra tali atti sussiste una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2010, n. 3963), laddove però le disposizioni del capitolato speciale e del disciplinare possono solo integrare, ma non modificare le prime (Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2015 n. 2186; Cons.Stato, sez.V, 24 gennaio 2013, n. 439).

Tali principi, nella specie, sono applicabili con il chiarimento da ultimo precisato (…laddove però le disposizioni del capitolato speciale e del disciplinare possono solo integrare ma non modificare le prime), atteso che l’insanabile contrasto tra Bando e Disciplinare di gara, in ordine al criterio dell’attribuzione del punteggio, non consente di superare la confusione sulla disciplina a cui fare riferimento, in spregio ai doveri di chiarezza, espressione del più generale principio di buona fede, a cui deve attenersi l’amministrazione, e la cui violazione comporta, in applicazione del principio di autoresponsabilità, che le conseguenze derivanti da disposizioni contraddittorie non possono ricadere sul concorrente che, in modo inconsapevole, abbia fatto affidamento sulle stesse (Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497).

Nel caso in esame, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, una lettura idonea a superare l’ambiguità non è possibile. Gli atti di gara non sono stati redatti in modo lineare, essendo evidente la contraddizione tra Bando e Disciplinare, che non può essere ritenuta né un refuso, né un errore.

Sussistendo un insanabile contrasto tra Bando e Disciplinare, non superabile in via interpretativa, l’intera gara si era svolta sulla base di un vizio che ne comprometteva irrimediabilmente la legittimità.

DISCLIPLINARE CHE RIPRODUCE BANDO TIPO - NECESSARIO IMPUGNARE ANCHE IL BANDO TIPO - ALTRIMENTI MANCA INTERESSE A RICORRERE (213)

Nel Bando Tipo l’A.n.a.c. individuava quale sub-criterio di valutazione dell’offerta tecnica (al punto A.2.3.) “Coerenza del monte ore proposto per tipologia di addetto con il piano di lavoro e i macchinari utilizzati”.

Benchè la formulazione letterale dei due criteri – quello della stazione appaltante qui contestato e quello di A.n.a.c. – diverga parzialmente, mancando nel primo il riferimento alla “coerenza” del monte ore per tipologia di addetto con il piano di lavoro e i macchinari, è indubbio che la commissione giudicatrice dovesse valutare anche nella procedura in esame proprio il giusto rapporto tra numero di ore per addetto e piano di lavoro e macchinari utilizzati. Ne dà chiara evidenza la precisazione che l’ “indicazione del numero del monte ore per tipologia di addetto” dovesse avvenire in relazione al piano di lavoro e ai macchinari utilizzati.

Può, dunque, convenirsi con le appellanti nel senso che la stazione appaltante abbia riprodotto nel disciplinare di gara il contenuto del bando-tipo predisposto dall’A.n.a.c..

Il bando-tipo non è stato oggetto di impugnazione da parte di OMISSIS s.r.l..

Va, pertanto, affrontata la questione del valore dei bandi-tipo predisposti da A.n.a.c. a beneficio delle stazioni appaltanti chiamate a indire procedure di gara per l’affidamento di un particolare servizio (nel caso di specie, il servizio di pulizia in locali pubblici o aperti al pubblico).

Il potere di A.n.a.c. di adottare bandi-tipo è previsto dall’art. 213, comma 2, d.lga. 18 aprile 2006, n. 50 in questi termini: “L’A.N.A.C., attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.

L’art. 71 d.lgs. n. 50 del 2016 precisa, poi, che: “Fatto salvo quanto previsto dagli articoli 59, comma 5, secondo periodo, e 63, tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara. Al fine di agevolare l’attività delle stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte, successivamente alla adozione da parte dell’ANAC di bandi-tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi.”. E’ precisato, infine, nell’ultimo periodo che: “Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.

Anche altre Autorità hanno il potere di definire schemi di bandi di gara (cfr. art. 37, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modificazioni dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214 che lo attribuisce anche all’Autorità di regolazione dei trasporti).

Senza voler approfondire la natura giuridica dei bandi-tipo (dubbia, come degli altri atti di regolazione flessibile previsti dall’art. 213, comma 2, in precedenza riportato, e, segnatamente, per le linee-giuda; cfr. per ogni approfondimento Cons. Stato, sez. I, 24 marzo 2020, n. 615), un elemento si ricava con certezza dalle disposizioni in precedenza richiamate: nel momento in cui il bando-tipo è stato adottato, esso costituisce un parametro dell’azione amministrativa delle stazioni appaltanti, nel senso che queste ultime sono tenute ad uniformarsi allo stesso, mantenendo una limitata facoltà discrezionale di deroga (in tal senso, Corte cost., 12 luglio 2013, n. 187, relativamente ai bandi-tipo previsti dall’art. 64, comma 4-bis, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163, ma con considerazioni valide anche in relazione ai bandi-tipo previsti dal nuovo codice dei contratti pubblici).

Ne segue logicamente che il bando-tipo costituisce l’atto presupposto del successivo bando e disciplinare di gara adottato dalla stazione appaltante quante volte questa abbia riprodotto il contenuto del primo negli atti adottati.

Sul piano processuale il predetto rapporto tra gli atti comporta l’onere del ricorrente di rivolgere la sua impugnazione (anche) avverso il livello di regolazione immediatamente superiore rispetto a quello avvertito come direttamente lesivo, altrimenti ottenendo una sentenza inutiliter data (in tal senso, con riferimento alle circolari ministeriali, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 settembre 2018, n. 5532; III, 1°dicembre 2016, n. 5047)

Va, infatti, considerato che, ottenuto l’annullamento dell’atto conseguente, ferma la validità dell’atto presupposto, l’amministrazione in sede di riesercizio del medesimo potere non potrà far altro che conformarsi nuovamente al parametro regolatorio immediatamente vincolante, non potendo ravvisare ragioni che, per la specialità del caso, ne giustifichino la deroga.

Il ricorrente non avrà ottenuto alcuna utilità dallo svolgimento del giudizio.

La sua azione è, dunque, inammissibile per carenza originaria dell’interesse a ricorrere.

LEX SPECIALIS – AUTOVINCOLO – DIVIETO SUCCESSIVA DISAPPLICAZIONE

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, il bando e più in generale la lex specialis di una procedura di gara devono essere interpretati in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l'amministrazione si è originariamente autovincolata nell'esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva (Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2021, n. 1788; sez. III, 15 febbraio 2021, n. 1322; 20 aprile 2021, n.3180).

Invero, l'amministrazione, quando nell'esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, è tenuta all'osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell'autovincolo determina l'illegittimità delle successive determinazioni (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502).

Pertanto, la stazione appaltante - una volta avvedutasi della illogicità della disposizione di cui all’art. 4 del bando, poiché prende in considerazione unicamente il costo unitario delle visite e non il numero di visite mediche all’anno e conduce all’esito di aggiudicare la procedura al concorrente che ha presentato un’offerta maggiormente onerosa - non poteva discostarsi dalla formula indicata nel bando, se non intervenendo, previamente, in autotutela sui propri atti.

IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEL BANDO - SOLO SE PRESENTI CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI ALLA PARTECIPAZIONE

Con una prima eccezione, sia la difesa del Comune che della Provincia, hanno dedotto l’irricevibilità del ricorso, poiché in presenza di clausole impeditive della formulazione dell’offerta, e quindi immediatamente escludenti, sarebbe stato onere della parte ricorrente procedere all’immediata impugnazione della lex specialis e non attendere il termine del confronto concorrenziale per contestarne i contenuti.

L’eccezione è infondata.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, non deve essere immediatamente impugnato un bando di gara che non contenga clausole impeditive della partecipazione alla gara, sorgendo tale onere soltanto alla conclusione della procedura in capo ai concorrenti non aggiudicatari. L’impugnazione immediata del bando rappresenta pertanto l’eccezione, visto che al momento dell’avvio della procedura, di regola, la lesione per il soggetto concorrente è potenziale, assumendo la stessa i caratteri della concretezza e dell’attualità, di norma, soltanto a conclusione della gara (Consiglio di Stato, III, 4 marzo 2019, n. 1491; 26 febbraio 2019, n. 1350). Pur essendo stata fornita dalla giurisprudenza una nozione alquanto ampia di clausola di natura escludente – ovvero, (i) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, (ii) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, (iii) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica, (iv) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente –, nondimeno ne è stata ribadita la portata tassativa, al fine di non snaturare i presupposti necessari per poter avviare un’azione giudiziale, caratterizzata, in linea generale, dalla personalità e dal principio dispositivo, nonché dall’attualità e dalla concretezza dell’interesse azionato (Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; 25 febbraio 2014, n. 9). Di recente, con riguardo a una fattispecie pressoché identica a quella oggetto di scrutinio, originata da un ricorso della stessa C., è stato affermato che “l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n.1 del 2003, i cui principi sono stati confermati di recente con la sentenza 26 aprile 2018, n. 4, ha rilevato che devono essere considerati immediatamente impugnabili i bandi di gara allorché contengano clausole impeditive della partecipazione alla selezione, con la conseguenza che la partecipazione alla gara e la presentazione della domanda non costituiscono acquiescenza e non impediscono la proposizione di un eventuale gravame; laddove invece le clausole non siano immediatamente impeditive alla procedura concorsuale l’interessato non ne ha un onere di immediata impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della clausola si risolverà in danno della sua partecipazione e quindi in un’effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito negativo può derivare. E’ da ricordare che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, vanno immediatamente impugnate, in quanto immediatamente e direttamente lesive, le sole previsioni attinenti i requisiti soggettivi di partecipazione (che escludono ex se la possibilità di partecipare alla procedura rendendone certa la esclusione) oppure quelle altre clausole che, benché non di carattere strettamente soggettivo, abbiano la portata di precludere ogni utile partecipazione alla gara, perché impositive di oneri manifestamente incomprensibili ovvero del tutto sproporzionati rispetto ai contenuti della gara oppure perché rendono la partecipazione irragionevolmente difficoltosa o addirittura impossibile, impongono condizioni negoziali eccessivamente onerose e non convenienti (come in caso di importi a base d’asta insufficienti, leggi di gara carenti di dati essenziali per la formulazione dell'offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate). Nel caso in esame le contestate previsioni di gara per un verso non riguardavano requisiti soggettivi di partecipazione immediatamente escludenti, concernendo invece la struttura del contratto, e per altro verso si riferivano agli obblighi informativi violati gravanti in capo alla stazione appaltante, senza connotarsi per essere impositive di oneri incomprensibili oppure sproporzionati, tali da impedire la partecipazione della impresa, secondo quanto ordinariamente esigibile da un operatore professionale. Infatti, come rilevato dal giudice di prime cure, le contestate previsioni di gara si ponevano in contrasto con l’art. 34 del d.lgs. 50 del 2016 e con i criteri ambientali minimi applicabili in materia, così che la lesione lamentata da C. (e fatta valere con il ricorso di primo grado) si era concretizzata solo all’esito della valutazione dell’offerta che aveva evidenziato l’insufficienza informativa e il correlato svantaggio competitivo, che aveva inciso proprio in punto di valutazione tecnica delle offerte (l’offerta di C. essendo stata costretta a competere in condizioni non concorrenziali che non avevano garantito la par condicio” ed aveva comportato l’attribuzione di un punteggio non utile ad ottenere l’aggiudicazione. In definitiva la contestazione di C. aveva riguardato la regolarità ab imis dell’intera gara, che non aveva consentito la possibilità di concorrere consapevolmente, così che il vulnus della posizione giuridica di detta concorrente si era fatta attuale e concreta solo per effetto dell’aggiudicazione della gara ad altro concorrente. In tale ottica anche la dedotta violazione e falsa applicazione dei CAM e la violazione degli obblighi informativi, lungi dall’impedire o rendere estremamente difficoltosa la partecipazione alla gara, l’aveva falsata non consentendo alla C. la presentazione di produrre un’offerta adeguata e concorrenziale; ciò anche con riferimento alla stessa previsione della durata decennale del servizio da aggiudicare, durata anch’essa fissata in violazione delle previsioni del D.M. 7 marzo 2012, previsione di durata sicuramente illegittima, ma non avente portata immediatamente escludente o impeditiva della partecipazione alla gara” (Consiglio di Stato, V, 5 agosto 2022, n. 6934, che richiama il proprio precedente del 3 febbraio 2021, n. 972).

DEROGA BANDO TIPO E LINEE GUIDA - SERVE ADEGUATA MOTIVAZIONE

La Stazione appaltante per discostarsi dalle indicazioni presenti nelle linee guida n. 1 e dal bando tipo n. 3, avrebbe dovuto motivare adeguatamente in relazione ai presupposti di fatto e alle ragioni di pubblico interesse che l’hanno spinta a reintrodurre il limite temporale dei dieci anni nella presentazione dei servizi affini. Ne consegue che qualora le Stazioni appaltanti, in applicazione della loro discrezionalità valutativa, intendano derogare a singole disposizioni delle linee guida è necessario che le stesse, oltre a non potersene discostare in modo irragionevole e abnorme, motivino attraverso l’adozione di un apposito atto le ragioni di opportunità sottese a tale deroga. La motivazione, peraltro, a norma dell’art. 71 del codice dei contratti pubblici, dovrà essere maggiormente circostanziata qualora sia presente, come nel caso di specie, un bando-tipo che esplicita chiaramente i criteri di valutazione delle offerte.

OFFERTA TECNICA - SUPERAMENTO LIMITE DIMENSIONALE - DISAPPLICAZIONE CLAUSOLA DALLA PA - NECESSARIO RIPETERE GARA

Secondo il disposto letterale dell’art. 14, comma 8, del disciplinare di gara: “La relazione tecnica… non deve superare il limite di 18 facciate (esclusi copertina ed indice ed esclusi i curricula) in formato A4, orientamento verticale, compilate utilizzando il carattere “times new roman” 12, interlinea singola. Le facciate successive alla 18.a non verranno esaminate. …”. Il mancato rispetto dei limiti dimensionali non è, dunque, quindi sanzionato dalla lex specialis con l’esclusione dell’operatore economico dalla gara, ma con il mero divieto per la commissione di esaminare le eventuali pagine eccedenti il limite massimo ai fini della valutazione delle offerte.

Evidenziata la validità e la cogenza dell’art. 14, comma 8, del disciplinare, è incontestato che la commissione abbia valutato l’offerta dell’aggiudicataria nelle sue complessive 45 pagine, in contrasto, pertanto, con tale disposizione. In ragione di ciò, l’attività della commissione ha integrato un’inammissibile disapplicazione dell’art. 14, comma 8, del disciplinare in sede di valutazione dell’offerta della prima graduata “in aperta violazione del principio di parità e di non discriminazione fra i partecipanti alla gara, atteso che dall’operato della stazione appaltante è conseguito un potenziale vantaggio per chi non si è attenuto alle prescrizioni della lettera d’invito rispetto a quanti invece lo abbiano fatto, rinunciando ad inserire nella relazione informazioni aggiuntive che, se valutate, avrebbero potuto fornire elementi di ulteriore valorizzazione dell’offerta” (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 luglio 2021, n. 5112).

Invero, il disciplinare e gli altri allegati, cui espressamente rimanda il bando, costituiscono nel loro complesso la lex specialis di gara alla quale sono vincolati non solo i concorrenti, ma la stessa stazione appaltante, che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella sua concreta attuazione.

Le preminenti regole di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, nonché la salvaguardia del valore della par condicio dei concorrenti, impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole della lex specialis, per cui è preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da una obiettiva incertezza del loro significato (Cfr. Cons. Stato, V, 6 agosto 2021, n. 5781).

“La lex specialis di gara deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in essa contenute vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento che di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima” (Cons. Stato, V, 8 aprile 2021, n. 2844).

Non risulta in alcun modo che la stazione appaltante, ravvisando l’incongruità della disposizione del disciplinare, abbia esercitato un potere di revisione della clausola; nel caso di specie, dopo aver fissato le regole di gara, la commissione se ne è illegittimamente discostata, privilegiando Calabria Futura che tale clausola aveva palesemente trasgredito.

Nel caso di specie, se la stazione appaltante riesercitasse puramente e semplicemente il proprio potere secondo quanto statuito dalla sentenza appellata, dovrebbe procedere con l’esclusione della cooperativa.

La clausola si tramuterebbe, dunque, in una vera e propria clausola espulsiva, ex se nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico (Cfr. Cons. Stato, III, 8 giugno 2021, n. 4371).

Dovendo essere garantita ex ante la certezza della par condicio, la gara deve essere, dunque, ripetuta a partire dalla fase di presentazione delle relazioni, che saranno valutate da una diversa commissione.

La stazione appaltante potrà valutare l’opportunità di emendare la lex specialis di gara, indicando anche il numero di caratteri massimo ed i margini e le spaziature ammessi, oltre che il numero limitato e specificato di pagine dedicate alle tabelle e ai grafici, purchè tali prescrizioni siano chiaramente identificabili ex ante dalle parti.

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va respinto e, per l’effetto, la sentenza appella va confermata con diversa motivazione.

LEX SPECIALIS – PRINCIPIO DELLA VINCOLATIVITA’ DELLE CLAUSOLE

Ad avviso del Collegio, per ritenere che l’inversione procedimentale di che trattasi sia stata esperita in attuazione di idonea previsione legittimante contenuta nella legge di gara, in armonia con quanto previsto dal citato art. 133, c. 8. d. lgs. n. 50/16 e ciò avuto riguardo al fatto che “la giurisprudenza del giudice amministrativo ha chiarito che benché il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto abbiano ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; id., sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; id. 25 maggio 2010, n. 3311; id. 12 dicembre 2009, n. 7792), in tal modo sottolineandosi il carattere vincolante che (tutte) quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97)” (C.d.S., sez. III, 3 marzo 2021, n. 1804).

Ad avviso del Collegio, la pronuncia richiamata vale, invero, a corroborare la legittimità dell’attività provvedimentale posta in essere dalla stazione appaltante e non, invece, ad inficiarla, come opinato dalla ricorrente, atteso che la (eventuale) questione della prevalenza dell’un documento su un altro (risolta dal Giudice Amministrativo a favore del Bando di gara) non si pone assolutamente nel caso di specie, ove è, del tutto, insussistente un contrasto tra i contenuti dei due atti.

Né ha pregio la ritenuta necessità di sottoporre a verifica la documentazione amministrativa di tutti gli operatori economici partecipanti, a prescindere dal superamento o meno della soglia di sbarramento e/o dall’esito della gara, atteso che un tanto si porrebbe in contrasto con le esigenze di semplificazione e velocizzazione degli incombenti procedurali sottesa alla previsione della inversione procedimentale, che mira, per l’appunto, ad evitare di porre in essere adempimenti privi di concreta utilità rispetto al fine perseguito.

INTERPRETAZIONE LEX SPECIALIS - PREVALE IL FAVOR PARTECIPATIONIS

A tal fine, è opportuno rammentare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui ai fini dell’interpretazione della lex specialis della procedura di gara trovano applicazione le norme in materia di interpretazione dei contratti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 maggio 2022, n. 4365; V, 1°ottobre 2021, n. 6598).

L’art. 1362, comma 1, cod. civ. impone di ricercare la “comune intenzione delle parti” senza limitarsi al senso letterale delle parole; la giurisprudenza ha chiarito che il significato letterale costituisce criterio prioritario dell’operazione interpretativa cui vanno affiancati gli altri criteri – tra cui, in particolare, il criterio logico – sistematico di cui all’art. 1363 cod. civ. – se il testo dell’accordo era chiaro ma incoerente con altri indici rivelatori di una diversa volontà dei contraenti (cfr. Cass. civ., sez. 1, 2 luglio 2020, n. 13595; sez. 3, 26 luglio 2019, n. 20294; aggiungendo, peraltro, che qualora il criterio letterale risulti sufficiente a dire il risultato che le parti intendevano conseguire, l’operazione ermeneutica deve ritenersi utilmente, quanto definitivamente, conclusa, cfr. Cass. civ, sez. 3, 11 marzo 2014, n. 5595).

La giurisprudenza amministrativa ha poi enucleato un autonomo criterio interpretativo (che si vuole di derivazione euro – unitaria) della lex specialis delle procedure di gara: il criterio del favor partecipationis, per il quale a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1698; V, 23 agosto 2019, n. 5828; declinato in altre pronunce come necessità di applicare i criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, con la finalità di escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive ed anticoncorrenziali, per cui, in caso di dubbi interpretativi, deve essere sempre preferita la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara, così Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186; V, 25 marzo 2020, n. 2090).

LEX SPECIALIS - ONERE DELLA PA RENDERE CERTEZZA SUL CONTENUTO

Costituisce munus irremissibilmente gravante in capo alla stazione appaltante quello di:

– foggiare ex ante un quadro precettivo chiaro e stabile idoneo a governare de futuro l’azione dei concorrenti, o aspiranti tali, orientandone la voluntas negoziale, sulla opportunità di partecipazione (an) e, di poi, in sede di formulazione della offerta (quomodo e quantum);

– garantire la certezza dei referenti normativi cui l’operatore può commisurare la legittimità, ovvero l’opportunità, economicità e/o convenienza delle proprie condotte, in modo da preservare i valori della stabilità e della sicurezza giuridica;

– incrementare in tal guisa la fiducia degli operatori economici – bene primario per il mercato e per la libertà di circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, id est dei principi fondamentali del diritto dell’Unione che governano l’aggiudicazione degli appalti pubblici – pel tramite della prevedibilità e della calcolabilità dell’impianto regolatorio e prescrittivo che ne informa l’agere nel corso della procedura concorsuale.

E’ giustappunto la conoscibilità ex ante delle regole:

– a garantire le ineludibili esigenze di certezza, prevedibilità e “calcolabilità” delle conseguenze (effetti) connesse al compimento di determinate azioni e condotte (fatti);

– ad orientare, indi, le scelte economiche ed imprenditoriali, perseguendo altresì gli interessi metaindividuali presidiati dalla Autorità nella concreta modulazione della lex specialis di gara.

E tuttavia, al lume delle testuali previsioni sopra riportate, sono tali principi ad essere stati infranti nella fattispecie dalla stazione appaltante che, pel tramite di non chiare ed univoche prescrizioni di gara ha legittimato la opzione esegetica fatta propria dalla ricorrente, che:

– nella offerta tecnica, si è limitata ad indicare il “numero mezzi in noleggio, oltre i 9 obbligatori e i 3 ulteriori richiesti per le sostituzioni” –senza procedere ad una partita elencazione di essi mezzi, del loro esatto numero e delle loro caratteristiche- chè del solo numero è dato leggere sia all’art. 13 del disciplinare che nel punto 12 dell’allegato C; di qui la ragionevolezza della condotta della ricorrente, alla luce delle prescrizioni di gara, funzionale a dichiarare (cfr. punto 12 offerta tecnica ricorrente), di essere in possesso, oltre di quelli necessari per concorrere, di “oltre 11 mezzi”, senza ulteriori specificazioni e/o puntualizzazioni, comechè non mai richieste dall’art. 13 del disciplinare e dal modulo della offerta tecnica;

– nella documentazione amministrativa, di contro, ha inserito l’elenco dei soli mezzi necessari per la partecipazione alla gara (vero e proprio requisito tecnico di ammissione), id est di 12 scuolabus (9 + 3) e non anche di quelli “ulteriori”, indicati nel loro numero al fine della attribuzione del punteggio aggiuntivo contemplato per tale specifico criterio di valutazione;

– ha, al fine, inteso, “letto”, ed “interpretato” le prescrizioni della lex specialis di gara in guisa aderente al principio volto alla netta separazione tra documentazione amministrativa –funzionale a certare la sussistenza dei requisiti di ammissione, in parte qua relativi al possesso di 12 mezzi tecnicamente idonei alla bisogna- e offerta tecnica, recanti le ulteriori indicazione contemplate dal disciplinare, al fine della attribuzione del relativo punteggio.

LEX SPECIALIS - AUTOVINCOLO PA - NO MARGINE DI DISCREZIONALITA'

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, il bando e più in generale la lex specialis di una procedura di gara devono essere interpretati in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l'amministrazione si è originariamente autovincolata nell'esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva (Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2021, n. 1788; sez. III, 15 febbraio 2021, n. 1322; 20 aprile 2021, n.3180).

Invero, l'amministrazione, quando nell'esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, è tenuta all'osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell'autovincolo determina l'illegittimità delle successive determinazioni (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502).

LEX SPECIALIS - PREVALE INTERPRETAZIONE LETTERALE

Il primo giudice ha correttamente riportato il dominante orientamento giurisprudenziale - che il Collegio pienamente condivide - secondo il quale ‘l'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando, soggiace alle stesse regole dettate dall'art. 1362 e ss. c.c. per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (così, tra le tante, Cons. Stato, V, 13 gennaio 2014 n. 72); con la conseguenza che “la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione” (cfr. Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811; 12 settembre 2017, n. 4307).

Occorre tuttavia rimarcare che nel caso di specie non si tratta di una clausola che stabilisce condizioni di partecipazione o regole per la competizione, ma di un criterio di attribuzione del punteggio tecnico che costituisce chiara espressione delle preferenze dell’amministrazione rispetto alle caratteristiche funzionali e tecniche del bene da reperire sul mercato. Le esigenze dell’amministrazione sono il prius, sia dal punto di vista funzionale che logico, dal quale il procedimento di gara si dipana, e non possono certamente essere pretermesse o prevaricate da interpretazioni che alla luce del principio di massima partecipazione finiscano per imporre all’amministrazione un bene che essa non vuole o non ha chiesto. Diversamente ragionando si darebbe la stura ad un processo di eterogenesi dei fini, suscettibile di tramutare la procedura da strumento servente a vincolo condizionante lo stesso fabbisogno della stazione appaltante.

BANDO TIPO NUMERO 1 DEL 24 NOVEMBRE 2021 – SETTORE FORNITURE E SERVIZI – CRITERIO OEPV

Schema di disciplinare di gara

Procedura aperta telematica per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo

Approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 773 del 24 novembre 2021

PROGETTISTA INDICATO -POSSESSO REQUISTI CONFORMITA' CAM - NECESSARIO

In caso di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, la stazione appaltante deve consentire la partecipazione agli operatori economici che dimostrano il possesso dei requisiti di progettazione fissati in conformità ai criteri ambientali minimi attraverso un progettista esterno all' 'organizzazione, indicato in sede di offerta, cui viene conferito un incarico su base contrattuale.

Ritenuto che, sulla base delle norme sopra richiamate, in un affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, la stazione appaltante deve consentire la partecipazione agli operatori economici in possesso dei requisiti di progettazione anche attraverso un progettista esterno all'organizzazione dell'offerente, indicato in sede di offerta, in grado di dimostrare i requisiti previsti dalla normativa di settore e dalla lex specialis di gara, cui viene conferito un incarico su base contrattuale (cfr. anche Parere di precontenzioso delibera n. 1015/2020);

Il Consiglio ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono, - non conforme alla normativa di settore la mancata ammissione alla fase successiva della procedura di E. S.p.A. per non avere soddisfatto il requisito di personale dipendente dedicato alla progettazione in conformità al disposto di cui al paragrafo 4.3.2.1. dei CAM di cui al Decreto MATTM del 27/07/2017.

CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - IMMEDIATA IMPUGNAZIONE

Secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, nel caso di indizione di un appalto, è consentita l’immediata impugnazione del relativo bando solo ove si voglia contestare clausole ritenute immediatamente escludenti; qualsiasi diversa censura avverso le altre clausole del bando può ovviamente essere sollevata, ma esclusivamente unitamente all’impugnazione dell’atto finale di aggiudicazione della gara, sul quale l’eventuale illegittimità della clausola del bando, ritenuta illegittima, ha prodotto i suoi effetti.

Nel tempo è stato invero esteso il concetto di clausole immediatamente escludenti, facendovi rientrare non soltanto quelle che precludono tout court ad un operatore economico, in modo indiscutibile, la possibilità di partecipare alla gara che viene in considerazione, ma anche quelle che gli impediscono di formulare una congrua e ponderata offerta, in quanto non sono chiari i contorni della prestazione richiesta, ovvero viene individuato un criterio di scelta del contraente logicamente incongruente con l’oggetto dell’appalto, ovvero ancora prevedano condizioni contrattuali eccessivamente onerose (su tale evoluzione, sembra utile richiamare l’analisi ricostruttiva contenuta nella decisione del Consiglio di Stato, A.P., n. 4 del 2018).

Ma in tutta la giurisprudenza che si è occupata dalla individuazione del concetto in questione – compresa quella che è pervenuta agli approdi più estensivi – si può individuare un denominatore comune, che è quello di ritenere immediatamente impugnabili le clausole del bando che rilevino già nella fase di predisposizione dell’offerta, impedendo ad un operatore economico, di formulare una consapevole offerta, rapportata ad una prestazione chiaramente individuata, senza sottoporlo ad oneri ingiustificati o sproporzionati; in nessun caso è stata ritenuta immediatamente impugnabile – e quindi latu sensu escludente – una clausola relativa alla commisurazione del punteggio qualitativo, e quindi incidente non tanto nella fase di predisposizione dell’offerta, ma in quella del successivo momento di aggiudicazione della gara.

Per semplificare, potrebbe dirsi che l’interesse riconosciuto in tale fase – che legittima un operatore economico ad impugnare immediatamente un bando di gara – è l’interesse che non gli venga preclusa la possibilità di poter congruamente partecipare ad essa, ma non di avere condizioni di gara che gli garantiscano maggiori possibilità di vittoria; interesse più che lecito, ma che può essere tutelato solo a seguito dell’aggiudicazione della gara, ove non a suo favore.

INTERPRETAZIONE LEX SPECIALIS - FAVOR PARTECIPATIONIS

Avuto riguardo al caso di specie, dal testo della lettera d’invito laddove prevede “qualora il concorrente non sia in possesso della speciale abilitazione richiesta dalla legge o di attestazione SOA nelle categorie specializzate di riferimento OG9, OS3, OS4, OS5, OS28 e OS30 è tenuto a dichiarare che intende subappaltare interamente le predette lavorazioni, pena l’esclusione, ai sensi del combinato disposto di cui all’art.105 del D.Lgs. 50/2016 ed all’art. 1, co. 18, del D.L. 18.04.2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla L. 14.06.2019, n. 55”, non sono obiettivamente desumibili profili equivoci, ambigui o travisabili. Il significato immediato che letteralmente si ricava da tale disposizione è quello secondo cui da un lato la sanzione dell’espulsione consegue all’omissione della dichiarazione di subappalto e, dall’altro lato, stante il riferimento alle “predette” lavorazioni, la dichiarazione dell’intendimento di subappaltarle deve aver riguardo, nello specifico, alle categorie specializzate di riferimento, le quali richiedono per legge la speciale abilitazione, OG9, OS3, OS4, OS5, OS28 e OS30, e non genericamente alla categoria prevalente OG1, come invece avvenuto nella fattispecie in esame. Una diversa lettura della disposizione della lex specialis, proprio in quanto di per sé non giustificata da un’obiettiva incertezza del suo significato letterale, risulta preclusa: e, si badi, ciò non solo in quanto un’interpretazione logico sistematica contrasterebbe con la regula iuris dell’in claris non fit interpretatio, codificata dal citato art. 12 delle preleggi, ma anche al fine di evitare che la via del procedimento ermeneutico conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale e, in definitiva, in modo da non pervenire ad un’inammissibile disapplicazione della lex specialis (cfr. C.d.S., sez. V, n. 8167/2019; C.d.S., sez. V, n. 4307/2017). Invero, diversamente argomentando, la tendenziale certezza e stabilità della disposizione normativa potrebbe essere compromessa da letture di carattere personale, delle quali non si può escludere aprioristicamente l’intento di perseguire interessi non coincidenti con quelli che la regola intende tutelare (cfr. C.d.S., sez. V, n. 2130/2020): interessi che, nella fattispecie, vertendosi in materia di gare pubbliche, comprendono anche l’interesse dei concorrenti a che la procedura sia rigorosamente soggetta al principio della parità del loro trattamento da parte dell’Amministrazione. Infatti, il principio che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, ha carattere residuale e, come si è detto, non trova giustificata applicazione a fronte del significato inequivoco della disposizione in questione, non essendo possibili più interpretazioni della clausola medesima. In altri termini, pur considerando il principio del favor partecipationis, all’interprete, diversamente da quanto pretenderebbe l’Amministrazione, non è consentito considerare tamquam non esset la portata della sanzione dell’esclusione che inequivocabilmente consegue, alla stregua della lettera d’invito, alla mancata dichiarazione di subappalto specificamente riferita alle categorie specializzate, comportanti l’abilitazione, OG9, OS3, OS4, OS5, OS28 e OS30.

In definitiva, anche a non voler considerare il disposto di cui all’art. 26, comma 2, della legge provinciale 9 marzo 2016, n. 2 che impone ai concorrenti ai fini del ricorso al subappalto l’indicazione espressa delle “lavorazioni” e delle “categorie”, in ogni caso la dichiarazione specifica a riguardo della categoria OG9 non risulta “ridondante” o “superflua” come viceversa sostenuto dalla Stazione Appaltante, tra l’altro in via del tutto contraddittoria attesa la stigmatizzazione del proprio errore da parte dell’Amministrazione medesima sul fac simile di dichiarazione di subappalto.

NOMINA NUOVA COMMISSIONE DI GARA -RINNOVO ATTI DI GARA - ATTO NECESSARIO

È indubbio che il principio per cui l’annullamento di un atto inserito in una sequenza procedimentale di per sé comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso senza la caducazione di quelli anteriori (in materia di appalti cfr. art. 77, comma 11, d.lgs. 50/2016) va contemperato, nelle procedure di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con il principio che impone la segretezza delle offerte e, in particolare, che la valutazione delle offerte tecniche sia effettuata prima di conoscere il contenuto delle offerte economiche.

Sulla scorta di tale premessa si registrano, tuttavia, decisioni discordanti.

Una parte della giurisprudenza reputa, infatti, necessaria la riedizione dell’intera gara a partire dalla presentazione delle offerte, poiché anche l’astratta conoscibilità di queste inficia il principio di segretezza e separazione delle offerte tecniche ed economiche, determinando l’emersione del rischio che il giudizio sulle prime sia aggiustato in base al contenuto delle seconde, rimanendo irrilevante che la stazione appaltante abbia provveduto a sostituire la commissione valutatrice (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. III, 24 novembre 2016, n. 4934; T.A.R. Roma, Sez. III, Roma, 25 novembre 2019, n. 13475).

Altra parte della giurisprudenza, invece, ritiene che il principio di segretezza e separazione vada a sua volta armonizzato con i principi della conservazione degli atti giuridici nonché di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, ammettendo di conseguenza la rinnovazione parziale degli atti di gara a partire da quello viziato, con l’adozione di apposite cautele, tra cui – in particolare – la nomina di una nuova commissione, volte ad assicurare che la rivalutazione delle offerte sia svolta in condizioni di assoluta imparzialità e indipendenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2018, n. 6439; Id., 8 ottobre 2019, n. 6820; T.A.R. Napoli, Sez. I, 16 giugno 2020, nn. 2428 e 2429).

Tra i due orientamenti il Collegio predilige il secondo, maggiormente seguito negli ultimi pronunciati giurisprudenziali (cfr. altresì T.A.R. Roma, Sez. II quater, 4 novembre 2020, n. 11404; Cons. Stato, Sez. III, 19 gennaio 2021, n. 574) e più idoneo a contemperare tutti i principi e le esigenze confliggenti che vengono ad evidenza nella fattispecie.

D’altra parte la stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, chiamata a esprimersi sulla tematica, sebbene rispetto al diverso caso dell’illegittima esclusione di una sola impresa concorrente, ha scalfito il dogma della non rinnovabilità parziale delle procedure di gara, statuendo che «anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura». L’Adunanza Plenaria è giunta a tale conclusione sulla scorta, tra gli altri, del principio di conservazione degli atti giuridici nonché dell’osservazione per cui «la riapertura della fase di presentazione delle offerte comporta essa stessa un’alterazione del canone della concorrenza, perché le nuove proposte sarebbero formulate da concorrenti che sono a conoscenza o che possono aver conosciuto almeno nei tratti essenziali le originarie offerte degli altri partecipanti alla gara» (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 luglio 2012, n. 30).

Ad avviso del Collegio, le considerazioni dell’Adunanza Plenaria sono mutuabili al caso di specie, ove la rinnovazione degli atti scaturisce da un vizio di composizione dell’originaria commissione di gara. Proprio in relazione a ipotesi fattuali analoghe a quella per cui è causa, si è statuito che «non può condividersi l’asserita assunta impossibilità di rinnovare parzialmente una gara in presenza di offerte già conosciute, senza che perciò non venga violato il principio di segretezza delle offerte economiche. La impossibilità di rinnovazione parziale dei giudizi anche a buste aperte non è prevista tassativamente dall’ordinamento e non costituisce un dogma assoluto, ma un valore che richiede pur sempre di essere posto in relazione e coordinato con gli altri beni tutelati aventi pari dignità ordinamentale sul piano giuridico, quali nella specie da un lato il principio di conservazione degli atti giuridici e di buona amministrazione, e dall’altro, il canone della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive. Inoltre depongono in tal senso anche i criteri di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa che verrebbero frustrati da un rinnovo integrale delle operazioni di gara, comportante un aggravio procedimentale per la dilatazione dei tempi per addivenire all’aggiudicazione. Nel caso concreto, quindi, la “par condicio” tra i medesimi concorrenti, quale vero valore protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, non verrebbe in ogni caso scalfita da un nuovo apprezzamento delle offerte già conosciute, a maggior ragione se quest’ultimo è compiuto da parte di una nuova commissione giudicatrice, come è avvenuto nel caso in esame, la quale non è a conoscenza del contenuto delle offerte precedentemente apprezzate da un diverso seggio concorsuale» (T.A.R. Napoli, Sez. I, 16 giugno 2020, nn. 2428 e 2429; Cons. Stato, Sez. III, 19 gennaio 2021, n. 574).

In linea con questa impostazione deve ritenersi legittimo il rinnovo parziale delle operazioni, giacché l’imparzialità del nuovo giudizio tecnico è stata salvaguardata dalla presenza di una diversa commissione che, nel suo operato, ha assicurato la separazione degli esami delle offerte tecniche e delle offerte economiche.

In senso contrario non depone la circostanza che la consegna delle buste contenenti le offerte economiche sia avvenuta non alla seduta pubblica all’uopo convocata ma in data antecedente, giacché tale consegna è stata comunque effettuata successivamente all’apertura e alla valutazione delle offerte tecniche.

Va smentita, infine, l’allegazione secondo cui la nuova commissione conoscesse il contenuto delle offerte economiche. Il verbale n. 1 del 5 febbraio 2020, su cui l’asserzione di parte ricorrente poggia, dà atto solamente della conoscibilità astratta delle offerte in ragione della pregressa desecretazione e pubblicazione degli atti di gara, ma non reca alcuna dichiarazione che sottintenda l’effettiva conoscenza delle stesse da parte della nuova commissione.

Alla luce di quanto sopra, il primo motivo di ricorso si rivela destituito di fondamento.

INTERPRETAZIONE LEX SPECIALIS DI GARA- PREVALE INTERPRETAZIONE LETTERALE

Ai sensi dell’art. 4, lett. c) dell’avviso pubblico per manifestazione di interesse, al fine di individuare gli operatori da individuare alla successiva procedura negoziata per l’affidamento del servizio su cui si controverte, era inequivocabilmente indicato, quale requisito di partecipazione relativamente alla capacità tecnico-professionale, la previa “Esecuzione di contratti, almeno 1, per prestazioni venti ad oggetto servizi di catalogazione nell’ambito del servizio bibliotecario nazionale per biblioteche e/o raccolte di materiale librario svolti con buon esito nel triennio 2015/2016/2017 per enti pubblici/aziende private, per un valore complessivo, con esclusione dell’IVA, almeno pari ad € 100.000”. La previsione della lex specialis faceva dunque riferimento solamente ai servizi di catalogazione e non ad altro.

Al riguardo, va confermato il principio (ex multis, Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540), dal quale non vi è ragione evidente di discostarsi, nel caso di specie, secondo cui la richiesta di servizi uguali, piuttosto che analoghi, rientra nell’ampia discrezionalità della quale godono le stazioni appaltanti nell’individuazione dei requisiti speciali di partecipazione purché “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016).

Nel caso di specie la previsione dell’avviso pubblico non era manifestamente sproporzionata – né irragionevole – sol che si consideri la peculiarità del servizio sia di “catalogazione” (oltre che “di recupero catalografico e di altre tipologie di lavorazione catalografica”) oggetto di affidamento, poiché richiedente un bagaglio di esperienza ed una idoneità tecnico-professionale specifici, di modo che è ragionevole che non sia stato ritenuto sufficiente lo svolgimento di attività similari o anche solo complementari.

In termini più generali, proprio alla luce del piano tenore testuale sopra riportato della legge di gara non è dato cogliere il fondamento dell’incertezza esegetica rilevata nella sentenza impugnata, dovendosi pertanto ribadire il generale principio (ex plurimis, Cons. Stato, III, 6 marzo 2019, n. 1547) per cui dev’essere “privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza, atteso che è necessario evitare che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale.

Inoltre, l’interpretazione della "lex specialis" soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., c.c., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale”.

INTERPRETAZIONE AMBIGUA DELLE CLAUSOLE DI GARA - PREVALE PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS

L’orientamento giurisprudenziale dominante vuole applicabili all’interpretazione della legge di gara i criteri in tema di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 e seg. cod. civ.; nella possibile alternativa tra due interpretazioni deve essere privilegiata l’interpretazione più coerente con «lo scopo del servizio richiesto», cioè con gli obiettivi perseguiti dalla stazione appaltante nell’affidamento del servizio ( che, nella fattispecie dedotta in giudizio, sono proprio quelli del c.d. “efficientamento energetico”); questi vanno desunti, oltre che dall’oggetto dell’appalto, dai criteri di valutazione dell’offerta tecnica, con i quali si valorizzano gli aspetti di questa ritenuti indispensabili o utili, secondo l’insindacabile giudizio della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 gennaio 2019, sent. n. 434). Inoltre, nel caso poi vi siano più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara o comunque la riduzione dell’operatività del principio della libera concorrenza, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2020, sent. n. 607).

Infatti, la tesi della ricorrente, ove seguita nelle sue implicazioni, non solo esulerebbe dagli obiettivi fondamentali di efficientamento energetico posti a base della procedura di gara de qua, ma – in ultima analisi – restringerebbe ingiustificatamente la platea dei concorrenti potenziali aggiudicatari, in contrasto proprio con il citato art.34 del D. Lgs. n.50/2016, secondo cui i Criteri Ambientali Minimi (C.A.M.) “sono tenuti in considerazione, per quanto possibile, in funzione della tipologia di intervento e della localizzazione delle opere da realizzare” e, nella fattispecie dedotta in giudizio, la tipologia dell’intervento e inerente al c.d. “efficientamento energetico”.

Va, poi, anche evidenziato che il principio generale della più ampia partecipazione alle gare pubbliche, volto a favorire la massima tutela della concorrenza e l’interesse pubblico alla selezione dell’impresa più idonea, è anche precisato dall’art. 83, comma 2, del D. Lgs. n. 50 del 2016 il quale prevede che i requisiti e le capacità (economico-finanziarie e tecnico professionali) «sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti all’aggiudicazione, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione».

INCERTEZZA DEL BANDO DI GARA – LEGITTIMA IMPUGNAZIONE OPERATORE ECONOMICO NON CONCORRENTE

Secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4; sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; 18 luglio 2019, n. 5057; 8 marzo 2019, n. 1736), se è vero che l'esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato (la domanda di partecipazione atteggiandosi a strumento per la sussistenza della posizione qualificata e differenziata che legittima l'impugnazione, laddove altrimenti l'operatore del settore sarebbe portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione per partecipare ad una riedizione di questa), è pur vero che a tale regola generale si deroga allorché l'operatore contesti in radice l'indizione della gara ovvero all'inverso contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto, ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando assumendone l'immediato carattere escludente: in tali ipotesi infatti la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale, privo della benché minima utilità in funzione giustiziale.

Il carattere immediatamente escludente ai fini della immediata impugnazione è stato ragionevolmente individuato: a) nelle clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione; b) nelle regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. 7 aprile 2001, n. 3); c) nelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) nelle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) nelle clausole impositive di obblighi contra ius; f) nei bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta oppure che presentino formule matematiche del tutto errate; g) negli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421); ipotesi tutte accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico, ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un'offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell'interesse legittimo dell'impresa a concorrere con gli altri operatori per l'aggiudicazione di una commessa pubblica (Cons. Stato, Sez. III, 28/9/2020 n. 5708).

E' stato precisato (Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1331; C.G.A.R.S. 20 dicembre 2016, n. 474) che tra le clausole da considerare immediatamente escludenti rientrano anche quelle che prevedono un importo a base d'asta insufficiente alla copertura dei costi, inidoneo cioè ad assicurare ad un'impresa un sia pur minimo margine di utilità o addirittura tale da imporre l'esecuzione della stessa in perdita (ciò in quanto l'amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all'ottenimento della prestazione alle condizioni più favorevoli, deve contemperare tale interesse con l'esigenza di garantire l'utilità effettiva del confronto concorrenziale (Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513), aggiungendosi al riguardo che il carattere escludente di una siffatta clausola deve essere verificato e apprezzato in concreto, cioè anche in relazione allo specifico punto di vista dell'impresa e della sua specifica organizzazione imprenditoriale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513; Sez. V, 25 novembre 2019, n. 8033).

10.2 - Dai suddetti principi si evince che dinanzi all’incertezza del bando di gara, tale da non poter consentire di formulare un’offerta consapevole, sussiste la legittimazione e l’interesse all’impugnativa da parte dell’operatore del settore che non abbia partecipato alla gara.

Come ha correttamente ritenuto il TAR “la formulazione della lex specialis è tale da indurre gli operatori – come nella fattispecie la ricorrente – a ragionevolmente dubitare su quale fosse la precisa tipologia di dispositivo richiesto in relazione alla base d’asta prevista, nonché, conseguentemente, a ritenere di non poter partecipare alla gara”; tale indeterminatezza, inoltre, “ingenera seri dubbi circa la possibilità di esiti irragionevoli e comunque incerti della procedura” “con il rischio di lasciare insoddisfatte e comunque indeterminate le reali esigenze dell’Amministrazione”; “un device finalizzato al trattamento dell’aorta tout court e un device destinato al trattamento della patologia di uno specifico tratto dell’aorta sono all’evidenza volti a soddisfare distinte necessità (e presentano caratteristiche e costi diversi), sicchè non può ritenersi indifferente per l’Amministrazione acquisire l’una o l’altra tipologia di protesi”.

MODULISTA PA INGANNEVOLE - LEGITTTIMO ANNULLAMENTO GARA

La giurisprudenza, quanto ai presupposti, alle modalità e soprattutto ai limiti entro i quali la commissione giudicatrice possa legittimamente intervenire al fine di emendare l’offerta di un concorrente da eventuali errori, è pressoché consolidata nel ritenere che le offerte, intese come atto negoziale, possano essere interpretate, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale ivi assunto, nel solo intento di farne riemergere l’effettiva volontà comunque ivi espressa dall’offerente (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione III, 28 ottobre 2020, n. 6610), con la conseguenza che tale attività interpretativa potrà, quindi, consistere anche nell’individuazione e nella correzione di eventuali errori di scritturazione e di calcolo nella formulazione dell’offerta, ma sempre “a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive e senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima, né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II, 21 febbraio 2018, n. 2016) risultandone, altrimenti, violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione III, 20 marzo 2020, n. 1998).

Quanto, invece, alla connessa questione della rilevanza dell’errore commesso dalla stazione appaltante nella formulazione della lex specialis, idoneo ad incidere sulla formazione della volontà del concorrente, per l’effetto abbagliato dalla modulistica predisposta dalla stazione appaltante, il Consiglio di Stato ha evidenziato come il qualificato affidamento indotto nel concorrente, che si sia attenuto ad un’indicazione fornita dalla stazione appaltante, sia senz’altro meritevole di tutela (in tal senso, ex multis Consiglio di Stato, Sezione V, 29 aprile 2019, n. 2720), anche nei casi in cui i concorrenti non siano tenuti all’impiego dei modelli e formulari erroneamente predisposti (Consiglio di Stato, Sezione V, 6 agosto 2012, n. 4510).

Ebbene, applicando tali coordinate interpretative alla fattispecie in esame, il Collegio è dell’avviso che la suesposta doglianza sia fondata, nella sola parte in cui il ricorrente ritiene che la commissione di gara – piuttosto che modificare il contenuto dell’offerta tecnica presentata da xxxx, predisposta, come accennato, utilizzando il modulo di “Dichiarazione di Offerta Economica” in “allegato 3” al Disciplinare di gara – avrebbe dovuto annullare la gara.

E’, innanzi tutto, incontrovertibile che la stazione appaltante, nel trasporre i quantitativi di …. e di …. (già indicati all’art. 3 del Capitolato Tecnico) nel modello da costei predisposto ai fini della formulazione dell’offerta economica, abbia commesso un errore consistente nell’inversione delle rispettive quantità e che detta inversione abbia inciso sul processo di formazione della volontà negoziale, infatti espressa dalla ricorrente sul presupposto che il numero di apparati richiesti in noleggio dalla stazione appaltante fossero quelli (erroneamente) indicati da quest’ultima nel modello medesimo.

Priva di pregio appare la circostanza (tanto valorizzata, in senso contrario, dalla resistente e dalla controinteressata) che le quantità non correttamente riportate nel modello non fossero conformi a quanto già previsto nella tabella riportata all’art. 3 del Capitolato Tecnico – che prevarrebbe sull’erroneo fac simile di offerta economica allegato al Disciplinare di gara – con conseguente asserita riconoscibilità ictu oculi dell’errore commesso dalla ….. nella predisposizione dei documenti di gara, ritenendo il Collegio che non sia, invero, conforme ai principi di correttezza, buona fede e tutela della par condicio tra i partecipanti alla gara, pretendere che il concorrente, che si avvalga per l’elaborazione dell’offerta di un modulo predisposto dalla stazione appaltante, ne appuri la conformità in ogni suo aspetto agli altri atti di gara, ponendo in essere una verifica che – a ben vedere – esula dall’ordinaria diligenza e sarebbe stato onere della stazione appaltante eseguire e che, pertanto, non può da quest’ultima essere addossata all’offerente, finendo altrimenti, costui per subire le conseguenze del comportamento negligente dell’amministrazione.

In tal senso, la giurisprudenza ha, infatti, già avuto modo di chiarire come “la modulistica predisposta … dalla stazione appaltante assolve al duplice fine di rendere omogenee le offerte per semplificarne l’esame comparativo ed agevolare i partecipanti riducendo il rischio di errori”, finalità che – a ben vedere – risulterebbero evidentemente compromesse qualora si pretendesse dai concorrenti l’onere di controllarne (e, se del caso, correggerne) i contenuti (in senso conforme, Consiglio di Stato, sez. III, 5 febbraio 2015, n. 601).

BANDO – INTERPRETAZIONE CLAUSOLE IN BUONA FEDE - LEGITTIMO

Il disciplinare di gara dispone, al punto 7, che “I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso, oltre che dei requisiti generali, dei requisiti previsti nel prosieguo in relazione a ciascuno dei lotti ai quali partecipano”. Tra i requisiti di idoneità, previsti al punto7.1, rileva in questa sede quello di cui alla lett. c): “iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali per il trasporto in conto proprio per i Codici CER relativi alle tipologie di rifiuto prodotti nell’ambito dell’appalto (a norma del D.Lgs. n. 152/2006 e s.m.) e indicati dettagliatamente all’art. 5 dell’elaborato 4. Capitolato Speciale d’Appalto norme tecniche”.

L’art. 5 del capitolato speciale d’appalto, a sua volta, contiene il seguente elenco dei rifiuti (con i relativi codice CER) prodotti nel corso delle lavorazioni oggetto dell’appalto: “erba CER 200201, ramaglie e legname (fusti di piante) CER 200201, foglie CER 200201, corteccia per pacciamatura CER 200201, materie plastiche/componenti impianti irrigui CER 170203, ferro e acciaio CER 170405, calcestruzzo e inerti CER 170904, misto asfalto CER 170301* o 170903* (previa analisi e valutazione se separato o miscelato al CER precedente), legno anche verniciato CER 170201, legno impregnato CER 170903, terre e rocce da scavo CER 170504, piastre in gomma smorzacaduta in EPDM/SBR/misto CER 170904** o 170903** (previa analisi), geostessile CER 170904, imballaggi misti CER 150106, ghiaino (da spazzamento) CER 200303”. Lo stesso art. 5 precisa che tale elenco è “indicativo e non esaustivo, nel caso in cui nel corso dell’appalto sorgano nuove esigenze” e che ogni “eventuale rinvenimento di rifiuti pericolosi e/o ingombranti, così come definiti dalla vigente normativa, trovati all’interno delle aree oggetto dell’appalto, dovrà essere comunicato alla stazione appaltante, che si occuperà della raccolta attraverso il gestore dei servizi ambientali”.

Il paragrafo 15. 2 del disciplinare di gara ribadisce che “I requisiti di cui ai paragrafi 6 e 7 devono essere posseduti alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte indicato al presente disciplinare, pena l’esclusione”.

Inoltre nel corso della procedura di gara è stato formulato il seguente quesito: «All’interno del paragrafo 7.1 requisiti di idoneità comma c) e all’articolo 5 dell’elaborato 4 CSA norme tecniche si richiede di possedere il codice CER per il trasporto in conto proprio 200303. L’attività riconducibile è solitamente lo spazzamento di strade di tipo meccanizzato (mediante spazzatrici) che non risulta però essere indicata all’interno delle attività previste dai CSA. Considerato che il codice viene assegnato solamente in caso di svolgimento di tale attività specifica e del possesso di particolari requisiti si chiede conferma della necessità di possedere tale codice al fine di poter partecipare alla procedura». A seguito di tale richiesta di chiarimento il Servizio Gestione Strade e Parchi ha chiesto delucidazioni all’Albo Gestori Ambientali, Sezione provinciale di OMISSIS, che ha riferito quanto segue: «Il ghiaino da spazzamento è correttamente classificato come codice dell’EER 200303. L’art. 183, comma 2, lett. c) del D.Lgs. 152/06 lo classifica esplicitamente come rifiuto urbano. Ne deriva che tale rifiuto urbano vada trasportato con un’iscrizione nella categoria 1 (ordinaria) e non in 2-bis (semplificata). La categoria 1 (ordinaria) comporta una serie di requisiti e condizioni per l’iscrizione che sono patrimonio di trasportatori professionali o esercenti tale attività come primaria. Pertanto, come recentemente ha chiarito il Comitato Nazionale dell’Albo gestori ambientali, solo il rifiuto da spazzamento effettuato in aree private può essere trasportato con la categoria semplificata 2-bis. Alla luce della natura pubblica del luogo ove dovrebbe essere volta l’attività oggetto della gara d’appalto nonché la natura urbana del rifiuto codice EER 200303, esso non è autorizzabile in categoria 2-bis». Sulla scorta di tali delucidazioni la stazione appaltante, in risposta al suddetto quesito, con nota del 2 marzo 2020 (pubblicata in pari data sul profilo del committente) ha reso il chiarimento n. 3, del seguente tenore: «Alla luce di quanto sopra specificato dall’Albo Gestori Ambientali e dell’assenza in CSA dell’attività per come sopra descritta non è richiesto alle ditte partecipanti il possesso del codice CER (o EER) 200303».

Sempre nel corso della procedura di gara, anche sulla scorta del chiarimento n. 3, è stato formulato il seguente ulteriore quesito: «Si richiede conferma del possesso del requisito di idoneità professionale da parte di un costituendo Raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale che possieda, per ogni suo singolo componente, l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali per il trasporto in conto proprio dei seguenti rifiuti: erba CER 200201, ramaglie e legname (fusi di piante) CER 200201, foglie CER 200201, corteccia per pacciamatura CER 200201, calcestruzzo e inerti CER 170904, geostessile CER 170904, imballaggi misti CER 150106. Mentre gli ulteriori codici CER indicati all’art. 5 dell’elaborato 4 del Capitolato Speciale d’appalto norme tecniche, definiti nello stesso documento solo a scopo indicativo e non esaustivo, sono in parte posseduti da alcune imprese appartenenti al suddetto costituendo raggruppamento, il quale intende ricorrere al subappalto, secondo quanto definito dettagliatamente all’Art. 5 lettera B) del Capitolato Speciale d’appalto norme tecniche. …». In risposta a tale quesito la stazione appaltante, con nota del 4 maggio 2020 (pubblicata in pari data sul profilo del committente), nel richiamare il punto 7.1, lett. c), del disciplinare di gara, ha reso il chiarimento n. 9, del seguente tenore: «I codici CER riportati all’art. 5 dell’elaborato “Capitolato Speciale d’Appalto norme tecniche” devono … essere posseduti da tutte le imprese facenti parte del raggruppamento di tipo orizzontale, ad eccezione del codice CER 200303 (a tal proposito si veda il chiarimento n. 3 di data 2 marzo 2020 prot. n. 54803/2020) e dei codici CER contrassegnati da doppio asterisco (**) che risultano a carico della Stazione appaltante. Come previsto dal Capitolato Speciale d’Appalto norme amministrative all’art. 17 e dal Disciplinare di gara paragrafo 9 il subappalto è ammesso solo per le prestazioni a misura, per tale ragione quanto previsto all’art 5 lettera B del Capitolato Speciale d’Appalto norme tecniche va rettificato con tale indicazione».

Giova poi rammentare che, secondo una consolidata giurisprudenza (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 17 luglio 2020, n. 4599), l’interpretazione degli atti amministrativi – ivi compresi i bandi di gara – soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. cod. civ. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali, assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale – con esclusione di ogni ulteriore procedimento ermeneutico in caso di clausole assolutamente chiare, mentre in caso di omissioni o ambiguità delle singole clausole è ben possibile il ricorso ad altri canoni ermeneutici, tra i quali quello dettato dall’art. 1363 cod. civ. (ossia il canone dell’interpretazione delle clausole le une per mezzo delle altre) e quello dettato dall’art. 1363 cod. civ. (ossia il canone dell’interpretazione secondo buona fede). Del resto in materia di procedure ad evidenza pubblica vige il principio del favor partecipationis, in forza del quale, in caso di clausole del bando ambigue, è da privilegiare la soluzione che tende ad estendere la platea dei partecipanti alla gara, piuttosto che la soluzione restrittiva della partecipazione, al fine di realizzare l’interesse dell’amministrazione alla selezione della migliore offerta.

Poste tali premesse, il Collegio ritiene che – come affermato dal Comune nelle proprie difese – le clausole 7.1 e 15.2 del disciplinare di gara, in combinato disposto con l’art. 5 del capitolato speciale, non presentino profili di ambiguità, specie se si tiene conto dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante.

CHIARIMENTI - MERA PORTATA DI INTERPRETAZIONE DEL TESTO - NON AMMESSO SIGNIFICATO DIFFERENTE

I chiarimenti, invece, sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost. (Cons. Stato, V, n. 6026 del 2019).

Infatti, le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, sicché ne risulta preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale.

In definitiva, sempre su un piano generale, quanto alla portata e al valore dei chiarimenti resi nel corso della procedura di gara, deve ritenersi che, in generale, essi sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva (cfr. Cons. Stato, III, 8 settembre 2020, n. 5708, che richiama un’ampia giurisprudenza).

I chiarimenti della stazione appaltante possono costituire interpretazione autentica con cui l'Amministrazione spiega la propria volontà provvedimentale (Cons. St., III, 7 febbraio 2018, n. 781), meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Cons. St., III, 22 gennaio 2014, n. 290; id., IV, 21 gennaio 2013, n. 341): ciò è tuttavia consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dall'Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite (Cons. St., IV, 14 aprile 2015, n. 1889), in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono.

I chiarimenti non sono invece ammissibili allorquando, mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare pubbliche le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle né integrarle, assumendo le previsioni della legge di gara carattere vincolante (Cons. St., sez. V, 23 settembre 2015, sent. n. 4441). Dette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi dell’amministrazione aggiudicatrice.

Con i chiarimenti, quindi, non sono possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio. (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6026).

Nel caso di specie, non sussiste alcun dubbio che, come in precedenza descritto, l’art. 7, comma 5, del disciplinare, nel dettare le condizioni di ammissione alla gara, abbia previsto che il requisito di adeguata capacità tecnica e professionale dovesse essere previsto da ciascun componente del raggruppamento, così come è del tutto chiaro, ai sensi dell’art. 11, comma 14, del disciplinare che, a differenza dei requisiti di capacità economico – finanziaria, i requisiti di idoneità professionale dovessero essere posseduti da ciascun operatore economico facente parte del raggruppamento temporaneo.

Di fronte a tali inequivoche espressioni letterali e tenuto conto che l’art. 7, comma 7, dello stesso disciplinare ha indicato che i requisiti avrebbero dovuto essere comprovati ai sensi del successivo art. 8, il detto art. 8 stabilisce che, nel caso di raggruppamenti temporanei, la dimostrazione del servizio, in quanto non frazionabile, può essere documentata da una sola delle imprese raggruppate.

CLAUSOLE ESCLUDENTI - ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE

Va richiamato, altresì, il principio autorevolmente statuito dall’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, confermato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2018 e successivamente ribadito dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio:

“Il bando di gara o di concorso o la lettera d'invito, normalmente impugnabili con l'atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, devono tuttavia considerarsi immediatamente impugnabili allorché contengano clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione. In tale ipotesi, infatti, dette clausole, precludendo esse stesse la partecipazione dell'interessato alla procedura concorsuale, appaiono idonee a generare una lesione immediata, diretta ed attuale nella situazione soggettiva dell'interessato ed a suscitare, di conseguenza, un interesse immediato all'impugnazione, dal momento che questo sorge al momento della lesione.” (Cons. Stato, Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1 e, in termini, anche Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4);

Di recente, questo Consiglio ha avuto modo di fare applicazione del consolidato principio in esame, statuendo che “Come ribadito autorevolmente da Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4, nelle gare pubbliche è onere dell'interessato procedere all'immediata impugnazione delle clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Solo il carattere ambiguo della clausola, che non rende immediatamente percepibile l'effetto preclusivo alla partecipazione per chi sia privo di un requisito soggettivo richiesto dal bando, ne esclude l'immediata lesività e ne consente l'impugnazione unitamente all'atto di esclusione, applicativo della clausola stessa suscettibile di diverse interpretazioni”. (Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2387);

In ragione del richiamato orientamento giurisprudenziale e in considerazione del suo chiaro tenore letterale, il Collegio ritiene che la clausola del disciplinare di gara ( che prevede a pena di esclusione iscrizione all'albo gestori ambientali per determinate categorie) presenti un’inequivocabile valenza escludente e andava pertanto immediatamente impugnata.

LEX SPECIALIS DI GARA - LIMITI DIMENSIONALI - RAGIONAMENTO DIMESIONE EQUILIBRATA

Fermo il limite massimo tassativo dei caratteri, la scelta di illustrare e spiegare complesse censure tecniche con immagini, nel corpo dell’atto, e di “sforare” perciò di poche e non eccessive pagine il limite, puramente indicativo, di 35 pagine non può costituire valida ragione per non esaminare le ultime tre o quattro pagine del ricorso senza considerare, irragionevolmente, che tale esiguo sforamento non dipende da prolissità grafica del difensore, ma dall’esigenza, ragionevole e meritevole di tutela, di offrire una rappresentazione il più possibile chiara, e intellegibile, delle medesime censure tecniche non solo per verba, ma anche per imagines et signa in un contenzioso, come quello degli appalti, contraddistinto da un’elevata complessità tecnica e in un processo, come il presente, che richiede peculiari competenze specialistiche.

VERBALIZZAZIONE POSTUMA DELLE OPERAZIONI DI GARA – INAMMISSIBILITÀ (71)

Com’è noto, la verbalizzazione delle attività espletate da un organo amministrativo costituisce un atto necessario, in quanto reca la descrizione degli accadimenti constatati e consente la verifica della regolarità delle operazioni svolte. Ovviamente, non tutte le operazioni compiute ed i fatti accertati devono essere necessariamente documentati nel verbale, ma solo quelli che, secondo un criterio di ragionevolezza, assumono rilevanza proprio in relazione alle finalità cui l’attività di verbalizzazione è preposta. L’importanza di tale attività certificativa è rimarcata dal regime di fidefacienza che presidia la valenza dimostrativa dell’atto in questione (Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2019, n. 7270). La puntuale cura di tali adempimenti deve ritenersi vieppiù esigibile nella materia qui in rilievo essendo la disciplina di settore incentrata sugli indeclinabili principi di trasparenza e par condicio che, tra gli altri, si affiancano al canone generale di buon andamento che regge ogni azione amministrativa.

E’ pur vero che secondo la giurisprudenza di settore il verbale di una procedura amministrativa – a differenza di quanto avviene, ad esempio, per l’atto pubblico notarile- non richiede in linea di principio di essere redatto a pena di invalidità con forme e menzioni particolari; di conseguenza chi contesta la legittimità degli atti della procedura stessa non può limitarsi a dedurre in proposito solo la mancata menzione a verbale della regolarità delle operazioni in ogni loro singolo passaggio, ma ha l’onere di provare in positivo le circostanze e gli elementi idonei a far presumere che una qualche irregolarità abbia avuto luogo con pregiudizio nei suoi confronti. In assenza di tale prova, si può desumere che le operazioni non descritte nel verbale si siano svolte secondo quanto le norme prevedono (cfr. Cons. St., sez. III, 17 agosto 2020, n. 5055; sez. VI, 7 maggio 2018, n. 2704; Cons. St., sez. VI, 2 febbraio 2018 n.677, Cons. St., sez. V, 19 agosto 2015, n. 3948; sez. III, 3 agosto 2015, n. 3803; sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1099).

CLAUSOLE NON ESCLUDENTI DEL BANDO – IMPUGNAZIONE CONTESTUALE AL PROVVEDIMENTO LESIVO

E’ noto il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (e cioè l’aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, in quanto non lo oblitera, adattandolo piuttosto alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1).

Tale regola è derogata solamente allorché si contesti in radice l’indizione della gara, ovvero, all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto, nonché, ancora, allorché si impugnino, direttamente, le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Con riferimento a questo terza situazione, che è stata ipotizzata nella fattispecie controversa, va detto, traendo argomento dalla casistica giurisprudenziale, che clausole escludenti sono : a) quelle impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura di gara; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa od addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi od irragionevoli che precludano il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero ancora prevedano abbreviazione irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso ed obiettivamente non conveniente; e) clausole impositive di obblighi contra ius; f) bandi concernenti gravi carenze nell’indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell’offerta o con formula matematiche errate; g) gli atti di gara mancanti dell’indicazione dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”.

In alcuna di questa teoria di fattispecie rientra evidentemente la contestazione della previsione del disciplinare, inserita nella parte finale del paragrafo 17, concernente il contenuto dell’offerta economica, secondo cui «nel proprio PEF il concorrente dovrà tenere conto del flusso dei visitatori stimati al paragrafo 5 dell’Appendice 1 al Progetto-Capitolato Tecnico-Lotto 1 e al paragrafo 5 dell’Appendice 1 al Progetto-Capitolato Tecnico-Lotto 2, che non potranno essere modificati dal concorrente», e secondo cui «in caso di modifica dei suddetti dati, i valori contenuti nel PEF del Concorrente si intenderanno comunque riferiti a quelli contenuti nel paragrafo 5 all’Appendice 1 al Progetto-Capitolato Tecnico-Lotto 1 e il valore percentuale dell’Aggio offerto verrà automaticamente applicato a questi ultimi».

LEX SPECIALIS - INTERPRETAZIONE LETTERALE SECONDO BUONA FEDE

Il bando (o l’avviso) – pur conservando consistenza provvedimentale, in quanto primo atto della procedura evidenziale, a connotazione pubblicistica – è funzionalmente assimilabile, sotto il concorrente profilo civilistico, ad una offerta al pubblico (rectius, ad un invito ad offrire); sotto il secondo profilo, prevale l’assorbente finalità conformativa della successiva scansione procedimentale della gara.

Ne discende, sotto il profilo ermeneutico (cfr., in termini generali, Cass., 5 dicembre 2001, n. 15336 e Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497) che:

a) in relazione al contenuto regolatorio, di carattere strumentale e formale – deve applicarsi (trattandosi di volontà essenzialmente unilaterale), il canone della prevalenza della interpretazione letterale secondo buona fede, a tutela dell’affidamento dei partecipanti (cfr. artt. 1362, comma 1 seconda parte, 1366 e 1370 cod. civ.);

b) in relazione al contenuto attributivo, di carattere sostanziale e finale – deve applicarsi (trattandosi di atto a rilievo bilaterale) il criterio della interpretazione complessiva delle clausole, per tener conto degli interessi concreti di entrambe le parti del futuro contratto (cfr. artt. 1362, comma 1 prima parte e 1363 cod. civ.).

CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - IMMEDIATA IMPUGNABILITÀ

L’Alto Consesso ha ricordato le due pronunce della stessa Adunanza plenaria che erano intervenute sulla questione della immediata impugnabilità del bando di gara. Ci si riferisce all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29 gennaio 2003, n. 1 e all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4, secondo cui:

a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata; né quanto si afferma sulle regole di gara in via generale potrebbe essere in contrasto con l’assetto fondamentale della giustizia amministrativa;

b) i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato;

c) possono essere tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.

Ha quindi ricordato come la giurisprudenza a più riprese abbia puntualizzato che vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., A.P., n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135; id., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

Le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. St., sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282), e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

AMBIGUITÀ DELLA CONGIUNZIONE ” OVVERO ”NELLE CLAUSOLE DI GARA

Occorre anzitutto muovere proprio dall’interpretazione letterale del capitolato tecnico perché, secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, nell’esegesi dei precetti che compongono la disciplina di gara va privilegiato anzitutto il criterio dell’interpretazione letterale, non essendo consentito rintracciarvi significati ulteriori e procedere con estensione analogica (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 9 marzo 2020, n. 1711).

Come di recente questo Consiglio di Stato ha ribadito (v. sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090), infatti, nell’interpretazione dei bandi di gara assume carattere preminente la regola collegata all’interpretazione letterale – con l’esclusione di ogni ulteriore procedimento ermeneutico in caso di clausole assolutamente chiare (così Cons. St., sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307) – ma parimenti è altrettanto consolidato orientamento che, in caso di omissioni o di ambiguità delle singole clausole non superabili con il criterio letterale, sia necessario fare ricorso ad altri canoni ermeneutici, tra cui rilevano quelli dettati dall’art. 1363 c.c. (c.d. interpretazione complessiva delle clausole le une per mezzo delle altre: v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 24 settembre 2019, n. 6378) e dall’art. 1367 c.c. (c.d. interpretazione conservativa che, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, nel dubbio impone di seguire l’interpretazione che consente di mantenerne gli effetti anziché quella che ne determini la privazione: v., inter multas, Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2019, n. 8820).

La congiunzione “ovvero” può svolgere la funzione di congiunzione disgiuntiva oppure può avere valore esplicativo.

Nel primo caso la congiunzione “ovvero” (formatasi dall’unione di “o vero”, poi “overo”, varianti ormai in disuso) ha la funzione di unire diversi elementi di una proposizione o diverse proposizioni coordinate, attribuendo alla correlazione un valore di scelta equivalente, di alternanza indifferente, quindi come perfetto sinonimo di “o” e di “oppure”.

In questa prima accezione, la congiunzione può funzionare sia come disgiuntiva-esclusiva, nei casi in cui sia prevista un’esclusione di uno dei due elementi correlati, ma può avere anche valore di congiunzione disgiuntiva-inclusiva corrispondente a “o anche”, nei casi in cui non si preveda un’alternativa tra due elementi in cui la scelta per uno escluda l’altro e, invece, si lasci aperta la possibilità di una scelta multipla.

La seconda funzione di “ovvero” è quella esplicativa e, cioè, quella attraverso cui si introduce la spiegazione, la parafrasi, il chiarimento di un concetto precedentemente espresso o si collegano sinonimi o espressioni equivalenti, come “ossia”, “vale a dire”, “per meglio dire”.

Con la consueta sagacia l’Accademia della Crusca chiarisce che “sono quindi i diversi contesti a suggerire di volta in volta la funzione che svolge la congiunzione all’interno della frase» e ammonisce che «sarà opportuno, per chi la utilizza, evitare ambiguità e, se necessario alla piena comprensione della frase, scegliere una congiunzione che non presenti duplicità o molteplicità di funzioni”.

Nel linguaggio giuridico l’impiego di ovvero come congiunzione è assai frequente e, si direbbe, dominante e, come nota la stessa Accademia nella sua risposta ad un quesito del 4 giugno 2004 citando peraltro numerosi esempi, il linguaggio amministrativo sembra “addirittura avere una certa predilezione per “ovvero”” nella sua valenza disgiuntiva.

Ora, proprio secondo l’accezione in uso nel lessico tecnico-giuridico e, in particolare, nel linguaggio amministrativo, per quanto attiene alla presente controversia la stazione appaltante ha sicuramente richiesto, a pena di esclusione, che il glucometro dia almeno la possibilità di elaborare i dati imputati, quale minimo standard prestazionale, ma ha anche ritenuto di volere richiedere, in aggiunta (“ovvero”, nel senso di “oppure”, “o anche”), la possibilità di visualizzare i dati sul dispositivo.

Proprio perché, come ha rilevato la sentenza impugnata, esiste un rapporto di genere a specie tra l’elaborazione dei dati e la visualizzazione di questi (sullo stesso o su diverso dispositivo), se non avesse specificato per aggiunta questa ulteriore qualità – la visualizzazione diretta sullo stesso e non su altro dispositivo o con altro sistema – dandole un ulteriore risalto (e premiandola, come si dirà, con un maggior punteggio), la scelta di privilegiare i dispositivi con visualizzazione diretta non avrebbe avuto alcuna evidenza e convenienza per i concorrenti interessati a presentare lo specifico prodotto (capace di visualizzazione dei grafici sul display del glucometro), mentre è chiaro che alla stazione appaltante interessava conferire un particolare “peso” a tale funzionalità, peraltro ormai rara.

L’impiego della congiunzione “ovvero” ha quindi avuto in questo caso, per ricordare le parole della Crusca nella risposta del 16 febbraio 2004, un valore di congiunzione disgiuntiva-inclusiva corrispondente a “o anche”, con riferimento a tutti i casi in cui non si preveda un’alternativa tra due elementi in cui la scelta per uno escluda l’altro e, invece, si lasci aperta la possibilità di una scelta multipla, conformemente, del resto, al principio del favor partecipationis che qui va applicato.

Con questa previsione, dunque, la stazione appaltante non ha inteso escludere dalla gara i concorrenti che non presentassero questa funzionalità aggiuntiva perché, se questo avesse voluto fare peraltro – in ciò solo condividendosi la valutazione del primo giudice – in modo irragionevole, anacronistico e anticoncorrenziale, avrebbe senz’altro formulato la previsione nel seguente modo e, cioè, […].

Invece l’alternativa lasciata al concorrente con l’“ovvero” è stata proprio finalizzata, in una logica competitiva e, si direbbe, con una grammatica concorrenziale, a favorire la partecipazione sia col prodotto indicato nel genus che con quello individuato nella species, alla quale ultima certo andava la preferenza, non però esclusiva, dell’amministrazione.

Prova ne sia il fatto che – secondo una interpretazione sistematica dell’atto amministrativo ai sensi dell’art. 1363 c.c. (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 30 luglio 2018, n. 4640; Cons. St., sez. III, 18 ottobre 2016, n. 4333), necessaria, come si è detto, ove quello lessicale appaia ambiguo od insufficiente, come ricorda il primo giudice – il disciplinare di gara ha riservato un punteggio più elevato ai glucometri dotati di visualizzazione diretta, ciò che, evidentemente, sarebbe stato illogico e irragionevole se la visualizzazione diretta sul display del glucometro fosse stata una qualità essenziale minima richiesta a pena di esclusione dalla legge di gara.

Certamente sarebbe stato raccomandabile e sarà raccomandabile per il futuro, ad evitare equivoci ai quali può prestarsi, come nel presente caso, la formulazione ambigua del capitolato controverso, che la stazione appaltante segua il monito di “evitare ambiguità e, se necessario alla piena comprensione della frase, scegliere una congiunzione che non presenti duplicità o molteplicità di funzioni”, poiché l’ambiguità, come nuoce alla chiara comprensione del testo, così nuoce alla certa applicazione del diritto, “data l’importanza di una formulazione senza equivoci nei testi giuridici”, come i linguisti più attenti al lessico giuridico e la stessa Accademia della Crusca, nelle risposte ai quesiti del 19 febbraio 2004 e del 4 giugno 2005, hanno evidenziato.

In ogni caso, deve essere qui ribadito sul piano interpretativo e in funzione nomofilattica, di fronte ad un testo ambiguo l’interprete e, in particolare, il giudice amministrativo deve ispirarsi al criterio ultimo di una ermeneutica salvifica e, dunque, della c.d. interpretazione conservativa (art. 1367 c.c.), tesa, cioè, ad estrapolare dall’enunciato linguistico la costruzione di un significato prescrittivo che porti alla validazione anziché all’invalidazione dell’atto, magis ut valeat quam ut pereat, ciò che il primo giudice, nell’interpretare l’ambigua congiunzione “ovvero”, non sembra correttamente aver fatto.

CLAUSOLA DI ADESIONE - LEGITTIMITÀ - CONDIZIONI È NECESSARIO INDAGARE LA DETERMINABILITÀ DELLA CLAUSOLA SOTTO I PROFILI SOGGETTIVO, OGGETTIVO E CRONOLOGICO

La legittimità di una clausola di adesione contenuta nella lex specialis “è stata oggetto di plurime conferme in sede giurisprudenziale. Ciò che è invece necessario indagare, nella dimensione concreta della specifica clausola, è la sufficiente determinatezza o determinabilità della stessa sotto il profilo soggettivo (ovvero delle amministrazioni titolate ad aderire), oggettivo (con riferimento alle prestazioni oggetto di estensione) e cronologico (riguardo ai tempi per l’adesione). In giurisprudenza, si è infatti precisato che: “L’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la cd. clausola di estensione, sanno ed accettano che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle Amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo. Il timore che, attraverso il meccanismo dell’estensione, venga aggirato il confronto concorrenziale e, più in generale, il principio della concorrenza, architrave dell’intera disciplina dei contratti pubblici, è del tutto infondato, poiché le imprese concorrono ad aggiudicarsi un appalto avente un oggetto (eventualmente) multiplo, senza la necessità di dover concorrere ogni volta, e per servizi sostanzialmente identici o analoghi, a tante gare quante sono le Amministrazioni richiedenti” (Consiglio di Stato, III, 4 febbraio 2016 n. 445; in senso conforme, ex multibus: TAR Lombardia, Milano, IV, 12 febbraio 2016 n. 303)”.

APPALTO DI SERVIZI - CLAUSOLA MONTE ORE MINIMO INDEROGABILE - AMMESSA E LEGITTIMA

A mezzo del contratto stipulato con l’aggiudicatario, l’amministrazione persegue lo scopo istituzionale, espresso dal quadro esigenziale sotteso alla determinazione a contrarre, che giustifica il correlato impegno economico sul bilancio pubblico e corrisponde all’illustrazione puntuale dell’oggetto della gara nella lex specialis.

In tema, va anzitutto considerato in via generale che le disposizioni legislative sulla formazione del contratto pubblico sono speciali rispetto a quelle del tipo di contratto d’appalto indicato dal Codice civile, e fonte primaria pariordinata a quello. Né esiste nell’ordinamento vigente alcuna regola o principio per cui vi possano essere subordinate. Sicché vale a risolvere ogni eventuale antinomia tra le due fonti sia il criterio della legge posteriore, sia comunque il criterio della specialità.

Il contenuto dell’offerta definito dalla lex specialis corrisponde infatti all’utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura, ferme ulteriori utilità da elementi dell’offerta che il bando non precostituisce e rimette alle scelte organizzative dell’operatore economico che partecipa alla gara, e che concorrono, nella misura in cui si innestano sul livello delle componenti necessarie dell’offerta, al raggiungimento di un livello di qualità da poi comparare con le parallele offerte e graduare al fine della selezione del miglior contraente.

La presenza di uno specifico quadro esigenziale, quello riflesso nella lex specialis, è del resto presupposto immanente a qualsiasi gara pubblica, la cui causa consiste nell’approvvigionare, mediante il più conveniente dei possibili contratti, la pubblica amministrazione delle opere, dei beni o dei servizi di cui effettivamente necessita nell’interesse generale, non nel mero mettere a disposizione delle imprese interessate un’occasione ordinaria di lavoro da modulare sulle loro preferenze organizzative. In questo contesto normativo e funzionale, da sempre è considerato naturale che l’autonomia dell’appaltatore pubblico sia meno ampia rispetto all’appalto di diritto comune (Cass., 10 luglio 1984, n. 4050; III, 9 febbraio 1991, n. 1346; I, 25 febbraio 1993, n. 2328; III, 9 dicembre 1997, n. 12449; 31 luglio 2002, n. 11356; I, 2 luglio 2010, n. 15784).

In altri termini, le caratteristiche essenziali e stimate indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene, definite dal bando, costituiscono una legittima condizione di partecipazione alla procedura: logica del resto vuole che il contratto vada aggiudicato a un concorrente che sia in grado di assicurare il minimo prestabilito che corrisponde all’essenza della res richiesta. E la significatività della regola è dimostrata anche dal fatto che essa vale anche se la lex specialis non commini espressamente l’esclusione per l’offerta che abbia caratteristiche difformi da quelle richieste. Ciò perché una tale difformità comunque concretizza un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria (di recente, Cons. Stato, V, 25 ottobre 2019, n. 5260; 20 dicembre 2018, n. 7191; III, 3 agosto 2018, n. 4809; 26 gennaio 2018 , n. 565; sul punto, anche Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1818; 28 giugno 2011, n. 3877). L’assoggettamento delle offerte per il servizio di pulizia in questione alla previsione inderogabile di un numero minimo obbligatorio di ore di lavoro concorre a definire la specifica obbligazione che, per l’Amministrazione che ha bandito la gara, l’appaltatore deve comunque mostrare di saper soddisfare.

Ciò fermo, va specificato che la correlata previsione nella lex specialis, comunque, non contrasta con l’art. 1655 Cod. civ., perché esprime le concrete esigenze contrattuali del committente. Nulla dunque consente di affermare che la sua apposizione nel bando non sia compatibile con il modello generale del contratto di appalto di cui all’art. 1655 Cod. civ.. L’imprenditore che non ravvisi in quelle clausole – che traducono motivi del contrarre della pubblica amministrazione – la convenienza alla sua organizzazione non è tenuto a presentare offerta e nulla può lamentare al riguardo, salvo impugnarle in giustizia ove irragionevoli, ingiustificate o sproporzionate. Il che certamente sarebbe – va già qui anticipato – se esse intaccassero la sua connotazione imprenditoriale (art. 2082 Cod. civ.), ma non se solo contrastino con suoi individuali criteri organizzativi dei fattori della produzione.

Va piuttosto verificato se la clausola contestata, che esprime la valutazione dell’amministrazione nel tracciare le regole (tecniche e tecnico-giuridiche) della procedura di evidenza pubblica, risponda a proporzionalità e adeguatezza, tenendo conto della tipologia e dell’oggetto della prestazione per la quale è gara: è questo il tema su cui si incentra la seconda linea argomentativa del mezzo in esame, che però, come meglio in seguito, è infondata.

La giurisprudenza ha così enucleato gli elementi utili a distinguere la somministrazione di lavoro da altre fattispecie: a) la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro; b) l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente; c) l’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente; d) la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività; e) l’organizzazione da parte del committente dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore (Cons. Stato, III, 12 marzo 2018, n.1571, che richiama Cass., lav., 7 febbraio 2017, n. 3178).

Su tali basi si può sintetizzare rilevando che: l’obbligazione dell’appaltatore è un’obbligazione di risultato; invece la somministrazione di lavoro è la messa a disposizione di lavoratori che svolgono attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore, secondo lo schema dell’obbligazione di mezzi; nel contratto di appalto i lavoratori restano nella effettiva disponibilità dell’impresa appaltatrice, che ne cura la direzione e il controllo; nella somministrazione di lavoro è invece l’utilizzatore (non il somministratore) che dispone in concreto dei lavoratori, impartendo loro le direttive.

Applicando tali coordinate al caso di specie, è naturale concludere che non basta la sola richiesta del committente di un certo numero di ore di lavoro per escludere che ricorra un appalto e qualificare il contratto come di somministrazione di lavoro: occorre infatti, in primis, che sia trasferito al committente l’esercizio del potere organizzativo e direttivo dei lavoratori impiegati. Il che qui non risulta dimostrato, perché la stazione appaltante non intende acquistare un monte di ore di lavoro da gestire a propria discrezione, ma semplicemente garantire che sia effettuato un determinato numero ore di servizio minimo che evidentemente stima correlato allo specifico servizio di cui abbisogna.

Così stando le cose, la contestata clausola realizza quella predeterminazione del committente “anche delle modalità temporali” della prestazione, ovvero “delle modalità analitiche operative del servizio” che la giurisprudenza, sia anteriore che precedente all’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003, ha ritenuto ben compatibile con il contratto di appalto (rispettivamente, Cass., n. 12201/2011 e n. 15557/2019, cit.).

Si può aggiungere, trattandosi di un elemento correlato al tema, che con lo stesso bando qui in esame la stazione appaltante intende promuovere anche una certa stabilità occupazionale del personale da impiegare da parte dell’appaltatore, effetto che affida alla c.d. “clausola sociale”, prevista dal disciplinare [paragrafo 25, Condizioni generali degli accordi quadro e dei contratti esecutivi, lett. a), ultimo periodo, pag. 33]: condizione che, peraltro, l’appellante, che incentra le doglianze su “una questione di sistema” relativa alle “ore di lavoro minime e inderogabili” – non ha peraltro impugnato.

Tanto premesso, e considerati i detti criteri discretivi, si deve concludere che l’appellante – che si limita come visto a contestare la compatibilità della clausola del monte ore minimo inderogabile con gli schemi di cui all’art. 1655 Cod. civ. e all’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003 – non dimostra la concreta sussistenza, nella fattispecie in esame, di una siffatta condizione: vale a dire che la lex specialis configuri non già un contratto di appalto, ma una figura non consentita di contratto di somministrazione di lavoro.

Quanto, invece, alla seconda censura (che evidenzia che il bando-tipo n. 2 adottato dall’ANAC per i servizi di pulizia non contempla una clausola quale quella qui in rilievo), è la stessa deducente a rilevare che l’art. 71 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede la possibilità delle stazioni appaltanti di derogare ai bandi-tipo Anac previa motivazione nella determina a contrarre. Sicché per un verso va confermato il rilievo del primo giudice sulla non vincolatività dei bandi-tipo, ulteriormente rilevandosi la coerenza della conclusione con le finalità meramente agevolative e di omogeneità che la legge collega espressamente alla loro predisposizione; per altro verso va escluso che una prescrizione meramente aggiuntiva a quelle del bando-tipo di cui sia accertata la compatibilità con il quadro normativo della materia, come quella di cui si discute, possa ritenersi illegittima, con conseguente sua demolizione giurisdizionale, solo perché carente di specifica motivazione: la gravità della sanzione ipotizzata dall’appellante, sia ex se, sia per l’afferenza alla materia dei bandi pubblici, ove domina l’esigenza della certezza della regolazione, imporrebbe infatti la sua predeterminazione da parte dell’art. 71 in parola, che invece non la contempla.

APPALTO DI SERVIZI - CLAUSOLA MONTE ORE MINIMO INDEROGABILE - AMMESSA E LEGITTIMA

A mezzo del contratto stipulato con l’aggiudicatario, l’amministrazione persegue lo scopo istituzionale, espresso dal quadro esigenziale sotteso alla determinazione a contrarre, che giustifica il correlato impegno economico sul bilancio pubblico e corrisponde all’illustrazione puntuale dell’oggetto della gara nella lex specialis.

In tema, va anzitutto considerato in via generale che le disposizioni legislative sulla formazione del contratto pubblico sono speciali rispetto a quelle del tipo di contratto d’appalto indicato dal Codice civile, e fonte primaria pariordinata a quello. Né esiste nell’ordinamento vigente alcuna regola o principio per cui vi possano essere subordinate. Sicché vale a risolvere ogni eventuale antinomia tra le due fonti sia il criterio della legge posteriore, sia comunque il criterio della specialità.

Il contenuto dell’offerta definito dalla lex specialis corrisponde infatti all’utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura, ferme ulteriori utilità da elementi dell’offerta che il bando non precostituisce e rimette alle scelte organizzative dell’operatore economico che partecipa alla gara, e che concorrono, nella misura in cui si innestano sul livello delle componenti necessarie dell’offerta, al raggiungimento di un livello di qualità da poi comparare con le parallele offerte e graduare al fine della selezione del miglior contraente.

La presenza di uno specifico quadro esigenziale, quello riflesso nella lex specialis, è del resto presupposto immanente a qualsiasi gara pubblica, la cui causa consiste nell’approvvigionare, mediante il più conveniente dei possibili contratti, la pubblica amministrazione delle opere, dei beni o dei servizi di cui effettivamente necessita nell’interesse generale, non nel mero mettere a disposizione delle imprese interessate un’occasione ordinaria di lavoro da modulare sulle loro preferenze organizzative. In questo contesto normativo e funzionale, da sempre è considerato naturale che l’autonomia dell’appaltatore pubblico sia meno ampia rispetto all’appalto di diritto comune (Cass., 10 luglio 1984, n. 4050; III, 9 febbraio 1991, n. 1346; I, 25 febbraio 1993, n. 2328; III, 9 dicembre 1997, n. 12449; 31 luglio 2002, n. 11356; I, 2 luglio 2010, n. 15784).

In altri termini, le caratteristiche essenziali e stimate indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene, definite dal bando, costituiscono una legittima condizione di partecipazione alla procedura: logica del resto vuole che il contratto vada aggiudicato a un concorrente che sia in grado di assicurare il minimo prestabilito che corrisponde all’essenza della res richiesta. E la significatività della regola è dimostrata anche dal fatto che essa vale anche se la lex specialis non commini espressamente l’esclusione per l’offerta che abbia caratteristiche difformi da quelle richieste. Ciò perché una tale difformità comunque concretizza un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria (di recente, Cons. Stato, V, 25 ottobre 2019, n. 5260; 20 dicembre 2018, n. 7191; III, 3 agosto 2018, n. 4809; 26 gennaio 2018 , n. 565; sul punto, anche Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1818; 28 giugno 2011, n. 3877). L’assoggettamento delle offerte per il servizio di pulizia in questione alla previsione inderogabile di un numero minimo obbligatorio di ore di lavoro concorre a definire la specifica obbligazione che, per l’Amministrazione che ha bandito la gara, l’appaltatore deve comunque mostrare di saper soddisfare.

Ciò fermo, va specificato che la correlata previsione nella lex specialis, comunque, non contrasta con l’art. 1655 Cod. civ., perché esprime le concrete esigenze contrattuali del committente. Nulla dunque consente di affermare che la sua apposizione nel bando non sia compatibile con il modello generale del contratto di appalto di cui all’art. 1655 Cod. civ.. L’imprenditore che non ravvisi in quelle clausole – che traducono motivi del contrarre della pubblica amministrazione – la convenienza alla sua organizzazione non è tenuto a presentare offerta e nulla può lamentare al riguardo, salvo impugnarle in giustizia ove irragionevoli, ingiustificate o sproporzionate. Il che certamente sarebbe – va già qui anticipato – se esse intaccassero la sua connotazione imprenditoriale (art. 2082 Cod. civ.), ma non se solo contrastino con suoi individuali criteri organizzativi dei fattori della produzione.

Va piuttosto verificato se la clausola contestata, che esprime la valutazione dell’amministrazione nel tracciare le regole (tecniche e tecnico-giuridiche) della procedura di evidenza pubblica, risponda a proporzionalità e adeguatezza, tenendo conto della tipologia e dell’oggetto della prestazione per la quale è gara: è questo il tema su cui si incentra la seconda linea argomentativa del mezzo in esame, che però, come meglio in seguito, è infondata.

La giurisprudenza ha così enucleato gli elementi utili a distinguere la somministrazione di lavoro da altre fattispecie: a) la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro; b) l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente; c) l’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente; d) la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività; e) l’organizzazione da parte del committente dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore (Cons. Stato, III, 12 marzo 2018, n.1571, che richiama Cass., lav., 7 febbraio 2017, n. 3178).

Su tali basi si può sintetizzare rilevando che: l’obbligazione dell’appaltatore è un’obbligazione di risultato; invece la somministrazione di lavoro è la messa a disposizione di lavoratori che svolgono attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore, secondo lo schema dell’obbligazione di mezzi; nel contratto di appalto i lavoratori restano nella effettiva disponibilità dell’impresa appaltatrice, che ne cura la direzione e il controllo; nella somministrazione di lavoro è invece l’utilizzatore (non il somministratore) che dispone in concreto dei lavoratori, impartendo loro le direttive.

Applicando tali coordinate al caso di specie, è naturale concludere che non basta la sola richiesta del committente di un certo numero di ore di lavoro per escludere che ricorra un appalto e qualificare il contratto come di somministrazione di lavoro: occorre infatti, in primis, che sia trasferito al committente l’esercizio del potere organizzativo e direttivo dei lavoratori impiegati. Il che qui non risulta dimostrato, perché la stazione appaltante non intende acquistare un monte di ore di lavoro da gestire a propria discrezione, ma semplicemente garantire che sia effettuato un determinato numero ore di servizio minimo che evidentemente stima correlato allo specifico servizio di cui abbisogna.

Così stando le cose, la contestata clausola realizza quella predeterminazione del committente “anche delle modalità temporali” della prestazione, ovvero “delle modalità analitiche operative del servizio” che la giurisprudenza, sia anteriore che precedente all’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003, ha ritenuto ben compatibile con il contratto di appalto (rispettivamente, Cass., n. 12201/2011 e n. 15557/2019, cit.).

Si può aggiungere, trattandosi di un elemento correlato al tema, che con lo stesso bando qui in esame la stazione appaltante intende promuovere anche una certa stabilità occupazionale del personale da impiegare da parte dell’appaltatore, effetto che affida alla c.d. “clausola sociale”, prevista dal disciplinare [paragrafo 25, Condizioni generali degli accordi quadro e dei contratti esecutivi, lett. a), ultimo periodo, pag. 33]: condizione che, peraltro, l’appellante, che incentra le doglianze su “una questione di sistema” relativa alle “ore di lavoro minime e inderogabili” – non ha peraltro impugnato.

Tanto premesso, e considerati i detti criteri discretivi, si deve concludere che l’appellante – che si limita come visto a contestare la compatibilità della clausola del monte ore minimo inderogabile con gli schemi di cui all’art. 1655 Cod. civ. e all’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003 – non dimostra la concreta sussistenza, nella fattispecie in esame, di una siffatta condizione: vale a dire che la lex specialis configuri non già un contratto di appalto, ma una figura non consentita di contratto di somministrazione di lavoro.

Quanto, invece, alla seconda censura (che evidenzia che il bando-tipo n. 2 adottato dall’ANAC per i servizi di pulizia non contempla una clausola quale quella qui in rilievo), è la stessa deducente a rilevare che l’art. 71 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede la possibilità delle stazioni appaltanti di derogare ai bandi-tipo Anac previa motivazione nella determina a contrarre. Sicché per un verso va confermato il rilievo del primo giudice sulla non vincolatività dei bandi-tipo, ulteriormente rilevandosi la coerenza della conclusione con le finalità meramente agevolative e di omogeneità che la legge collega espressamente alla loro predisposizione; per altro verso va escluso che una prescrizione meramente aggiuntiva a quelle del bando-tipo di cui sia accertata la compatibilità con il quadro normativo della materia, come quella di cui si discute, possa ritenersi illegittima, con conseguente sua demolizione giurisdizionale, solo perché carente di specifica motivazione: la gravità della sanzione ipotizzata dall’appellante, sia ex se, sia per l’afferenza alla materia dei bandi pubblici, ove domina l’esigenza della certezza della regolazione, imporrebbe infatti la sua predeterminazione da parte dell’art. 71 in parola, che invece non la contempla.

NATURA DEI CHIARIMENTI – IMPOSSIBILITÀ DI MODIFICARE LA DOCUMENTAZIONE DI GARA

Occorre richiamare quanto affermato nel tempo dalla giurisprudenza in tema di chiarimenti alla legge di gara, avendo la stessa precisato che la funzione di questi ultimi è quella di fornire un’interpretazione autentica del testo della documentazione di gara, di renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio quando vi siano dubbi (cfr. Consiglio di Stato, sent. 23 settembre 2015, n. 4441). E ancora, la finalità di un chiarimento è quella di ricondurre a sistema le eventuali oggettive contraddizioni presenti nella lex specialis attraverso una precisazione compatibile con le proprie originarie esigenze (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 7 febbraio 2018, n. 78);

RILEVATO quindi che ogni intervento chiarificatorio reso dalla stazione appaltante non può eccedere la funzione propria come sopra descritta e che qualora si traduca in modifiche sostanziali alla legge di gara, al fine di garantire una partecipazione nel rispetto dei principi di par condicio e concorrenza, ciò comporta necessariamente che la stazione appaltante, avendo innovato la disciplina di gara, provveda con l’indicazione di un nuovo termine di scadenza di presentazione delle offerte.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da OMISSIS. – Procedura aperta telematica per l’affidamento in appalto del servizio integrato di igiene urbana e dei rifiuti solidi urbani 2020/2024. Importo a base di gara euro: 8.094.519,50. S.A.: CUC Comuni di Frattamaggiore – Grumo Nevano e Frattaminore

CLAUSOLE EFFETTO IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTE - IMMEDIATA IMPUGNAZIONE - ONERE INTERESSATO

In linea generale, l’accertamento dell’ambiguità di una prescrizione di valenza normativa richiede, per definizione, la sua suscettibilità a dare luogo, quanto meno, a due diverse interpretazioni. Il relativo accertamento deve essere condotto con criteri obiettivi: la regola della cui applicazione si tratta deve apparire in sé concettualmente difficoltosa a causa della presenza di elementi positivi di confusione che determinano l’equivocità del suo contenuto complessivo, anche per dissonanza tra le sue singole prescrizioni. É stato in particolare affermato che “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale”; per cui “secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale” (Cons. Stato, V, 29 novembre 2019, n. 8167; 12 settembre 2017, n. 4307). Diversamente, la tendenziale certezza e stabilità della norma, che rappresentano valori primari di ogni ordinamento giuridico, potrebbe essere compromessa da letture di carattere personale, delle quali non si può escludere aprioristicamente l’intento di perseguire interessi non coincidenti con quelli che la regola intende tutelare, che nella fattispecie, vertendosi in materia di gare pubbliche e di una previsione di lex specialis relativa all’offerta tecnica, sono: quello della stazione appaltante a che la scelta dell’aggiudicatario avvenga all’esito della comparazione di offerte che, sotto il profilo tecnico, si attestino almeno al livello del comune denominatore minimo ragguagliato alle specifiche prescrizioni dettate dal disciplinare a pena di esclusione; quello dei concorrenti a che la procedura sia rigorosamente soggetta al principio della par condicio.

CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE LESIVE – VANNO IMPUGNATE PRIMA DI PARTECIPARE

Secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4; sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; 18 luglio 2019, n. 5057; 8 marzo 2019, n. 1736), se è vero che l'esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato (la domanda di partecipazione atteggiandosi a strumento per la sussistenza della posizione qualificata e differenziata che legittima l'impugnazione, laddove altrimenti l'operatore del settore sarebbe portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione per partecipare ad una riedizione di questa), è pur vero che a tale regola generale si deroga allorché l'operatore contesti in radice l'indizione della gara ovvero all'inverso contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto, ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando assumendone l'immediato carattere escludente: in tali ipotesi infatti la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale, privo della benché minima utilità in funzione giustiziale.

Il carattere immediatamente escludente ai fini della immediata impugnazione è stato ragionevolmente individuato: a) nelle clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione; b) nelle regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. 7 aprile 2011, n. 3); c) nelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) nelle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) nelle clausole impositive di obblighi contra ius; f) nei bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta oppure che presentino formule matematiche del tutto errate; g) negli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421); ipotesi tutte accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico, ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un'offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell'interesse legittimo dell'impresa a concorrere con gli altri operatori per l'aggiudicazione di una commessa pubblica.

E' stato precisato (Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1331; C.G.A.R.S. 20 dicembre 2016, n. 474) che tra le clausole da considerare immediatamente escludenti rientrano anche quelle che prevedono un importo a base d'asta insufficiente alla copertura dei costi, inidoneo cioè ad assicurare ad un'impresa un sia pur minimo margine di utilità o addirittura tale da imporre l'esecuzione della stessa in perdita (ciò in quanto l'amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all'ottenimento della prestazione alle condizioni più favorevoli, deve contemperare tale interesse con l'esigenza di garantire l'utilità effettiva del confronto concorrenziale (Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513), aggiungendosi al riguardo che il carattere escludente di una siffatta clausola deve essere verificato e apprezzato in concreto, cioè anche in relazione allo specifico punto di vista dell'impresa e della sua specifica organizzazione imprenditoriale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513; Sez. V, 25 novembre 2019, n. 8033).

AGGIORNAMENTO BANDO TIPO N. 1 - VERIFICA DI IMPATTO DELLA REGOLAZIONE (71)

Avvio della valutazione di impatto della regolazione sull’utilizzo del Bando-tipo n.1.

L’Autorità intende aggiornare il Bando-tipo n. 1 “Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo”, approvato con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, al fine di supportare le stazioni appaltanti nella predisposizione dei propri atti di gara e di diffondere buone pratiche.

LEX SPECIALIS - INTERPRETAZIONE DELLE CLAUSOLE – OBIETTIVA INCERTEZZA

Invero, “a tutela dell’affidamento delle imprese l'interpretazione delle clausole della lex specialis deve avere luogo privilegiandone la dimensione letterale, non essendo consentito rintracciarvi significati ulteriori e procedere con estensione analogica; le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure impongono quindi di ritenere di stretta interpretazione le clausole stesse, dal cui significato letterale è possibile discostarsi solo in presenza di una loro obiettiva incertezza” (così C.g.a.r.s. 9 dicembre 2019, n. 1037).

CLAUSOLE DEL BANDO – INTERPRETAZIONE LETTERALE - NECESSARIA

La lesione lamentata dalla ricorrente deriva esclusivamente dall'applicazione della lex specialis ed in particolare dell'art. 16 del Disciplinare in tema di divieto di aggiudicazione in ipotesi di non raggiungimento della soglia di sbarramento (vale a dire di un punteggio minimo che le offerte devono raggiungere per l'aspetto tecnico-qualitativo) e non già dal suo contenuto, non contestando minimamente parte ricorrente la previsione della suddetta soglia, la cui fissazione come noto rientra nel potere ampiamente discrezionale della stazione appaltante (T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 11 dicembre 2014, n. 887; Consiglio di Stato, sez. VI, 22 novembre 2006, n. 6835).

Ai fini dell'interpretazione delle clausole di un bando di gara deve essere infatti preso in considerazione il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole, non potendo le stesse essere assoggettate a un procedimento ermeneutico avente funzione integrativa e diretto a evidenziare pretesi significati impliciti o inespressi (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. IV, 19 giugno 2019, n. 4150; id. sez. II , 23 settembre 2019, n. 6280).

L'interpretazione letterale è preferibile anche a garanzia dell'affidamento dei destinatari, affinché i vizi del procedimento ermeneutico non conducano a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 7 giugno 2019, n. 7395)

Ciò premesso, ritiene il Collegio di non ravvisare nemmeno nei confronti dell'offerta presentata dall'aggiudicataria, odierna controinteressata, il raggiungimento della suddetta soglia.

Per giurisprudenza consolidata, come noto, il concorrente, che abbia partecipato legittimamente alla gara pubblica, può far valere tanto un interesse "finale" al conseguimento dell'appalto affidato al controinteressato quanto, in via alternativa, l'interesse "strumentale" alla caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione, sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l'utilità richiesta (ex multis Consiglio di Stato, sez. III , 22 giugno 2018, n. 3861; T.A.R., Piemonte , sez. I, 25 gennaio 2018, n. 116).

BANDO DI GARA – CLAUSOLE ESCLUDENTI –IDENTIFICAZIONE.

La giurisprudenza costante qualifica come clausole escludenti, in quanto tali immediatamente impugnabili, quelle che prescrivono il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara (Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2387), ovvero quelle che impongono oneri incomprensibili o sproporzionati, che rendano la partecipazione alla gara incongruamente difficoltosa, che precludano una valutazione di convenienza economica, come pure sono impugnabili i bandi che presentino gravi carenze nell’indicazione dei dati essenziali necessari per la formulazione dell’offerta (in termini Cons. Stato, III, 5 dicembre 2016, n. 5113; Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1; Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4).

In altre parole, ai fini della perimetrazione del concetto di “clausola escludente”, occorre considerare che è suscettibile di assumere tale connotazione qualunque disposizione, contenuta nella lex specialis di gara, che, a prescindere dal suo contenuto (e cioè indipendentemente dal fatto che abbia ad oggetto un requisito soggettivo od un adempimento da assolvere contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione) e della fase di concreta operatività, sia tale da precludere la partecipazione dell’impresa interessata conseguentemente a contestarla, o comunque da giustificare una prognosi, avente carattere di ragionevole certezza, di esito infausto della sua eventuale partecipazione; è infatti evidente che, ricorrendo tale ipotesi, da un lato, l’impugnazione del provvedimento che sancisca formalmente l’esclusione o la mancata aggiudicazione sarebbe tardiva, essendo ormai cristallizzate le relative vincolanti premesse nell’inoppugnata (ed inoppugnabile) lex specialis, dall’altro lato, la presentazione della domanda di partecipazione rappresenterebbe un adempimento superfluo, se non contraddittorio (con l’affermata inutilità della partecipazione), non presentando alcuna funzionalità rispetto al soddisfacimento dell’interesse perseguito (alla partecipazione e/o aggiudicazione della gara), il quale non potrebbe che avvenire, nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, mediante la rinnovazione ab imis dell’iter procedimentale (così Cons. Stato, III, 21 gennaio 2019, n. 513).

In tale cornice sistematica di inquadramento non appare al Collegio configurabile, nella fattispecie controversa, una lex specialis con clausole escludenti, legittimante la sua immediata impugnativa, e, in relazione biunivoca, la mancata presentazione la domanda di partecipazione, altrimenti costituente il presupposto della situazione differenziata che, per regola generale, integra il requisito della condizione dell’azione (della legittimazione al ricorso). Con la conseguenza che chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione, non è legittimato a chiedere l’annullamento della gara, ancorchè possa vantare un interesse di fatto a che la competizione, per lui res inter alios acta, venga nuovamente bandita.

DISCIPLINA DI GARA – AUTOVINCOLO

Quando l'Amministrazione, nell'esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all'osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell'autovincolo determina l'illegittimità delle successive determinazioni (Cons. Stato Sez. V Sent., 17/07/2017, n. 3502). Né il Collegio ritiene di superare l'altro principio, che del primo costituisce corollario, per il quale la lex specialis deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento che di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima (Cons. Stato Sez. IV, 19/02/2019, n. 1148).

ATTI DI GARA – IMPUGNAZIONE

Le offerte (recte, l’attività di elaborazione e presentazione delle stesse), pur costituendo parte integrante del procedimento (concorrendo, quali atti di impulso del privato, al suo fluire in vista del raggiungimento del suo scopo finale), sfuggono, per loro natura, all’ambito oggettivo della giurisdizione cassatoria del giudice amministrativo, la quale ha ad oggetto esclusivo gli atti espressivi (in senso soggettivo ed oggettivo) del potere amministrativo: il travolgimento degli atti privati, sub specie di perdita della rilevanza che essi rivestono, nei sensi illustrati, all’interno del procedimento di gara, può quindi conseguire (solo) quale effetto della eliminazione dal mondo giuridico, ope iudicis, degli atti amministrativi da cui i primi traggono la loro ragione legittimante.

Applicando le coordinate ermeneutiche così sinteticamente esposte alla fattispecie oggetto di giudizio, deve osservarsi che il provvedimento amministrativo attributivo alle offerte, quali meri atti privati (in mancanza di quello) giuridicamente insignificanti, della qualità di atti “del procedimento”, con tutti gli effetti (anche propulsivi) che ad essa si riconnettono, è rappresentato dal bando o comunque dall’atto, altrimenti qualificato (lettera di invito ecc.), che ne prevede tempi e modalità di presentazione, facendo sorgere in capo all’Amministrazione, ove rispondenti ai requisiti minimi all’uopo previsti, l’obbligo di prenderle in esame ai fini dell’ulteriore corso del procedimento di gara (in vista della finale individuazione del soggetto aggiudicatario). Ne consegue che, traendo le offerte la loro legittimazione procedimentale dal bando, le stesse potrebbero dismetterla, in base al principio simul stabunt, simul cadent, solo per effetto della caducazione del secondo: ove ciò non fosse – come nella fattispecie in esame, caratterizzata dal fatto che la menzionata sentenza di cognizione ha fatto espressamente salva la validità degli atti anteriori alla nomina della commissione, tra i quali, appunto, il bando – la privazione della loro rilevanza procedimentale non potrebbe discendere dall’annullamento da parte del giudice amministrativo di atti (come quello di nomina della commissione di gara) logicamente e temporalmente posteriori (e che, semmai, assumono la presentazione delle offerte quale loro presupposto, non giustificandosi, in carenza delle stesse, l’ulteriore incedere del procedimento di aggiudicazione).

Ciò chiarito, nemmeno potrebbe sostenersi che la necessità di rinnovo delle offerte – assumendo, ad esempio, che la stessa non sia incompatibile con la clausola di salvezza del bando recata dalla sentenza oggetto di ottemperanza, potendo scaturire anche da un mero atto di riapertura del termine originario di presentazione delle candidature, che non incida sui contenuti sostanziali del bando originario – pur non imposta expressis verbis dalla sentenza oggetto della proposta domanda di ottemperanza, costituisca un corollario dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa (oltre che degli altri – ad es., di separazione delle offerte tecniche e di quelle economiche – indicati dalla parte ricorrente), i quali non possono che permeare l’attività esecutiva del dictum giurisdizionale, assicurando la piena produzione dei relativi effetti, anche colmando gli spazi decisionali non puntualmente regolati dal giudice della cognizione. Deve infatti osservarsi che la compromissione di quei principi non deriva tout court dalla sottoposizione, alla valutazione della neo-costituita commissione, delle offerte precedentemente esaminate da quella (parzialmente) incompatibile, ma dalla (eventuale e, nella specie, non allegata né comprovata) mancata adozione da parte dell’Amministrazione di quelle misure atte a garantire che il giudizio della prima sia formato in condizioni di assoluta neutralità ed indipendenza valutativa: misure finalizzate, essenzialmente, a munire le offerte di ogni garanzia di anonimato e di irriconoscibilità della loro provenienza, oltre che a prescegliere i componenti della nuova commissione secondo criteri di assoluta imparzialità (ed eventualmente a richiedere da parte loro una espressa dichiarazione in ordine alla non conoscenza dei contenuti delle offerte e della loro provenienza).

Ed invero, i citati principi, pur condivisibili nella loro attitudine espressiva di valori fondanti il corretto e legittimo agere amministrativo, devono comunque coniugarsi, nella loro concreta operatività, con altri ugualmente meritevoli di considerazione, come quelli di efficienza ed economicità dell’attività amministrativa (i quali impongono di non indulgere in attività procedimentali di carattere meramente ripetitivo, laddove quei valori siano aliunde realizzabili): coniugazione che proprio le misure accennate consentirebbero utilmente di garantire.

INTERPRETAZIONE CLAUSOLE BANDO – ETEROINTEGRAZIONE - LIMITI

In via preliminare, vale osservare che l’eterointegrazione del bando costituisce – in relazione alla sua attitudine ad incidere in maniera significativa sull’affidamento che la platea dei potenziali concorrenti deve poter nutrire sulla chiarezza, precisione ed univocità delle condizioni richieste per l’accesso alle procedure evidenziali, la cui formulazione incombe alla stazione appaltante – dispositivo del tutto eccezionale, suscettibile di operare solo in presenza di norme di settore a generale attitudine imperativa, la cui deroga sia in principio preclusa alle opzioni programmatiche della stessa amministrazione aggiudicatrice.

Nel caso di specie, trattandosi di delineare la precisa tipologia prestazionale richiesta agli operatori economici in via di unilaterale ed autoritativa predisposizione, si impone una interpretazione della lex specialis alla luce del canone interpretativo contra stipulatorem (cfr. art. 1370 c.c.): con il che, in difetto di espressa richiesta di appositi titoli abilitativi, l’oggetto dell’appalto avrebbe dovuto essere puntualmente e corrispondentemente circoscritto, salva una sua obiettiva contraddittorietà che, nella specie, non è dato riscontrare.

In effetti, il contratto non contemplava interventi di manutenzione straordinaria né la necessità di intervenire su impianti elettrici a servizio di edifici (per i quali sarebbe stato necessario evocare le condizioni limitative di cui al D.M. 37/2008), posto che l’attività demandata dall’aggiudicatario, da eseguirsi su apparecchiature mobili, riguarda solamente minute manutenzioni ordinarie, con espressa esclusione degli interventi necessari al ripristino della funzionalità della rete.

Considerazioni analoghe valgono con riferimento alle abilitazioni di cui al d.lgs. 230/1995, atteso che nell’ambito dell’oggetto del servizio delineato dalla documentazione tecnica di gara non era previsto nessun tipo di intervento da parte dell’appaltatore sulle sorgenti radioattive (come, del resto, chiarito in jure dalla stessa stazione appaltante).

Non giova, in diversa direzione, il rilievo che tali abilitazioni fossero state espressamente richieste dal precedente capitolato: ciò che, all’incontro, vale a dimostrare l’espressa volontà dell’Amministrazione di non richiedere più il possesso di tali requisiti, evidentemente ritenuti (o che, comunque – salva la facoltà, in caso di erronea determinazione, di ritiro del bando in autotutela – dovevano essere ritenuti) non necessari.

IMMODIFICABILITÀ LEX SPECIALIS DI GARA (ART. 71)

In ambito di gare pubbliche d'appalto, le regole del bando, del disciplinare e del capitolato - nel complesso, la "lex specialis"- non possono essere in alcun modo modificate o integrate nemmeno dall'Amministrazione, che ne risulta anzi vincolata al pieno rispetto senza alcun margine di discrezionalità, nemmeno tramite il meccanismo dei chiarimenti, e ciò a tutela della parità di trattamento di tutti i concorrenti

PROCEDURA AVENTE AD OGGETTO L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI PATROCINIO LEGALE - MANCATA PUBBLICAZIONE CAPITOLATO - SI TRATTA DI ATTO ESSENZIALE DELLA PROCEDURA CHE COMPORTA L’ILLEGITTIMITÀ DELLA GARA

Nella procedura, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di patrocinio legale dell'ente relativamente al contenzioso civile, amministrativo, tributario, penale e stragiudiziale compreso le magistrature superiori di un Ente, il Collegio ha ritenuto fondata “la censura preliminare relativa alla mancata pubblicazione del capitolato d’oneri che avrebbe dovuto contenere l’illustrazione delle modalità con le quali il servizio messo a gara avrebbe dovuto essere prestato. Tale allegato al bando, pur citato dal disciplinare, non risulta essere stato reso disponibile congiuntamente agli altri atti della lex specialis in tempo utile per la formulazione delle offerte da parte dei professionisti interessati a concorrere per l’affidamento del servizio e la suddetta mancanza, riguardando un atto essenziale della procedura, non può che minare alle fondamenta lo svolgimento dell’intera gara.

CLAUSOLE NON IMMEDIATAMENTE LESIVE – MANCATA PARTECIPAZIONE – NON LEGITTIMA IMPUGNAZIONE

“Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura” e in adesione al consolidato orientamento giurisprudenziale “l'operatore del settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione” (A.P. n. 4/2018); tale insegnamento è stato ripreso per dichiarare la carenza d’interesse dell’operatore economico che contesti il criterio di selezione delle offerte prescelto dalla stazione appaltante senza aver presentato regolare domanda di partecipazione alla gara (Tar Sicilia – Catania, sez. IV, 26 luglio 2018, n. 1591).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da V.A.R. S.r.l. – Fornitura di materiali per manutenzione meccanica e di carrozzeria per il periodo dal 01/04/2019 al 31/03/2022 - Importo a base di gara: euro 2.580.000,00 - S.A.: ATVO S.p.A.

CAUSE DI ESCLUSIONE: NON È SANZIONABILE IL CONCORRENTE INDOTTO IN ERRORE DAI MODELLI POSTI A BASE DI GARA DALLA STAZIONE APPALTANTE

Nell’ambito di una procedura di affidamento ai sensi del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., non può essere escluso un operatore economico che abbia seguito puntualmente le indicazioni fornite dai modelli posti base di gara dalla stazione appaltante e che sia stato indotto in errore da quelle stesse indicazioni, dovendo prevalere in tale ipotesi i principi di massima partecipazione alle gare e di tutela del legittimo affidamento delle concorrenti in buona fede. E ciò anche quando la predisposta modulistica risulti non conforme alla legge di gara, poiché in ogni caso l’obiettiva incertezza così ingenerata dalla stessa lex specialis di gara non può arrecare pregiudizio al concorrente.

CAUZIONE PROVVISORIA - AUTENTICAZIONE DELLA FIRMA DEL FIDEIUSSORE – RICHIESTA LEGITTIMA – FORME (93)

Con specifico riferimento alla cauzione provvisoria e alla possibilità di prevedere, qualora si tratti di garanzia fideiussoria, che la stessa sia corredata da una dichiarazione sostitutiva di atto notorio del fideiussore che attesti il potere di impegnare con la sottoscrizione la società fideiussore nei confronti della stazione appaltante, l’Autorità ha avuto modo di precisare, nel “Bando tipo n. 2/2018 approvato con delibera n. 2 del 10 gennaio 2018, che tale prescrizione, al pari della richiesta dell’autenticazione della firma del fideiussore, ha lo scopo di garantire alla stazione appaltante la serietà della garanzia. Il bando tipo (al punto 10, pag. 24 ) indica altresì che la garanzia fideiussoria e la dichiarazione di impegno devono essere sottoscritte da un soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante ed essere prodotte in una delle seguenti forme: 1) in originale o in copia autentica ai sensi dell’art. 18 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445; 2) documento informatico, ai sensi dell’art. 1, lett. p) del d.lgs. 7 marzo 2005 n. 82 sottoscritto con firma digitale dal soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante; 3) copia informatica di documento analogico (scansione di documento cartaceo) secondo le modalità previste dall’art. 22, commi 1 e 2, del d.lgs. 7 marzo 2005 n. 82. In tali ultimi casi la conformità del documento all’originale dovrà esser attestata dal pubblico ufficiale mediante apposizione di firma digitale (art. 22, comma 1, del d.lgs. n. 82/2005) ovvero da apposita dichiarazione di autenticità sottoscritta con firma digitale dal notaio o dal pubblico ufficiale (art. 22, comma 2 del d.lgs. n. 82/2005);

Relativamente alla cauzione e all’esperibilità del soccorso istruttorio in merito alle carenze della cauzione, l’Autorità ha più volte affermato che il soccorso istruttorio trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, purché la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, onde scongiurare la violazione del principio di par condicio (cfr. Delibera n.. 339 del 28 marzo 2018

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da… – Procedura ristretta per la fornitura e posa di sistemi “rail dampers” su tratta a doppio binario di estensione di 300 metri circa (per binario) nella tratta dal pk 5 + 300 circa al pk 5 + 600, della linea ferroviaria di cintura Sud Milano, nella tratta Milano Romolo – Milano P.ta Romana. Importo a base di gara euro: 300.000,00. S.A.: Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.

ETEROINTEGRAZIONE DEGLI ATTI D’INDIZIONE – LIMITI

La giurisprudenza ha da tempo chiarito che l’eterointegrazione degli atti d’indizione è configurabile esclusivamente in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell'elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme o inesistente o lacunosa, sicché non ricadano sui concorrenti gli eventuali errori commessi dalla stazione appaltante. Ciò significa che, in generale, all’eterointegrazione debba farsi ricorso in modo accorto poiché la legge di gara deve essere intesa secondo le regole dettate dagli articoli 1362 e seguenti del codice civile, alla cui stregua si deve comunque attribuire valore preminente all'interpretazione letterale, in coerenza con i principi di chiarezza e trasparenza, ex articolo 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Diversamente operando, si violerebbe anche il principio della tassatività delle cause di esclusione, che è chiaramente ispirato al principio del favor partecipationis (T.A.R. Puglia, Sez. I, 7 giugno 2018, n. 847; Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 2017, n. 3182; Sez. VI, 11 marzo 2015, n. 1250; Sez. V, 3 febbraio 2015, n. 512; Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; Sez. V, 21 dicembre 2012, n. 6615; 5 settembre 2011, n. 4980).

INTERPRETAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA – STRETTA INTERPRETAZIONE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE

Nelle gare d'appalto vige il principio interpretativo che vuole privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l'interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza (occorre infatti evitare che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale); inoltre, le clausole di esclusione dalla gara, in quanto limitative della concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica, con la conseguenza che in caso di equivocità, deve essere preferita l’interpretazione che eviti illegittime restrizioni alla partecipazione.

OBBLIGO IMMEDIATA IMPUGNAZIONE CLAUSOLE DEL BANDO – PRESUPPOSTI

Nelle gare pubbliche è onere dell'interessato procedere all'immediata impugnazione delle clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Solo il carattere ambiguo della clausola, che non rende immediatamente percepibile l'effetto preclusivo alla partecipazione per chi sia privo di un requisito soggettivo richiesto dal bando, ne esclude l'immediata lesività e ne consente l'impugnazione unitamente all'atto di esclusione, applicativo della clausola stessa suscettibile di diverse interpretazioni.

BANDO DI GARA – INTERPRETAZIONE – ANALISI COMPLESSIVA

In materia di interpretazione del bando di gara:

- “l'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall'art. 1362 e ss. c.c. per l'interpretazione dei contratti…” (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4364 del 24 settembre 2013);

- “tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d'invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis” (Consiglio di Stato, Sez. III, n 2497 del 10 giugno 2010); (..) ai sensi dell’art. 1363 del codice civile, infatti, le clausole si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo il senso che risulta dal complesso dell’atto.

Ai sensi dell’art. 1363 del codice civile, infatti, le clausole si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo il senso che risulta dal complesso dell’atto.

In ossequio al principio del clare loqui (che impone all'Amministrazione appaltante di indicare, con precisione, gli oneri posti a cui sono tenuti i partecipanti alla procedura concorsuale), ove l’Amministrazione avesse inteso richiedere un onere di dettaglio talmente specifico, avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente, predispondendo in modo coerente i relativi allegati, non potendo ragionevolmente pretendersi dai concorrenti che interpretino in modo estensivo una clausola che aggrava il procedimento già scarsamente giustificabile ex se per le ragioni su esposte e che manipolino di conseguenza i modelli predisposti dalla stessa Stazione appaltante.

Nel caso di specie, dinanzi ad una lex specialis che non attribuisce alcuna rilevanza allo spacchettamento del prezzo nelle determinazione del punteggio finale dell’offerta economica è ragionevole intendere che l’indicazione del prezzo del mammografo vada riferito all’apparecchiatura nel suo complesso.

CHIARIMENTO - BLACK LIST - MODIFICA BANDO TIPO N. 1 (71)

Black list

BANDO-TIPO N. 3 - CHIARIMENTI

Chiarimenti bando tipo n. 3 - Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore ad € 100.000 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO – PROVVEDIMENTO DI INDIZIONE – PUBBLICITÀ ALL’ALBO PRETORIO ON LINE DELLA STAZIONE APPALTANTE

La pubblicazione del provvedimento di indizione di una procedura negoziata ex art.63 co.2 lett. c) D.Lgs.n.50/2016 sull’Albo pretorio on line della Stazione Appaltante soddisfa il requisito di pubblicità legale posto dall’art.32 co.1 Legge n.69/09. Le ulteriori forme di pubblicità previste dal comma 7 del citato art.32 nonché dall’art.3 del Decreto ministeriale MIT del 2 dicembre 2016 trovano applicazione solo con riguardo agli avvisi e ai bandi di cui agli artt. 70, 71 e 98 del Codice dei contratti pubblici secondo quanto disposto dagli artt. 72 e 73 del medesimo codice.

L’incipit dell’art. 37 del d.lgs. 33/2013, pur introducendo a carico delle pubbliche amministrazioni nuovi obblighi di pubblicità e di diffusione di informazioni da inserirsi nella sezione dedicata denomina “Amministrazione trasparente”, espressamente mantiene “fermi … gli obblighi di pubblicità legale” già derivanti da precedenti disposizioni di legge. Analogamente, anche la più recente versione dell’art. 29 - nella parte in cui prevede la pubblicazione degli atti nella sezione “Amministrazione trasparente” quale momento di decorrenza dei “termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione” - non pare poter contraddire l’effetto di conoscenza legale già derivante, nella materia qui di interesse, dall’applicazione dell’art. 32 legge 69/2009 e delle relative disposizioni attuative.

Nell’ambito degli acquisti sanitari rientranti nelle categorie di cui al DPCM 24 dicembre 2015, è legittima l’indizione di una gara “ponte” per il tempo necessario a garantire la conclusione della gara centralizzata e a fronte di “un rinvio dell’iniziativa precedentemente pianificata” da parte del Soggetto Aggregatore, rappresentando quest’ultimo elemento una condizione di urgenza non prevedibile né imputabile alla stazione appaltante conformemente a quanto previsto dalla circolare del MEF prot.n.20518/2016.

BANDO-TIPO 1 - CHIARIMENTI (213.2)

OGGETTO: Bando-tipo n. 1 - Disciplinare di gara a procedura aperta per l'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo - Chiarimento.

BANDO DI GARA - IMPUGNAZIONE IMMEDIATA PER QUESTIONI INERENTI LA MODALITÀ DI SVOLGIMENTO DEL CONFRONTO CONCORRENZIALE

Il Collegio conferma “il principio di recente affermato in giurisprudenza sulla necessità della impugnazione immediata del bando di gara per questioni inerenti la modalità di svolgimento del confronto concorrenziale (vedi TAR Lazio, II ter, 7 agosto 2017 nr. 09249 e Consiglio di Stato, III, 2 maggio 2017, nr. 2014; Tar Basilicata 27 settembre 2017, n. 612, da ultimo ribadito, sia pure ai fini della rimessione all’Adunanza Plenaria da Consiglio di Stato, ord. 7 novembre 2017, nr 5138), in forza del quale le prime tre motivazioni di ricorso sono intempestive, come eccepito dalla difesa dell’Azienda resistente e della controinteressata. Deve osservarsi, in proposito, che la ricorrente lamenta congiuntamente due aspetti di doglianza che sono interconnessi, ovvero l’eccessiva genericità dei requisiti di qualificazione (che sarebbe affidata solamente ad un criterio quantitativo di fatturato, non discriminato qualitativamente con irrilevanza, quindi, della competenza specifica maturata in appalti o servizi analoghi a quello per il quale è bandito l’incanto) e la solo apparente applicazione del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, criterio che verrebbe ad essere svuotato dall’interno per il tramite di criteri talmente stringenti da vanificare l’iniziativa propositiva delle concorrenti assicurando la quasi totalità del punteggio tecnico all’offerta che aderisca ai requisiti minimi previsti. La convergenza di tali ordini di censura si traduce in una censura sostanziale unitaria, che viene rivolta avverso il metodo di gara ritenuto tale da impedire un reale confronto concorrenziale, in quanto impostato, di fatto, sul massimo ribasso ed aperto a qualunque operatore in possesso di un determinato ammontare di fatturato generico. (..) Pienamente applicabile diviene dunque il principio affermato dalla giurisprudenza, volto a riconsiderare i limiti sanciti dall’orientamento dell’A.P. nr. 1/2003, secondo cui, quando è contestato il metodo di gara, è necessaria la tempestiva impugnazione del bando di gara”.

IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEL BANDO - CASISTICA

Per costante giurisprudenza, dalla quale non v'è motivo di discostarsi, le clausole del bando di gara pubblica che siano immediatamente lesive (precludendo l'utile partecipazione alla gara) devono essere oggetto di immediata impugnazione. In quest'ottica, da un lato e a mo’ di decalogo operativo, deve ritenersi che l'impugnazione immediata del bando di gara è consentita in quattro tassative ipotesi: 1) quando si contesti la stessa indizione della gara; 2) quando si contesti che una gara sia mancata, avendo l'Amministrazione disposto la conclusione in via diretta del contratto senza il rituale svolgimento delle appropriate procedure di evidenza pubblica; 3) quando si impugnino direttamente le clausole del bando immediatamente escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione, che siano ex se ostative all'ammissione dell'interessato; 4) quando le prescrizioni di gara impediscano di fatto la partecipazione alle procedure, imponendo, ad esempio, oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale. Al di fuori di queste ipotesi, in cui il soggetto interessato ha l'interesse (e quindi anche l'onere) di proporre immediato ed autonomo ricorso giurisdizionale, il bando e le sue clausole non possono essere considerate come direttamente lesive della sfera giuridica dei soggetti che aspirino a contrattare con la stazione appaltante, per cui l'eventuale impugnativa delle prescrizioni di gara ritenute illegittime va proposta unitamente all'atto applicativo con il quale si concretizza la lesione in capo ad un soggetto, nel presupposto, evidentemente, che abbia partecipato alla procedura; dall’altro lato è stato affermato dalla più recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato Sez. VI, Sent., 08/02/2016, n. 510) che "sussiste l'onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di gara quando le stesse impediscono o rendono ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara, così violando i principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica, tra cui quelli della concorrenza e della par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V. 18 giugno 2015, n. 3104). Si è anche affermato, con specifico riferimento al caso di specie, che deve essere riconosciuto carattere escludente non solo alle clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto ma anche a quelle che impongono, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico, ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti, ovvero ancora che contengono gravi carenza circa i dati essenziali per la formulazione dell'offerta (fra le più recenti, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2015, n. 491). Si è quindi chiarito che, nelle gare pubbliche l'onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso della contestazione di clausole escludenti riguardanti i requisiti di partecipazione, che siano ostative all'ammissione dell'interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura, dovendo le altre clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva che definisce la procedura ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva. Pertanto, di fronte ad una clausola ritenuta illegittima, ma non impeditiva della partecipazione, come quella di specie, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa ancora se l'astratta o potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura di gara, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (in termini, fra le più recenti: Cons. Stato, V. 12 novembre 2015, n. 5181)".

CLAUSOLA ILLEGITTIMA DELLA LEX SPECIALIS, NON OSTATIVA ALLA PARTECIPAZIONE DI UNA IMPRESA - LIMITE ALL'IMPUGNAZIONE

Il Collegio- aderisce- all’”orientamento maggioritario fatto proprio dallo stesso Consiglio di Stato sia con l’Adunanza Plenaria n. 1 del 29 gennaio 2003 sia, nel contempo, a seguito di analoghe e altrettanto recenti pronunce (per tutti si veda ancora le Adunanze Plenarie del 7 aprile 2011 n. 4 e del 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato sez.III n.1385 del 27.3.2017; Cons. Stato Sez. III, 03-02-2017, n. 474; Cons. Stato Sez. V, 30-05-2016, n. 2295; Cons. Stato Sez. V, 09-06-2015, n. 2839; Corte cost., Sent., 22/11/2016, n. 245; TAR Toscana sez. III n.1356/2016).

Secondo detto orientamento maggioritario in presenza di una clausola illegittima della lex specialis, che non sia ostativa alla partecipazione di una determinata impresa, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale e, quindi, in un'effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (T.a.r. Lombardia - Milano, sez. III, n. 1072/2013, Cons. Stato Sez. V, 03-06-2015, n. 2713, Cons. Stato Sez. V, 16-09-2011, n. 5188, Cons. Stato Sez. III, 10-12-2013, n. 5909 Cons. Stato Sez. VI, 08-02-2016, n. 510, Cons. Stato Sez. V, 24-08-2010, n. 5919).

E’ la stessa Adunanza Plenaria n. 1/2003 ad aver affermato che "il criterio del prezzo più basso non preclude la partecipazione alla gara dell'impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un'offerta concorrenziale, incidendo esclusivamente sullo spettro operativo del meccanismo concorrenziale e quindi, di riflesso, sui contenuti dell'offerta".

Detti principi sono stati ripresi, per essere confermati, anche dalla Corte Costituzionale (Corte cost., 22-11-2016, n. 245) nella parte in cui ha sancito che l'impresa che non partecipi alla gara non può contestare la relativa procedura e l'aggiudicazione in favore di imprese terze, perché la sua posizione giuridica sostanziale non è sufficientemente differenziata ma riconducibile a un mero interesse di fatto.

Si è ribadito, infatti, che "i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato". A queste regole, … fanno eccezione le ipotesi in cui si contesti che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell'offerta. In tali casi, la domanda di partecipazione alla procedura non rileva ai fini dell'impugnazione, o perché è la stessa gara a mancare, o perché la sua contestazione in radice ovvero l'impossibilità di parteciparvi fanno emergere ex se una situazione giuridica differenziata (in capo, rispettivamente, all'impresa titolare di un rapporto giuridico incompatibile con l'indizione della nuova procedura e all'impresa di settore cui è impedita la partecipazione) e una sua lesione attuale e concreta”.

Si consideri, peraltro, che legittimare l’impugnazione di un bando anche da parte di un’impresa che non ha preso parte ad una procedura di gara ha l’effetto di generalizzare la possibilità di proporre ricorsi, incidendo sulla stessa nozione di interesse a ricorrere così come oggi risultato dell’elaborazione giurisprudenziale sopra citata.

E’, infatti, noto che i presupposti della legittimazione e dell’interesse al ricorso assolvono una funzione di filtro in chiave deflattiva delle domande proposte al giudice, fino ad assumere l'aspetto di un controllo di meritevolezza dell'interesse sostanziale in gioco.

Detta valutazione di meritevolezza, costituisce espressione del più ampio divieto di abuso del processo, inteso come esercizio dell'azione in forme eccedenti o devianti, rispetto alla tutela attribuita dall'ordinamento, lesivo del principio del giusto processo (Cons. Stato Sez. V, 02-04-2014, n. 1572).

SOCCORSO ISTRUTTORIO NON PER INTEGRARE ELEMENTI MANCANTI DELLA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE (83.9)

L’onere di immediata impugnazione è circoscritto dalla giurisprudenza alle ipotesi in cui risulti impedita o resa ingiustificatamente difficoltosa la partecipazione (in particolare, deve essere riconosciuto carattere escludente non solo alle clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto, ma anche a quelle che impongono ai fini della partecipazione oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti ovvero ancora che contengono gravi carenza circa i dati essenziali per la formulazione dell'offerta – cfr. tra le altre, Cons. Stato, V, n. 3104/2015; VI, n. 2977/2017), tra le quali non rientra quella della lex specialis lacunosa rispetto ad obblighi (oneri) di qualificazione richiesti dalla legge.

Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti (CGUE, VI, 2 giugno 2016, C-27/15).

Detto orientamento (recentemente ribadito dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016, con riguardo alla portata escludente dell'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendali di cui all'art. 87, comma 4, del d. lgs. 163/2006) ha contribuito a precisare la portata del principio di tassatività delle cause di esclusione, quale indicata, sulla base dell’art. 46, comma 1-bis, dall’Adunanza Plenaria n. 9/2014, secondo cui la sanzione dell'esclusione consegue, tra l'altro, alla violazione di disposizioni imperative del codice dei contratti, del regolamento di attuazione e di altre norme di legge, pur se non espressamente richiamate nel bando, ma il meccanismo di eterointegrazione della documentazione di gara trova applicazione, in casi eccezionali, nei limiti in cui la norma violata abbia natura imperativa e sia formulata in modo sufficientemente chiaro da consentire ai concorrenti di conoscere ex ante gli obblighi cui sono soggetti.

E, dunque, le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono tutte essere indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge si deve ritenere ammessa in casi eccezionali, poiché l'enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (cfr. Cons. Stato, VI, n. 4553/2016).

Il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (art. 46, comma 1 ter, che richiama l’art. 38 comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006), e l’integrazione di un'offerta originariamente non rispettosa delle “prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento” (art. 46, comma 1-bis, cit.), in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici.

E’ pur vero che, ponendosi nella prospettiva del bilanciamento tra eterointegrazione della lex specialis e tutela dell’affidamento, viene in rilievo il principio affermato dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016 (riguardo al diverso caso della rilevanza, in vigenza del d.lgs. 163/2006, della omessa separata indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendale), nel senso che, qualora il requisito di cui è stata omessa la dimostrazione in gara non sia stato specificato dalla legge di gara, ma non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti il requisito, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Il superamento della quota massima normativamente consentita non determina l’esclusione del concorrente per l’invalidità della dichiarazione, ma comunque preclude l’affidamento in subappalto dei lavori oltre la quota massima (cfr. Cons. Stato, VI, n. 557/2004; TAR Salerno, I, n. 487/2011; TAR Lazio, III, n. 2799/2007; TAR Campania, n. 466/2003), imponendo che il concorrente sia tenuto a svolgere in proprio la prestazione per la residua quota, sempre che sia in possesso dei requisiti a ciò necessari (cfr. TAR Piemonte, II, n. 2248/2001).

CRITERIO DEL MASSIMO RIBASSO MESSO IN GARA - ILLEGITTIMITA' - IMPUGNAZIONE IMMEDIATA (71)

Riguardo la questione dell’ammissibilità dell’impugnazione immediata del bando da parte di una impresa che si dolga dell’adozione di un criterio di aggiudicazione erroneo e quindi illegittimo (…) il giudice di prime cure l’ha risolta con l’ausilio delle chiavi esegetiche fornite dall’Adunanza Plenaria n. 1/2003, affermando che “il criterio del prezzo più basso non preclude la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un’offerta concorrenziale, incidendo esclusivamente sullo spettro operativo del meccanismo concorrenziale e quindi, di riflesso, sui contenuti dell’offerta”. (…)

Vi sono elementi fisiologicamente disciplinati dal bando o dagli altri atti di avvio della procedura, che assumono rilievo sia nell’ottica del corretto esercizio del potere di regolazione della gara, sia in quella dell’interesse del singolo operatore economico ad illustrare ed a far apprezzare il prodotto e la qualità della propria organizzazione e dei propri servizi, così assicurando, nella logica propria dell’interesse legittimo (figlio della sintesi di potere e necessità) la protezione di un bene della vita che è quello della competizione secondo il miglior rapporto qualità prezzo; un bene, cioè, diverso, e dotato di autonoma rilevanza rispetto all’interesse finale all’aggiudicazione.

Ciò non può che condurre, sul versante delle condizioni e dei tempi di esperibilità dell’azione di annullamento, alla conclusione dell’onere dell’immediata impugnazione dell’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso.

Tutti i presupposti sono sussistenti:

a) la posizione giuridica legittimante avente a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo;

b) la lesione attuale e concreta, generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge;

c) l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale.

Del resto, una diversa soluzione - più aderente alla lettera che alla ratio dell’Adunanza Plenaria del 2003 ed all’esigenza della sua interpretazione in chiave evolutiva – finirebbe per svilire e depontenziare le due architravi del nuovo impianto normativo:

a) da un lato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - assunto da legislatore ad elemento di rilancio di una discrezionalità “sana e vigilata” da porre a disposizione di amministrazioni qualificate sì da renderle capaci di selezionare le offerte con razionalità ed attenzione ai profili qualitativi – sarebbe destinato a rimanere privo di garanzie di effettività, posto che, la sua correzione si avrebbe solo all’esito della procedura concorsuale e della sua appendice giurisdizionale, in presenza di un operatore (quello offerente il massimo ribasso) in capo al quale si sono tra l’altro già ingenerate aspettative;

b) dall’altro sarebbe irragionevolmente derogata la logica bifasica (ammissioni/esclusioni prima fase; aggiudicazione seconda fase) che ha caratterizzato il nuovo approccio processuale in tema di tutela, poiché è evidente che l’illegittimità del bando, sub specie del criterio di aggiudicazione, è un prius logico giuridico rispetto alle ammissioni, condizionandole e rendendole illegittime in via derivata.

Con il risultato che l’intento di affrancare il contenzioso sull’aggiudicazione da tutte le questioni sollevabili in via incidentale dal controinteressato (e fra queste anche quelle relative all’illegittimità del bando, strumentali all’utilitas della riedizione della gara) che ha ispirato la formulazione delle nuove norme processuali, risulterebbe tradito proprio in relazione ad aspetti basilari della prima fase.

ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DELLA LEX SPECIALIS

Per costante giurisprudenza dalla quale non v’ è motivo discostarsi, sussiste, infatti, un onere di immediata impugnazione della lex specialis in relazione alla clausole immediatamente escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione, che siano ex se ostative all'ammissione dell'interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati rispetto ai contenuti della procedura. (cfr. Ad. plen. nn. 9 del 2014 e 1 del 2003; Consiglio di Stato Sez. V, n. 5155/2013, Consiglio di Stato n. 1133/2016, Consiglio di Stato n. 510/2016).

ONERE DI TEMPESTIVA IMPUGNAZIONE - CLAUSOLE ESCLUDENTI - INDIVIDUAZIONE

L’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggetti di partecipazione (Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1), ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180). La più recente giurisprudenza segue ormai fermamente tale linea interpretativa (Cons. St., sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491) e, nel tentativo di enucleare le ipotesi in cui tale evenienza può verificarsi, ha a più riprese puntualizzato che, tra le altre, tali sono:

a) le regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (v., in particolare, Cons. St., sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);

b) le previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così, del resto, la già citata pronuncia n. 1 del 29 gennaio 2003 dell’Adunanza plenaria);

c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135);

e) l’imposizione di obblighi contra ius (come, ad esempio, la cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (quelli relativi, exempli gratia, al numero, alle qualifiche, alle mansioni, ai livelli retributivi e all’anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario) ovvero la presenza di formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” punti);

g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

Le rimanenti tipologie di clausole asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEL BANDO O DEL DISCIPLINARE - SOLO IN CASO DI CLAUSOLE ESCLUDENTI (71)

L'onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara, o prescrivono requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara arbitrari e discriminatori, altrettanto non potendo sostenersi per le previsioni della lex specialis che, invece, disciplinano la fase di valutazione delle offerte o, come nel caso di specie, per le clausole per le quali la lesività si manifesta solo per effetto della successiva applicazione da parte della Commissione di gara (ex multis, Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016 n. 4180, T.A.R. Lazio, sez. I, 2 dicembre 2016 n. 12066).

CLAUSOLE ESCLUDENTI E CLAUSOLE DUBBIE - ONERE DI IMPUGNAZIONE

Per la costante giurisprudenza: “Nel contenzioso in materia di gara pubblica le clausole del bando e del capitolato che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione indipendentemente dalla proposizione della istanza di partecipazione alla procedura di gara sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi l'eventuale atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Per contro il carattere dubbio, equivoco o ambiguo della clausola (nel senso che non rende immediatamente percepibile l'effetto preclusivo della partecipazione per chi sia privo di un determinato requisito soggettivo richiesto dal bando) e, comunque, tale da prestarsi a differenti interpretazioni da parte dei concorrenti e dell'Amministrazione in sede di ammissione degli aspiranti, ne esclude l'immediata lesività e ne consente l'impugnazione unitamente all'atto di esclusione, applicativo della clausola stessa, previa partecipazione alla procedura di gara” (tra le tante TAR Abruzzo, sezione I, 2 maggio 2014, n. 402; ed anche Cons. Stato Sez. VI, 10 dicembre 2014, n. 6048, T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 7 febbraio 2014, n. 423).

CLAUSOLE ESCLUDENTI- ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE

Per la costante giurisprudenza: “Nel contenzioso in materia di gara pubblica le clausole del bando e del capitolato che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione indipendentemente dalla proposizione della istanza di partecipazione alla procedura di gara sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi l'eventuale atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Per contro il carattere dubbio, equivoco o ambiguo della clausola (nel senso che non rende immediatamente percepibile l'effetto preclusivo della partecipazione per chi sia privo di un determinato requisito soggettivo richiesto dal bando) e, comunque, tale da prestarsi a differenti interpretazioni da parte dei concorrenti e dell'Amministrazione in sede di ammissione degli aspiranti, ne esclude l'immediata lesività e ne consente l'impugnazione unitamente all'atto di esclusione, applicativo della clausola stessa, previa partecipazione alla procedura di gara” (tra le tante TAR Abruzzo, sezione I, 2 maggio 2014, n. 402; ed anche Cons. Stato Sez. VI, 10 dicembre 2014, n. 6048, T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 7 febbraio 2014, n. 423).

INTERESSE ALL’IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DELLA LEX DI GARA, A PRESCINDERE DALLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE

Il Collegio ritiene sussistente l’interesse all’impugnazione immediata della lex di gara, a prescindere dalla presentazione della domanda di partecipazione, proprio perché la parte ricorrente ne deduce il carattere immediatamente lesivo nella parte in cui fissa un importo complessivo del servizio in misura insufficiente a coprire i costi e, dunque, tale da incidere direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta elaborazione, attesa l’inammissibilità delle offerte in aumento (cfr. art. 16 del bando). In tal senso si è espressa copiosa giurisprudenza (richiamata dalla ricorrente ed ai cui scritti difensivi, sul punto, si rimanda) nonché, da ultimo, il Consiglio di Stato, Sez. IV, con sentenza n. 4180 dell’11 ottobre 2016.

PROCEDURA DI GARA - CHIARIMENTI FORNITI DALLA STAZIONE APPALTANTE - AMMISSIBILITÀ’ – CONDIZIONI

I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante – aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati - sono ammissibili ad una duplice condizione: non devono intervenire dopo l’inizio dell’esame delle offerte; non devono essere tali da modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex specialis.

LEGITTIMAZIONE A RICORRERE - INAMMISSIBILE, PER DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE, L’IMPUGNATIVA DELL’IMPRESA CHE SIA STATA LEGITTIMAMENTE ESCLUSA DALLA GARA

Secondo costante giurisprudenza amministrativa (ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; sez. IV, 25 agosto 2016, n. 3688; sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560) deve ritenersi inammissibile, per difetto di legittimazione, l’impugnativa dell’impresa che sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell'esclusione, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara.

Ha osservato, infatti, l’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014 che la mancata partecipazione alla gara, ostativa all'ammissibilità del ricorso, è del tutto equiparabile alla situazione di chi ne sia stato legittimamente escluso.

Il principio è stato, da ultimo, precisato dalla stessa Corte di Giustizia dell’UE, Sez. VIII, 21 dicembre 2016, C- 355/15 secondo cui “l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa.”

CLAUSOLE SOCIALI - CONDIZIONI DI ESECUZIONE CHE PRODUCONO EFFETTI ESSENZIALMENTE NELLA FASE ESECUTIVA DEL RAPPORTO

Le clausole sociali sono di per sé considerate, sia dalle norme comunitarie sia dalla disciplina nazionale di recepimento (art. 69 del codice appalti abrogato e oggi art. 50 del nuovo codice dei contratti pubblici), quali condizioni di esecuzione che producono effetti essenzialmente nella fase esecutiva del rapporto. Le clausole sociali, cioè, non hanno una diretta incidenza sulla fase di gara, e non possono costituire barriere all’ingresso, condizionando l’ammissibilità dell’offerta. Infatti la clausola sociale non impedisce la valutazione dei requisiti soggettivi dei concorrenti e non si inserisce in essa (sul punto cfr. ANAC, parere sulla normativa del 30/04/2014, AG 19/14).

Per quanto riguarda la previsione di un dettaglio analitico dei costi delle migliorie da inserire all’interno della busta contente l’offerta tecnica, è pur vero che l’assenza, nell’offerta tecnica, di elementi riferibili all’offerta economica è criterio a presidio del principio dell’autonomia dell’apprezzamento discrezionale dell’offerta tecnica rispetto a quello dell’offerta economica, sicché è necessario che le offerte economiche restino segrete fino alla conclusione della valutazione delle offerte tecniche.

Sennonché di recente il Consiglio di Stato, superando un orientamento rigidamente formalistico, si è pronunciato a favore di una maggiore flessibilità nella valutazione delle offerte, nei seguenti termini: «Se il bando [...] richiede o permette soluzioni migliorative, la cui tecnicità richieda necessariamente anche esami di tipo aritmetico o l’indicazione di parametri dei costi o, ancora, comparazioni rispetto a prezzi di mercato o listini ufficiali, ne viene che fatalmente [...] l’offerta tecnica va a dover contenere alcuni elementi di rilievo economico, al limite indici indiretti di prezzi. Il che, nel limite della ragionevolezza e delle proporzionalità, non vulnera il principio generale di separatezza delle due offerte» (cfr. Cons. St., sez. V, 22/2/2016, n. 703).

Nella specie, la normativa di gara prevede l’obbligo per i concorrenti di produrre a corredo dell’offerta tecnica l’elenco analitico dei costi delle eventuali migliorie da apportare ai singoli servizi, ferme restando l’invariabilità del canone posto a base di gara e le condizioni minime per ogni servizio indicato in capitolato. La previsione di gara è strettamente limitata ai costi relativi alle migliorie, ossia ai costi dei beni e servizi che saranno impiegati od offerti per l’espletamento dell’appalto, mentre l’offerta economica, invece, come risulta dal disciplinare al punto 5.3 «Busta economica», riguarda «l’indicazione del prezzo complessivo offerto…» e deve contenere la «percentuale di ribasso sul predetto prezzo, posto a base di gara…».

Sennonché non è affatto dimostrato che dal costo delle migliorie si possa risalire all’ammontare del ribasso offerto, per cui nella specie non può dirsi violato il principio della separatezza e segretezza dell’offerta.

COMUNI - ACQUISTI CENTRALIZZATI OBBLIGATORI ANCHE PER LE CONCESSIONI

Invero, la convenzione costitutiva della suddetta Centrale Unica, stipulata tra i Comuni di Legnago (capofila), Cerea, Sanguinetto e Palù (all. 19 al ricorso) ed avente ad oggetto “la gestione in forma associata dei compiti e delle attività connesse in materia di gara per l’affidamento dei lavori e per le acquisizioni di beni e servizi di competenza dei Comuni associati”, prevede che la Centrale Unica “svolge le funzioni di amministrazione aggiudicatrice e provvede ad aggiudicare appalti di lavori, forniture e servizi richiesti e destinati ai comuni aderenti ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. i), del D.Lgs. n. 50/2016” (cfr. art. 1, commi 1 e 4). Per il perseguimento dei fini della gestione associata, elencati dal comma 5 dell’art. 1, “viene costituito un ufficio comune per l’esercizio associato delle funzioni, attività e servizi denominato Centrale Unica di Committenza (C.U.C.)”. L’art. 2 della convenzione provvede a specificare l’ambito in cui si esplica l’attività della Centrale, individuandolo nelle procedure ad evidenza pubblica per importi a base d’asta sopra soglia e sotto soglia comunitaria, ex artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 50/2016. La disposizione elenca inoltre – e si reputa che l’elenco abbia carattere tassativo – i settori esclusi dalla competenza della Centrale (per es. gli affidamenti di lavori di valore inferiore ad € 150.000,00 e le acquisizioni di beni e servizi di valore inferiore ad € 40.000,00).

Particolarmente significativa, ai fini che qui interessano, è la disciplina dettata dall’art. 3 della citata convenzione, che elenca le attività svolte, nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica, dalla C.U.C., e quelle che rimangono, invece, di competenza dei Comuni associati. Nello specifico, oltre ad una serie di attività prodromiche (dall’individuazione della procedura di scelta del contraente alla collaborazione con i Comuni associati per l’individuazione dei contenuti dello schema di contratto, alla predisposizione e adozione della modulistica), la Centrale gestisce tutto il procedimento di gara sino all’aggiudicazione provvisoria, alla redazione dei verbali di gara ed alla verifica dell’anomalia dell’offerta (v. la lett. g) dell’art. 3, comma 1). Essa provvede, altresì, a pubblicare l’aggiudicazione definitiva (lett. i) dell’art. 3, comma 1). I Comuni associati restano competenti a svolgere una serie di attività, tra cui l’assunzione della determinazione di aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto, oltre a quelle attinenti alla fase esecutiva di questo.

In sede di discussione del ricorso le Amministrazioni intimate hanno obiettato che il completamento dell’iter della convenzione in esame sarebbe avvenuto il 5 luglio 2016, cosicché è solo da detta data che la convenzione stessa avrebbe acquistato efficacia. Tuttavia, anche qualora tale obiezione fosse meritevole di condivisione, ne deriverebbe ugualmente l’applicabilità della ridetta convenzione alla gara per cui è causa, alla stregua del principio “tempus regit actum”, in forza del quale gli atti ed i provvedimenti amministrativi sono disciplinati dalle norme vigenti all’epoca della loro emanazione, da rinvenirsi nel momento conclusivo della fase costitutiva (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 1° aprile 2016, n. 203; T.A.R. Marche, Sez. I, 13 novembre 2012, n. 729). Si consideri, al riguardo, che la nomina della Commissione di gara è avvenuta con atto del 28 luglio 2016, cioè ben dopo “il completamento dell’iter” della convenzione istitutiva della Centrale Unica e lo stesso deve dirsi per le sedute in cui la Commissione di gara ha proceduto alla valutazione delle offerte (svoltesi il 29 luglio 2016 e il 4 agosto 2016).

Se ne evince la sostanziale irrilevanza della surriferita obiezione.

Orbene, alla luce della convenzione de qua, risulta fondata la doglianza della ricorrente, secondo cui la procedura di gara avrebbe dovuto essere svolta dalla Centrale Unica e non – com’è invece in concreto avvenuto – dal Comune di Cerea: in particolare, la nomina della Commissione di gara, che ha svolto la valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche delle partecipanti, sarebbe stata di competenza della Centrale Unica. Ed invero, il carattere generale ed onnicomprensivo della formulazione dell’art. 3 della convenzione, che limita a tassative ipotesi gli affidamenti esclusi dal suo ambito applicativo, induce a ritenere che rientri nel ridetto ambito anche la procedura per cui è causa, pur avendo la stessa ad oggetto una concessione, e non già un appalto, di servizi (cfr. subito infra).

Non convincono le obiezioni sollevate sul punto dalle difese del Comune e della Centrale Unica – di tenore curiosamente identico, pur a fronte della divergente ed anzi opposta posizione sostanziale –, secondo cui, dal fatto che la procedura avesse ad oggetto l’affidamento della concessione, e non dell’appalto, del servizio di refezione scolastica, deriverebbe l’inapplicabilità alla fattispecie de qua della disciplina in materia di centrali uniche di committenza, ed in particolare dell’art. 37 del d.lgs. n. 50/2016, stante il mancato richiamo a tale disposizione da parte della lex specialis di gara (che si è limitata a richiamare l’art. 166 del d.lgs. n. 50 cit.).

In contrario, tuttavia, il Collegio ritiene che il Comune di Cerea si sia autovincolato al rispetto della disciplina sulle centrali uniche di committenza, stipulando la convenzione istitutiva della C.U.C., la quale, come appena detto, ha carattere generale e si deve, pertanto, giudicare applicabile anche alle gare che abbiano ad oggetto le concessioni di servizi.

Ad opinare diversamente, del resto, potrebbero aversi conseguenze aberranti e cioè che i Comuni associati, mediante la strutturazione del servizio in termini di concessione, anziché di appalto (come ben potrebbe accadere, attese le affinità e distinzioni tra le due figure: cfr., ex plurimis, Corte Giust. CE, 13 ottobre 2005, n. 458, “Parking Brixen GmbH AG”; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 5 maggio 2006, n. 310), eludano il vincolo a cui si sono sottoposti con la convenzione istitutiva della Centrale Unica e, soprattutto, si sottraggano all’applicazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 50/2016: ciò che appare grave nel caso ora all’esame, tenuto conto che il Comune di Cerea non è capoluogo di provincia e non sembra disporre dei requisiti di qualificazione per indire autonomamente la procedura di gara di cui trattasi.

Né vale l’obiezione che la Centrale Unica era sfornita di un proprio apparato organizzativo, poiché in base all’art. 8 della convenzione sussiste un preciso obbligo dei Comuni associati di dotarla di un simile apparato: anche per questo verso, è evidente la facilità con cui sarebbe eluso il vincolo a cui i predetti Comuni si sono assoggettati, ove si consentisse agli stessi di lasciare “sulla carta” la ridetta Centrale Unica, senza supportarla con un idonea struttura organizzativa.

Donde, in definitiva, l’illegittimità della procedura di gara, che va, perciò, annullata, tenendo conto del principio di conservazione e, pertanto, a partire dal primo atto di gara compiuto dal Comune di Cerea e che avrebbe dovuto, invece, essere effettuato dalla Centrale Unica.

La giurisprudenza ha, infatti, precisato che, in omaggio ai principi di economicità, conservazione e buona amministrazione, non può ritenersi “a priori” preclusa la rinnovazione del solo segmento procedimentale viziato, anche al fine di evitare il nocumento eventualmente apprezzabile nel porre nel nulla l’intera procedura (cfr. C.d.S., Sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136; T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 27 giugno 2016, n. 235).

Peraltro, nel caso all’esame l’unica attività ascrivibile alla Centrale Unica risulta essere l’adozione del bando di gara, mentre già il isciplinare ed il capitolato speciale d’appalto risultano redatti dal Comune di Cerea, laddove, invece, la convenzione istitutiva della C.U.C. ha espressamente previsto – all’art. 3, comma 1, lett. e) – la competenza della ridetta Centrale alla redazione del disciplinare di gara.

Nei limiti suesposti il ricorso originario ed i motivi aggiunti, nella loro parte impugnatoria, risultano fondati, con conseguente accoglimento della domanda subordinata di annullamento della procedura di gara. Non può essere, invece, accolta, la domanda di risarcimento dei danni che accompagna la ridetta domanda di annullamento, essendo la stessa rimasta sfornita di qualsiasi supporto probatorio, in violazione della regola, secondo cui l’onere della prova grava sulla parte che formula domanda di risarcimento del danno da illegittimo esercizio del potere amministrativo (v., da ultimo, C.d.S., Sez. III, 10 aprile 2015, n. 1839)."

PROGETTAZIONE - INDIVIDUAZIONE CATEGORIE

È specifico compito del progettista procedere alla corretta individuazione delle lavorazioni di cui l’intervento è composto e alla loro esatta qualificazione in categorie e classifiche, e tale attività non è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento di lavori V° lotto di realizzazione della rete fognante cittadina centro urbano, Via G. A. Omodei, Via Aspromonte, Via Itria, Via Libertà, Via Pescasino, Piazza Marconi. Importo complessivo dell’appalto euro: 1.313.516,75. S.A.: Comune di Marsala.

ERRONEA STIMA BASE D'ASTA - IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEL BANDO

La giurisprudenza riconosce, carattere lato sensu escludente non solo alle clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto, ma anche a quelle che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose od oggettivamente non convenienti (fra le più recenti, in termini, C.d.S., III, 2 febbraio 2015, n. 491; VI, 8 febbraio 2016, n. 510; V, 16 novembre 2015, n. 5218, e 18 giugno 2015, n. 3104).

E anche da ultimo è stato confermato che l'illegittimità di regole inidonee a consentire una corretta e concorrenziale offerta economica incide direttamente sulla formulazione della medesima, con la conseguenza che la lesività di una simile disciplina va immediatamente contestata, senza attendere l'esito della gara (C.d.S., IV, 11 ottobre 2016, n. 4180).

La circostanza, del resto, che la base d’asta di una gara al ribasso sia manifestamente insufficiente alla copertura dei costi che le imprese affronteranno per assicurare la relativa commessa non costituisce, quando ricorra, una mera difficoltà attinente all’appropriata formulazione dell’offerta, bensì si traduce in un fattore, a rigore, de facto ostativo alla partecipazione, che mina in radice la serietà delle offerte di gara e perciò dell’intero procedimento contrattuale.

BANDO - IPOTESI DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE (71)

Devono considerarsi “immediatamente escludenti” (anche) clausole non afferenti ai requisiti soggettivi ma attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta.

3.3.3. La più recente giurisprudenza concorda con tale linea interpretativa (ex aliis Cons. Stato sez. III, 2 febbraio 2015 n.491) e, nel tentativo di enucleare le ipotesi in cui tale evenienza può verificarsi, ha a più riprese puntualizzato che tali sono quelle impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);

regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così la Adunanza Plenaria n. 3 del 2001);

disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135);

imposizione di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n.2222);

gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad es. quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero sia presenti formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);

atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

Mentre le rimanenti clausole asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

LA NATURA DEL BANDO E CANONI INTERPRETATIVI DELLE SUE CLAUSOLE

Come è noto, i canoni interpretativi del bando di gara sono gli stessi del contratto, secondo una costante giurisprudenza, e l'esatta interpretazione del bando deve condursi alla luce delle norme degli artt. 1362 e ss. c.c., che sono dettate per i contratti, ma esprimono principi logici del tutto generali (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 15 maggio 2009, n. 1046, Consiglio di Stato, sez. VI, 12 giugno 2008, n. 2909 e Consiglio di Stato, sez. VI, 4 giugno 2002, n. 3153), salvi i limiti di incompatibilità della disciplina, limiti che, per quanto riguarda l’anzidetto principio di conservazione, non è riscontrabile.

In termini generali, infatti preliminare all’individuazione dei criteri interpretativi applicabili alla clausola di un bando, è l’analisi della natura giuridica di tale atto, analisi che può essere sintetizzata, attese le conclusioni ormai pressoché univoche cui è da tempo giunta la giurisprudenza amministrativa.

Il bando di gara, come è noto, s’inserisce nell’ambito di una fattispecie che presenta due diverse possibili qualificazioni giuridiche: una di tipo strettamente amministrativo e l’altra riconducibile all’ambito negoziale civilistico. Dal punto di vista amministrativo, com’è noto, il bando di gara è l’atto con cui inizia il procedimento dei pubblici incanti e ha la funzione di rendere conoscibile la deliberazione amministrativa ad esso sottesa attraverso le misure di pubblicità obbligatorie e facoltative. Il bando di gara costituisce, quindi, sempre una dichiarazione di volontà e, in quanto tale, rientra tra i provvedimenti amministrativi generali a contenuto prescrittivo. Il bando si rivolge, infatti, a destinatari non determinabili a priori ma solo a posteriori in sede di esecuzione dell’atto, e fissa quelle che sono le regole da rispettare nel successivo procedimento di scelta del contraente.

Dal punto di vista contenutistico il bando è comunemente definito lex specialis della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2002, n. 1225; Consiglio. reg. sic., 9 giugno 1998, n. 335; Cons. di Stato, Sez. V, 13 febbraio 1993, n. 250).

Si tratta di espressione solo figurativa che non esprime la natura giuridica dello stesso, in quanto viene adoperata per descrivere il carattere autoritativo delle regole con esso stabilite e per sottolineare la necessità della loro osservanza - sia da parte dell’amministrazione che le ha poste, sia da parte di coloro a cui sono dirette - nel successivo sviluppo della procedura.

Il bando, tuttavia, presenta, come si è detto, anche un tratto civilistico; nell’ambito degli appalti pubblici, tale tratto è descritto come invitatio ad offerendum alle condizioni indicate e nei confronti di tutti i soggetti che hanno i requisiti prescritti.

In linea con le considerazioni svolte risulta essere l’affermazione secondo cui i canoni di interpretazione delle clausole dei bandi di concorso non sono quelli delle fonti indicate negli artt. 12 e segg. delle disposizioni sulla legge in generale (preliminari al codice civile), bensì quelli desunti dagli artt. 1362 e segg. del codice anzidetto, attesa la natura della volontà espressa, assumibile nella nozione generale del negozio giuridico, cui le norme anzidette trovano applicazione.

Viene, quindi, valorizzata la nozione di bando come atto di volontà inquadrabile nella categoria civilistica del negozio giuridico, alla cui disciplina, contenuta negli artt. 1362 e segg. c. c., si deve rimandare per individuare i criteri interpretativi applicabili alla clausola oggetto di giudizio.

Coerentemente con la negazione della natura normativa del bando, sono rifiutati, invece, i parametri ermeneutici dettati dagli artt. 12 e segg. delle cosiddette preleggi, in quanto riferibili alla legge o, comunque, all’atto normativo.

Conseguentemente a ciò, infatti, non può farsi luogo neppure alla cosiddetta interpretazione autentica, derivante da precisazioni postume, poiché l’eventuale interpretazione, da parte dell’amministrazione, di una prescrizione del bando, dato il suo carattere non autentico, altrimenti riservato all’interpretazione consentita al legislatore con riguardo alle leggi, non è in grado di vincolare il giudice; cosí come in qualsiasi caso di interpretazione degli atti amministrativi compiuta dallo stesso soggetto che li ha emanati (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 5 febbraio 1993, n. 220).

La giurisprudenza amministrativa, valorizzando il connotato negoziale del bando, richiama espressamente, gli artt. 1362, 1366, 1368, 1369, 1370, 1371 Cod. civ., in ciascuno dei quali sono da rinvenire, analiticamente, i canoni interpretativi della clausola.

Peraltro, la duplice qualificazione giuridica, amministrativa oltre che civilistica appunto, della fattispecie nell’ambito della quale il bando s’inserisce, non può che influenzare anche l’attività ermeneutica, con la conseguenza che la giurisprudenza amministrativa ha elaborato alcuni importanti principi interpretativi con specifico riguardo alla materia delle procedure concorsuali amministrative. Tali principi s’innestano sui criteri civilistici, integrando ed adattando quest’ultimi alla fattispecie amministrativa.

La prima norma civilistica richiamata è quella contenuta nell’art. 1362 c. c. (valutazione del comportamento complessivo delle parti): il legislatore induce a superare il senso letterale delle parole utilizzate nel testo contrattuale, per ricostruire la reale comune intenzione delle parti attraverso l’indagine del loro comportamento complessivo, anche posteriore alla conclusione del contratto. In realtà, tale norma è generalmente ritenuta di difficile applicabilità al bando di gara, in quanto appare arduo, in considerazione del sopra illustrato carattere autoritativo della lex specialis e delle esigenze di tutela dell’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione, attribuire alle previsioni del bando contenuti ulteriori e diversi, rispetto a quelli risultanti dal tenore letterale dello stesso, che discendano dal comportamento, da un lato, dell’amministrazione, dall’altro dei concorrenti (Cons. reg. sic., 9 giugno 1998, n. 335).

Parimenti viene esclusa generalmente da parte della giurisprudenza l’applicabilità dell’art. 1370 c. c. (interpretazione contro l’autore della clausola) per le stesse considerazioni riguardanti la necessità del perseguimento dell’interesse pubblico, che inducono a ritenere che, nel dubbio, la clausola del bando non può essere comunque contro l’amministrazione, al contrario di parte della dottrina (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 10 luglio 1986, n. 496).

In generale la giurisprudenza è incline ad affermare che in materia di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione, debbono essere privilegiati i cosiddetti metodi d’interpretazione oggettiva, dando minor valore a quelle regole di interpretazione soggettiva tese a ricostruire la volontà delle parti anche in contrasto con il dato letterale (Cons. di Stato, Sez. IV, 20 novembre 1998, n. 1619; Corte conti, Sez. contr. Stato, 11 dicembre 1996, n. 171).

In quest’ottica anche il principio sancito dall’art. 1366 c. c. (interpretazione secondo buona fede), nonché la regola posta dall’art. 1368 (pratiche generali interpretative), devono essere applicati non solo con riferimento alla necessità di tutelare l’affidamento di chi è risultato aggiudicatario, ma anche nel senso di garantire l’effettiva possibilità di tutti gli interessati di partecipare alle gare, conoscendo ciò che l’amministrazione effettivamente richiede, con la conseguente esigenza d’interpretare il contratto privilegiando il senso che determinati termini rivestono obbiettivamente nel linguaggio comune alla maggior parte dei soggetti che operano in un particolare settore economico e che siano interessati ad entrare in contatto con l’amministrazione.

Per quanto riguarda l’applicabilità degli artt. 1363 c. c. (interpretazione complessiva delle clausole), 1367 (conservazione del contratto), 1369 (espressioni con piú sensi), la giurisprudenza è pacifica nell’affermare che la singola clausola va valutata alla luce dell’intera serie di disposizioni, che deve essere preferita l’interpretazione che possa dare un senso rispetto a quelle che non ne danno alcuno, che va ricercata la ratio della disposizione oscura relativamente alle clausole concernenti il possesso di requisiti soggettivi per l’ammissione alla gara, che va individuata l’effettiva volontà dell’amministrazione, ricercando le esigenze che la clausola stessa deve soddisfare ed entro i limiti della normale diligenza che si richiede ai partecipanti alla gara (Cons. di Stato, Sez. IV, 27 dicembre 1988, n. 1085, e Cons. di Stato, Sez. VI, 7 febbraio 1995, n. 161).

Infine la norma posta dall’art. 1371 c. c. (interpretazione meno gravosa per l’obbligato) viene intesa dalla giurisprudenza amministrativa nel senso che, in caso di clausole equivoche, deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che l’ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili (Cons. di Stato, Sez. V, 4 aprile 2002, n. 1857, Cons. reg. sic., 9 giugno 1998, n. 383 e Cons. di Stato, Sez. VI, 13 aprile 1991, n. 182).

Ciò in vista del favore della partecipazione del maggior numero possibile di concorrenti alle pubbliche gare.

Cosí che, in presenza di una formulazione poco chiara, va preferita l’ammissione rispetto all’esclusione dell’offerta che si trovi in una posizione equivoca.

Ma la giurisprudenza tendenzialmente ritiene che il principio della massima partecipazione alla gara si applichi solo in presenza di regole dubbie, in quanto all’inosservanza di specifiche e chiare clausole del bando o della lettera di invito, poste espressamente a pena di esclusione, consegue l’esclusione dei concorrenti dall’appalto.

L’opera pretoria di «adattamento» dei parametri interpretativi di fonte civilistica alla fattispecie «amministrativa» della gara si è manifestata, innanzi tutto, attraverso l’emersione del favor partecipationis.

Tale principio impone che, in caso di clausole equivoche, debba preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara al fine di una migliore scelta delle prestazioni.

In realtà, l’applicazione del principio viene temperata allorquando la stessa giurisprudenza precisa che occorre definire un ragionevole punto di equilibrio tra l’esigenza di garantire, da un lato, la massima partecipazione alla gara e, dall’altro, la protezione delle imprese concorrenti, che hanno puntualmente rispettato le prescrizioni del bando, assumendone tutti gli oneri. Il favor partecipationis viene in tal modo bilanciato da un altro principio di origine pretoria, quello della par condicio dei concorrenti alla gara.

Si è affermato che il criterio ermeneutico della massima partecipazione deve operare solo per attribuire un preciso significato a clausole del bando di tenore incerto o ambiguo, non potendo consentire di eludere l’applicazione di prescrizioni del bando dal contenuto chiaro e preciso.

Quindi: interpretazione meno restrittiva in caso di formulazione letterale equivoca della clausola.

Quid iuris, invece, nel caso in cui la clausola sia chiara e puntuale nel richiedere un determinato requisito di partecipazione?

Se la lex specialis espressamente commina l’esclusione dalla gara per inosservanza di quel preciso requisito di partecipazione, resta preclusa sia una successiva valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, sia il sindacato giudiziale sulla rilevanza dell’inadempimento.

Infatti, da un lato l’imperatività della lex specialis, contenente l’insieme delle regole che l’amministrazione elabora e si autovincola a rispettare, porta con sè la conseguenza che, quando una determinata clausola viene inserita in un bando di gara, l’amministrazione non può poi esimersi dal rispettarla.

Dall’altro, il sindacato del giudice sulla rilevanza dell’inadempimento, a meno che la prescrizione del bando appaia viziata da eccesso di potere per illogicità o incongruenza rispetto al fine pubblico della gara, si tradurrebbe in un’indebita sostituzione al merito dell’amministrazione.

Peraltro, la giurisprudenza si è consolidata nel ritenere che la comminatoria di esclusione dalla gara può essere operata solo con riferimento a specifici requisiti o formalità espressamente indicati, poiché, in ragione della gravità ed automaticità delle conseguenze derivanti dalla loro omissione o violazione, occorre che l’amministrazione abbia effettuato un’esplicita valutazione, assumendo il requisito o la formalità come essenziale nell’economia della procedura concorsuale.

Al contrario se la previsione del bando di gara o della lettera di invito sia di carattere omnicomprensivo e generale, disponendo che l’inosservanza di qualsiasi prescrizione in esso contenuta comporti l’esclusione, la stessa non può essere intesa in senso così rigoroso da portare all’esclusione dalla gara per ogni irregolarità dell’istanza o della documentazione, cui tuttavia non sia dato, secondo alcun ragionevole profilo, collegare possibilità di rilevanza sulla scelta futura dell’amministrazione.

La tendenza è, in sostanza, nel senso di non ammettere «implicite» cause di esclusione dalle gare, per inosservanza di adempimenti non prescritti a pena di esclusione, e, in caso di dubbio, di attenuare il rigore formale delle singole prescrizioni dei bandi e degli inviti.