RIBASSO PERCENTUALE UNICO - IRRILEVANTE SE ALCUNE VOCI DEL COMPUTO ESTIMATIVO PREVEDENO UN RIBASSO MAGGIORE DI QEULLO UNITARIO OFFERTO (108)

In un appalto di lavori a misura, in cui è richiesto ai concorrenti di indicare nell'offerta economica il ribasso percentuale unico sull'importo a base di gara e di presentare il computo metrico estimativo complessivo, è illegittima l'esclusione di un operatore che ha offerto un ribasso percentuale unico coerente con l'importo del computo metrico complessivo al netto del ribasso offerto. A tal fine è irrilevante se, nell'ambito del computo metrico estimativo complessivo, alcune voci dell'elenco prezzi a base di gara prevedono un ribasso in taluni casi maggiore del ribasso unitario offerto.

APPALTI A CORPO - DIVARIO TRA CME E OFFERTA IN GARA - NON E' MOTIVO DI ESCLUSIONE

Con il secondo motivo si lamenta la divaricazione tra computo metrico estimativo (CME) ed offerta economica prodotta in gara. Si sostiene in particolare che, poiché il CME fa parte dell’offerta economica e quest’ultima, a sua volta, è ritenuto “documento contrattualmente vincolante” ai sensi dell’art. 6 del capitolato speciale di appalto, allora non avrebbe più rilievo il fatto che l’appalto sia “a corpo” e non “a misura”.

La tesi è suggestivamente formulata ma implica una interpretazione piuttosto elaborata e concatenata di disposizioni che, inevitabilmente, finisce per indebolirsi dinanzi all’ineludibile dato letterale di cui all’art. 3 CSA, a norma del quale: “Il contratto è stipulato “a corpo”, come definito all’articolo 3, del Codice dei contratti”. Trova dunque applicazione quella giurisprudenza (cfr., ex multis: Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2018, n. 6119) secondo cui, allorché si tratti di appalto da aggiudicarsi a corpo (non a misura):

“In siffatta tipologia di appalti il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull'importo a base d'asta.

Elemento essenziale della proposta economica è, quindi, il solo importo finale offerto, mentre il computo metrico estimativo ha un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale.

Ne consegue che le indicazioni e il prezzo delle singole lavorazioni contenute nel computo metrico estimativo sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell'offerta e quindi del contratto da stipulare. Ciò, peraltro, trova conferma nell'art. 59, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale (riproducendo l'analoga norma contenuta nell'art. 53, comma 4, d lgs. 12 aprile 2016, n. 163) stabilisce che: "per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti" (cfr., in relazione all'analoga previsione del previgente Codice dei contratti pubblici, Cons. Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 15).

In definitiva, pertanto, come più volte precisato dalla giurisprudenza amministrativa, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l'esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, il computo metrico estimativo risulta irrilevante al fine di determinare il contenuto dell'offerta economica (Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5161; Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2057; Cons. Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 15; Cons. Stato, VI, 4 agosto 2009, n. 4903; Cons. Stato, IV, 26 febbraio 2015, n. 963)”.

OFFERTA DIFFORME DALLE PRESCRIZIONI DEL CAPITOLATO: VA ESCLUSA

La difformità tra l'offerta e le prescrizioni del capitolato impone alla stazione appaltante di escludere l'offerente dalla procedura di gara, senza che rilevi la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l'offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste.

PROGETTISTA INDICATO INCORSO IN IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA - NON PUO' ESSERE SOSTITUITO (59.1bis)

Anche alla luce delle pronunce del Consiglio di Stato di cui ai nn.ri 5563/2021 e 9923/2022, non può essere sostituito il progettista indicato che sia incorso in l’irregolarità contributiva coeva alla scadenza dei termini di presentazione dell’offerta, talchè non è invocabile nella circostanza il principio individuato dall’Adunanza Plenaria n.2/2022 circa la possibilità di sostituzione del componente l’Rti in ipotesi (esclusivamente) di perdita sopravvenuta del requisito di accesso. Non residua peraltro dubbio alcuno sul fatto che l’irregolarità fosse coeva alla presentazione dell’offerta, stante la inequivocabile dichiarazione resa da Inarcassa in data 15.5.2023 e tenuto conto che, secondo la disciplina recata dal Regolamento Generale di Previdenza dell’Inarcassa, il termine per il versamento dei contributi è fissato al 31 ottobre di ogni anno (art.2.1) e “L'omissione, il ritardo oltre il termine di cui al primo comma del presente articolo e l'infedeltà della comunicazione non seguita da rettifica entro il termine medesimo, costituiscono infrazione disciplinare” (art.2.3). La possibilità di pagamento entro il successivo termine del 31 dicembre, pure configurata dalla suddetta disposizione, non elimina l’infrazione, quindi la condizione di debito contributivo, ma evita (unicamente) la sanzione pecuniaria ivi stabilita;

- non è condivisibile la prospettazione della ricorrente principale tendente a sollecitare l’equiparazione del progettista indicato in offerta con un soggetto meramente ausiliario (avvalimento/subappalto), atteso che, come rilevato dal Consiglio di Stato nelle pronunce surrichiamate (5563/2021 e 9923/2022), il progettista indicato, pur non concorrendo alla gara, riveste un ruolo di primaria importanza, giacchè funzionale alla redazione stessa dell’offerta (elaborazione del progetto) e non limitato all’esecuzione della commessa (come il subappaltatore o l’impresa ausiliaria). Non è quindi invocabile il principio individuato dalla Corte di Giustizia nella sentenza 30 gennaio 2020, causa C-395/2019 (e in particolare del principio di proporzionalità, avrebbe dovuto consentire la sostituzione del progettista, senza che tale meccanismo potesse comportare una modifica sostanziale dell’offerta), resa in relazione alla diversa figura del subappaltatore.

APPALTO INTEGRATO - MANCATA INDICAZIONE DEL PROGETTISTA - NON AMMISSIBILE SOCCORSO ISTRUTTORIO (59 -83)

In una gara per l'affidamento di un appalto integrato la mancata indicazione del progettista ai sensi dell'articolo 59, comma 1-bis del d.lgs. n. 50/2016 non è suscettibile di soccorso istruttorio di cui all'articolo 83, comma 9, in quanto un'eventuale integrazione successiva dei nominativi andrebbe a modificare l'offerta, ponendo in essere un'operazione inammissibile ai sensi del vigente Codice.

APPALTO INTEGRATO - IL PROGETTISTA INTEGRATO DEVE POSSEDERE ANCHE I REQUISITI GENERALI (59)

Nell'appalto integrato i progettisti indicati, al pari di quelli associati, devono essere qualificati e quindi in possesso sia dei requisiti di ordine generale che di quelli di capacità tecnico professionale.

Parimenti il disciplinare di gara, nella parte inerente ai requisiti di ordine generale dispone che "Pur non rivestendo la qualità di concorrenti, i suddetti requisiti devono essere posseduti anche dal progettista 0 dai progettisti indicati dal concorrente ai sensi dell'art. 59, C. 1-bis, D.lgs. 50/16, per l'esecuzione della progettazione esecutiva".

L'amministrazione pertanto, nel ritenere non applicabile la norma di cui all'art. 80 comma 5 lett. f-ter al progettista indicato ha disatteso le disposizioni della propria lex specialis, da ritenere, secondo costante giurisprudenza, vincolanti e non disapplicabili.

Ulteriore corollario della necessaria sussistenza dei requisiti di carattere generale e speciale in capo al progettista risiede nella prassi applicativa in quanto il medesimo deve redigere il DGUE, al pari di qualsiasi concorrente, e sulla veridicità delle dichiarazioni rese, o meglio, sulla sussistenza dei requisiti opera l'attività di verifica da parte della stazione appaltante, al fine di garantire l'affidabilità e l'onorabilità nei riguardi di qualsiasi soggetto venga in contatto diretto con la pubblica amministrazione.

Sul punto anche la giurisprudenza ha affermato che "il progettista indicato, benché soggetto esterno all'operatore economico e non qualificabile come concorrente, deve nondimeno soddisfare sia i requisiti generali sia quelli speciali, pena l'esclusione del concorrente che lo abbia designato (Consiglio di Stato, sez.

V, 27.07.2021 n. 5563; in tal senso anche Cons. Stato, V, 21 agosto 2020, n. 5164; 15 marzo 2016, n.

1031).

Si è in particolare rilevato che "il possesso dei requisiti di ordine generale grava su tutti gli operatori economici che partecipino a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica, anche a prescindere da qualsiasi prescrizione della lex specialis e anche sui progettisti designati ai sensi dell'articolo 53, comma 3 del codice dei contratti pubblici"(Cons Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2638).

APPALTO INTEGRATO - NECESSARIA QUALIFICAZIONE SOA PER PROGETTAZIONE O ESECUZIONE OPPURE DI SOLA COSTRUZIONE CON INDICAZIONE DI PROGETTISTA ESTERNO (59)

Al riguardo in tema di appalto integrato avente ad oggetto la progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere l'art. 59 comma 1 bis D.lgs. n. 50/2016 dispone che le stazioni appaltanti prevedono nei documenti di gara requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto, che devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra soggetti di cui all'articolo 46, comma 1, mentre le imprese attestate per prestazioni di progettazione e costruzione documentano requisiti per lo svolgimento della progettazione esecutiva laddove predetti requisiti non siano dimostrati dal proprio staff di progettazione.

Pertanto in un affidamento congiunto di progettazione esecutiva e esecuzione lavori, è consentita la partecipazione di operatori in possesso dell'attestazione SOA per la progettazione e l'esecuzione dei lavori, nonché degli operatori in possesso di attestazione di qualificazione per prestazioni di sola costruzione "attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta" in grado di dimostrare requisiti di idoneità previsto dalla normativa di settore (in tal senso Delibera n. 210 del 27 aprile 2022; Delibera n. 1015 del 25 novembre 2020)

Al riguardo l'articolo 61 comma 1 d.P.R. n. 207/2010 dispone che le imprese sono qualificate oltre che per categorie di opere generali, per categorie di opere specializzate, nonché per prestazioni di sola costruzione, anche per prestazioni di progettazione e costruzione, mentre il successivo articolo 79 comma 7 individua requisiti di idoneità tecnica presupposti per il rilascio dell'attestazione di qualificazione per progettazione e costruzione necessaria per l'affidamento dei relativi contratti pubblici.

Orbene nel disciplinare di gara, invece, non si rinviene alcun riferimento all'attestazione Soa per progettazione ed esecuzione, né alla possibilità alternativa per l'impresa concorrente attestata per la sola costruzione di avvalersi o indicare un soggetto estraneo avente la qualificazione necessaria.

APPALTO INTEGRATO - SOLUZIONI MIGLIORATIVE - PRECLUSA LA MODIFICABILITÀ DELLE CARATTERISTICHE PROGETTUALI GIÀ STABILITE DALL'AMMINISTRAZIONE

Appare a questo punto determinante la clausola disciplinare che ha rimesso alla stazione appaltante l’individuazione della “differenza tra soluzioni migliorative e varianti”, legittimandola sulla base di un criterio di giudizio (del tutto discrezionale) fondato sulla “intensità” e sul “grado” delle modifiche introdotte dal concorrente (punto 16.3, lettera a).

Su tale criterio discrezionale si fonda il giudizio che ha condotto la Commissione di gara ad individuare nel “sistema di dissipazione di energia” un elemento essenziale del progetto definitivo, modificato il quale sarebbero risultati alterati gli stessi caratteri “strutturali e funzionali” dell’idea posta a base di gara, così determinandosi un non consentito salto qualitativo dalla “miglioria” alla “variante”.

A margine di questa valutazione tecnico-discrezionale deve osservarsi che non solo la clausola disciplinare de qua non è stata gravata dalla parte ricorrente, ma che l’applicazione che ne è stata fatta dall’amministrazione procedente appare del tutto consequenziale e coerente, in quanto la Commissione ha formulato rilievi – certamente immuni da vizi di travisamento o illogicità – incentrati proprio sul “grado” e sulla rilevanza delle modifiche apportate.

Questa gradazione di “intensità” è d’altra parte la stessa che - nel formante interpretativo giurisprudenziale - viene ritenuta determinante per discernere le soluzioni migliorative dalle varianti, sull’assunto per cui “le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante; in tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste”(Cons. Stato sez. V, n.7602 del 2021).

PROGETTAZIONE DEFINITIVA IN GARA - RATIO E FINALITA' (59)

Quanto alla insufficiente determinazione della legge di gara sull’attività di progettazione esecutiva, si tratta di censura che, per le ragioni già dette, l’appellante avrebbe dovuto proporre immediatamente contro la legge di gara, per la sua portata escludente ed immediatamente lesiva, mentre – lo si ribadisce – S…… ha ritenuto che la gara non avesse ad oggetto un appalto integrato e, sulla base di tale erroneo convincimento, ha preteso di partecipare alla gara non possedendo i requisiti per la progettazione e non indicando né associando un qualsivoglia professionista abilitato alla progettazione.

Contestare in questa sede che, comunque, sarebbe stato impossibile per S….. indicare o associare il progettista, oltre ad essere tardivo, è del tutto privo di fondamento perché l’appellante era ben in grado di indicare il progettista, avendo essa stessa ammesso (pp. 22-23 del ricorso), con valore confessorio, che tale integrazione del progettista «previo chiarimento, sarebbe stata possibile mediante sottoscrizione da parte del redattore del progetto (libero professionista Arch……….), il quale aveva predisposto la progettazione esecutiva di gara e che non è stato “indicato” per il semplice fatto che la lex specialis non prevedeva affatto nessuna di dette prescrizioni».

D’altro canto, lo si ribadisce ancora una volta, se S………. avesse avuto un reale dubbio circa l’idoneità dell’indicando progettista rispetto a requisiti minimi, che essa assume essere – solo ora in sede contenziosa – del tutto lacunosi, avrebbe potuto e dovuto richiedere un doveroso chiarimento alla stazione appaltante anziché, inammissibilmente, omettere di indicare sin dal principio il progettista nell’offerta sul presupposto, fallace, che tale indicazione non fosse necessaria, in base alla legge di gara, che non prevedeva espressamente tale indicazione del progettista nell’offerta.

E tale presupposto fallace è, ancora una volta, l’oggetto vero del presente contenzioso perché l’appellante assume, a torto, che la lex specialis fosse ambigua od erronea nel configurare la gara alla stregua di un appalto integrato, mentre, per le ragioni sopra vedute, tale assunto è del tutto privo di fondamento.

Quanto, poi, alla lesione della concorrenza qui denunciata, anche prescindendo dal rilievo, pure in questo caso, della irrimediabile tardività della censura per la natura immediatamente lesiva, in quanto escludente, della previsione di gara qui contestata, si deve rilevare che si tratta di censura del tutto infondata, anche nel merito, perché, come si è detto, il progetto esecutivo da presentare in sede di gara a cura dell’offerente, sulla base del progetto definitivo redatto dall’Amministrazione e posto a base di gara, costituiva l’elaborato finalizzato alla valutazione, in sede di gara, dell’offerta tecnica presentata dai concorrenti, ma non esauriva né sostituiva o anticipava affatto, e indebitamente, l’attività di progettazione posta a carico del futuro aggiudicatario, dovendo essere sviluppato a seguito dell’aggiudicazione e della stipula del contratto un completo progetto esecutivo, da sottoporre alla preventiva approvazione degli organi della stazione appaltante. E tanto, si deve qui aggiungere, in coerenza con la natura stessa dell’appalto integrato che, come noto, ha un oggetto negoziale unico, consistente tanto nella progettazione quanto nella esecuzione dei lavori (v., sul punto, C.G.A.R.S., sez. giurisd., 31 marzo 2021, n. 276).

MANCATA QUALIFICAZIONE PROGETTAZIONE - INDICAZIONE PROGETTISTA - OBBLIGO AVVALIMENTO - ILLEGITTIMO

L'art. 59, comma 1-bis del d.lgs. n. 50/2016, come già in precedenza l'art. 53, comma 3 dell'abrogato d.lgs. n. 163/2006, prevede che l'operatore economico sprovvisto della qualificazione per la progettazione possa ricorrere, alternativamente, a due soluzioni organizzative, consistenti nella associazione in RTI con professionisti o nel ricorso al supporto di progettisti qualificati, non discendendo da tali disposizioni alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti o di sottoscrivere un contratto di avvalimento per assumere la qualifica di soggetti ausiliari al fine di prestare i requisiti mancanti alla società qualificata per la sola attività di costruzione.

La previsione della lex specialis di gara secondo cui il rapporto tra progettista "indicato" e impresa partecipante qualificata per la sola costruzione debba essere necessariamente formalizzato in un contratto di avvalimento ai sensi dell'art. 89 del Codice costituisce un obbligo ultra legem, con la conseguenza che l'esclusione dalla gara di tale impresa, disposta a seguito della produzione di un contratto di avvalimento nullo, nell'ambito del soccorso istruttorio all'uopo attivato, è illegittima.

OFFERTE IRREGOLARI - INCERTEZZA NEL RIBASSO OFFEERTO - ESCLUSIONE (59.3)

Il provvedimento di esclusione ritiene l'offerta economica presentata dalla ricorrente irregolare perché irrispettosa dei documenti di gara ai sensi dell'art. 59, comma 3 lett. a) del Codice con riferimento a due circostanze in fatto: la prima si riferisce all'indicazione nell'offerta di un CIG e di un numero di procedura non corrispondenti alla gara qui in esame; la seconda alla indicazione di due diverse percentuali di ribasso dell'offerta nel sistema Portale Acquisti Anas (43%) e nella documentazione presentata (45%).

Sicché l’offerta economica presentata dalla ricorrente, unitamente alla tabella giustificativa dei costi di manodopera, pur contenendo formalmente, come richiesto dal par. 17 del disciplinare, l’indicazione dei costi di sicurezza aziendali e della manodopera, indica per essi dei valori che non sono proprio riconducibili al ribasso percentuale offerto e alle indicazioni di incidenza contenuti nella stessa offerta economica.

È evidente pertanto come dalla documentazione depositata in gara dalla ricorrente, la stazione appaltante non fosse nelle condizioni di comprendere quali fossero gli elementi essenziali dell’offerta economica presentata, risultando delle discrasie tra essi (ribasso - costi di manodopera – costi di sicurezza), che assumono rilievo escludente se si leggono in connessione con l’indicazione espressa di un CIG e n. di procedura riferibile ad altra procedura di gara indetta da Anas, con i cui parametri sarebbero invece coerenti.

Di tal che, vi è assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta economica presentata dalla ricorrente, in quanto, se è pur vero che l’indicazione del CIG non è elemento essenziale dalla cui mancanza (e dunque anche erroneità) possa discendere l’esclusione del concorrente, nondimeno nel caso di specie esso non rileva in quanto meramente erroneo.

Invero, letto in combinato disposto con l’ulteriore profilo del ribasso percentuale offerto del 45%, in discrasia con quello inserito nel Portale, ma preferito, dalla stessa ricorrente, ai sensi del par. 13.2 del disciplinare, emerge una generale contraddittorietà dei valori indicati per i costi di sicurezza aziendale e di manodopera, che sarebbero invece coerenti con quelli riferibili alla diversa gara il cui CIG è stato indicato nell’offerta.

Risulta perciò provata la circostanza, posta a base del provvedimento di esclusione, di offerta “riferita ad altra e diversa procedura di gara” e da ciò non può che discenderne l’assoluta non conformità alle indicazioni richieste dalla lex specialis (par. 17 disciplinare) in merito all’esatta indicazione agli elementi essenziali dell’offerta economica, risultando perciò l’offerta irregolare ai sensi dell’art. 59, comma 3, lett. a) del Codice dei Contratti.

11. Vale infine rilevare come non possa essere validamente invocato neppure lo strumento del soccorso istruttorio per sanare le irregolarità riscontrate e riportare a coerenza l’offerta, in quanto si tratterebbe di intervenire, modificandoli, sui valori indicati nell’offerta economica.

In senso contrario, senza neppure dover richiamare la problematica relativa all’indicazione separata dei costi di manodopera nell’offerta, è infatti il chiaro disposto dell’art. 83, comma 9 del Codice dei Contratti, per cui il soccorso istruttorio è escluso per le irregolarità afferenti all’offerta economica, come avvenuto nel caso di specie.

In tal senso, l'incompletezza e l'incertezza dell'offerta economica, laddove non consente l'individuazione certa del ribasso offerto, concreta una mancanza di un elemento essenziale, non sanabile con il soccorso istruttorio, Ne consegue che la Stazione appaltante giammai avrebbe potuto desumere la volontà negoziale dell'offerente attraverso la richiesta di chiarimenti e integrazioni documentali, pena la violazione dell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 (da ultimo e tra le tante T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 7 ottobre 2021, n. 10276).

OFFERTE IN AUMENTO SINGOLE VOCI DI COSTO - ESCLUSIONE AUTOMATICA AMMESSA (59)

Dell’art. 59, comma 4, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016, questo Consiglio ha reso una applicazione estesa anche alla possibilità di misure espulsive per offerte in aumento su singole voci di prezzo (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8298/2020).

Questo indirizzo viene contestato da parte appellante con plurimi rilievi intesi ad evidenziare come la ratio della previsione sarebbe quella di evitare che la Pubblica Amministrazione venga esposta ad un maggior aggravio economico, sicché il divieto di offerte in aumento avrebbe ragione di operare solo e soltanto con riguardo all’offerta economica finale, intesa nella sua globalità, e non con riguardo a sua singole componenti. D’altra parte, osserva Zucchetti, nulla esclude che, pur a fronte di alcune voci più onerose, il totale complessivo dell’offerta economica si ponga comunque, come nel presente caso, ad un livello inferiore rispetto all’importo a base d’asta, il che avvalorerebbe ulteriormente l’inapplicabilità in siffatte ipotesi dell’automatismo espulsivo e l’inopportunità di una lettura della norma quale quella licenziata dal Tar, in quanto soluzione confliggente con il principio di stretta interpretazione delle cause di esclusione e, comunque, non giustificata da nessuna ragione specifica che, con riferimento al peculiare caso in esame, potrebbe motivare sul piano razionale l’invarianza e la stretta osservanza di prezzi unitari minimi.

La tesi di parte appellante non persuade.

Come già chiarisce il precedente n. 8298 del 2020, reso su analoga fattispecie avente ad oggetto appalto di servizi, l’art. 59 non vieta affatto alla stazione appaltante di dare rilevanza alle singole voci di costo offerte e di disporre conseguentemente l’esclusione delle offerte in aumento anche per dette singole voci.

Una volta appurata l’assenza di preclusioni normative, si può sviluppare una linea di ragionamento che prende le distanze dall’art. 59 e nella quale diventa centrale l’autonoma considerazione che vede nella fissazione dei prezzi unitari (riferiti a prestazioni di un singolo appalto) un meccanismo utile e funzionale alla logica del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: nella misura in cui il valore tecnico del “prodotto” o del “servizio” offerto è strettamente parametrato al prezzo che per esso si offre, la fissazione di soglie massime di prezzi unitari valorizza l’obiettivo di un confronto concorrenziale effettivo e imparziale, oltre che allineato alle effettive esigenze tecniche della stazione appaltante, come da questa preventivamente determinate.

Sarà pur vero, dunque, che il superamento del singolo prezzo unitario non necessariamente implica il superamento del complessivo importo a base d’asta; ma ciò non toglie che la stazione appaltante possa avere interesse a identificare puntualmente, anche mediante l’individuazione dei contenuti necessari delle offerte e la prevista esclusione per il caso della loro carenza, le esatte caratteristiche della prestazione contrattuale che essa intende assicurarsi in rapporto al costo stimato del servizio; ed “in siffatta prospettiva, fermo restando il limite “esterno” di cui al citato art. 59, comma 4, lett. c), l’eventuale fissazione di un tetto massimo di voci di prezzo unitarie, quale criterio ex ante e astratto” si pone come “un limite “interno” che non può che essere proporzionale al primo e concorrere con esso, in quanto tale, al bilanciamento dei fattori “prodotto o servizio” e “costo”, in vista dell’identificazione della miglior offerta e indi dell’apprensione da parte dell’amministrazione della miglior utilità scaturente dal confronto concorrenziale, obiettivo che, nella logica del Codice dei contratti pubblici, non è meno significativo della tutela della spesa pubblica, di cui, anzi, costituisce un fondamentale aspetto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8298/2020, § 8).

In conclusione, la ratio dei prezzi unitari è, in questo caso, eminentemente funzionale ad esigenze di ottimizzazione del confronto concorrenziale sulla base di parametri tecnici comparabili e uniformi: essa risponde, pertanto, ad una logica non impedita da specifiche previsioni normative e, comunque, avulsa da quella impostazione prettamente economica posta da parte appellante a fondamento dell’intero quadro delle sue deduzioni.

PROGETTISTA INDICATO - NON RIVESTE RUOLO DI CONCORRENTE

Il progettista incaricato di redigere il progetto esecutivo è un professionista esterno, non rientrando nella figura del concorrente (C.S., Ad. Plen. 9.7.2020 n. 13, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I n. 252/2021), da cui deriva che, le norme in tema di composizione dei raggruppamenti, si applicano nel caso in cui siano questi ultimi i partecipanti alla gara (C.S., Sez. V, 21.8.2020 n. 5164), laddove invece, come detto, i progettisti indicati dalle ricorrenti, non erano concorrenti.

La previsione della lex specialis, che ha stabilito il principio di equivalenza tra quote di qualificazione e di esecuzione, si applicava pertanto ai concorrenti che avessero partecipato, con le Modalità 2 o 3 cit., come raggruppamento temporaneo di imprese, i cui componenti, erano a tutti gli effetti “concorrenti”, diversamente da quanto ha avuto luogo nel caso di specie, in cui il raggruppamento incaricato della progettazione, non rivestiva invece tale qualifica.

MIGLIORE OFFERTE - APPALTO A CORPO - AD ESCLUSIVO CARICO DELL'OPERATORE ECONOMICO (59.5BIS)

Ai sensi dell’art. 59, comma 5 – bis, secondo periodo, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dispone che “Per le prestazioni a corpo il prezzo offerto rimane fisso e non può variare in aumento o diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti. Per le prestazioni a misura il prezzo convenuto può variare in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva dei lavori eseguiti. Per le prestazioni a misura il contratto fissa i prezzi invariabili per l’unità di misura”.

In sostanza, solo nelle procedure di gara in cui è previsto che il corrispettivo sia determinato “a corpo”, la variazione delle lavorazioni (evidentemente, per migliorie) rispetto alle previsioni dei documenti elaborati dalla stazione appaltante non ha riflessi sulla determinazione dell’offerta economica; diversamente accade nelle procedure, come quella odierna, in cui il corrispettivo è fissato “a misura”, come dimostrato platealmente dalla corrispondenza richiesta dalla lex specialis in esame tra l’importo totale del computo metrico estimativo complessivo offerto e l’importo totale dei lavori quale risultante dall’importo a base d’asta applicato il ribasso proposto.

Per questo è solo nell’appalto “a corpo” che delle migliorie offerte il concorrente non deve dar conto alla stazione appaltante in sede di offerta economica poiché se ne fa integralmente carico facendole rientrare nel prezzo offerto; diversamente, richiedendo ai concorrenti di fornire il computo metrico estimativo migliorativo complessivo all’interno dell’ “offerta economica”, la stazione appaltante ha qui detto rilevanti le variazioni di prezzo indotte dalle migliorie per la definizione del prezzo proposto.

RFI - ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO E NORMATIVA APPLICABILE

Rete Ferroviaria Italiana: Accertamento ispettivo ai sensi dell’art. 213 comma 5 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. presso le competenti sedi di Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. per la verifica degli appalti identificati con i CIG: 55950361C5 - 55811541FB - 5484788E3A - 5518811AE6 - 5606642B55 - 5478702FE6 - 55453653F6 - 5475002294 - 5501757181 - 5575721E83 - 5625003B4F - 56031032DE - 55106425A2 - 5556835D4B - 548J53543B (importo a base d’asta: 194.400.000 euro).

Rete Ferroviaria Italiana Spa è qualificabile come organismo di diritto pubblico e conseguentemente è assoggettata alle regole dell'evidenza pubblica anche qualora operi nei settori ordinari.

L'applicazione della disciplina degli appalti nei settori speciali deve ritenersi circoscritta agli interventi strettamente funzionali all'esercizio delle attività istituzionali demandate all'amministrazione aggiudicatrice ed al fine di stabilire se una procedura di gara sia o meno riconducibile alla disciplina dettata per i settori speciali occorre verificare se sussiste un rapporto funzionale tra l'oggetto dell' l'appalto e l'esercizio delle attività istituzionali del soggetto aggiudicatore.

Qualora un appalto ricada sia nella disciplina dei settori ordinari che speciali, nel caso in cui sia impossibile stabilire la destinazione dell'attività principalmente svolta, si applica la disciplina dei settori ordinari "ferma la facoltà, per gli enti aggiudicatori, di chiedere, in aggiunta all'attestazione SOA, ulteriori specifici requisiti di qualificazione relativamente alle attività disciplinate dalla parte III".

OFFERTE PARI ALLA BASE D'ASTA - CLAUSOLA NULLA - VIOLAZIONE TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE (83.8)

E' nulla per violazione del principio di tassatività della cause di esclusione la clausola della lex specialis che prevede l'esclusione dalla gara delle offerte il cui importo sia pari al prezzo a base di gara.

PROGETTISTA INDICATO -POSSESSO REQUISTI CONFORMITA' CAM - NECESSARIO

In caso di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, la stazione appaltante deve consentire la partecipazione agli operatori economici che dimostrano il possesso dei requisiti di progettazione fissati in conformità ai criteri ambientali minimi attraverso un progettista esterno all' 'organizzazione, indicato in sede di offerta, cui viene conferito un incarico su base contrattuale.

Ritenuto che, sulla base delle norme sopra richiamate, in un affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, la stazione appaltante deve consentire la partecipazione agli operatori economici in possesso dei requisiti di progettazione anche attraverso un progettista esterno all'organizzazione dell'offerente, indicato in sede di offerta, in grado di dimostrare i requisiti previsti dalla normativa di settore e dalla lex specialis di gara, cui viene conferito un incarico su base contrattuale (cfr. anche Parere di precontenzioso delibera n. 1015/2020);

Il Consiglio ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono, - non conforme alla normativa di settore la mancata ammissione alla fase successiva della procedura di E. S.p.A. per non avere soddisfatto il requisito di personale dipendente dedicato alla progettazione in conformità al disposto di cui al paragrafo 4.3.2.1. dei CAM di cui al Decreto MATTM del 27/07/2017.

PROGETTISTA INDICATO - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA PER INTERO - NON DOVUTA

n una procedura per l'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori non può essere richiesta la firma del progettista incaricato ai sensi dell'art. 59, co. 1-bis del d. lgs. 50/2016 sull'offerta tecnica in toto poiché questa, intesa come complesso delle prestazioni offerte in favore della stazione appaltante, e atto riferibile al e di esclusiva spettanza del concorrente. La sottoscrizione del progettista incaricato può essere richiesta dalla stazione appaltante su singoli elaborati progettuali contenuti nell'offerta tecnica e recanti varianti migliorative, fungendo tale sottoscrizione quale assunzione di responsabilità delle soluzioni proposte.

PROGETTISTA ESTERNO SPROVVISTO DI REQUISITI - AMMESSA SOSTITUZIONE – SE NON ASSUME RUOLO DI OFFERENTE (80)

Il thema decidendum, infatti, è se, accertata l’assenza di uno dei requisiti generali nel progettista indicato, l’offerente debba essere automaticamente escluso, come avvenuto nel caso di specie, ovvero sia possibile la estromissione del soggetto sprovvisto del requisito e la sua eventuale sostituzione con altro soggetto che, viceversa, sia in possesso di tutti i requisiti di ordine generale.

La qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura determina che in caso di raggruppamento di progettisti – quantomeno nelle ipotesi in cui il soggetto da estromettere non sia stato determinante per la costituzione del raggruppamento, avendo contribuito in modo essenziale a “portare” i requisiti di qualificazione necessari alla partecipazione – il concorrente non possa essere per ciò solo escluso a seguito dell’accertata carenza di un requisito di carattere generale del progettista indicato, essendo consentita la sua estromissione, nel caso di specie dal RTP dei progettisti, e la sua sostituzione.

In altri termini, non essendo un offerente, ma un collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente, deve ritenersi possibile la estromissione e l’eventuale sostituzione del progettista indicato con altro professionista, non incorrendosi in una ipotesi di modificazione dell’offerta, né di modificazione soggettiva del concorrente.

Un trattamento diverso, invece, deve essere riservato al caso nel quale il progettista esterno all’impresa si associa con quest’ultima ai fini della progettazione ma soprattutto ai fini dell’offerta, vale a dire si qualifica come offerente.

La differenza si rivela evidente, poiché, trattandosi di offerente, il progettista “associato”, non solo, al pari del progettista “indicato”, è coinvolto direttamente dai motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del codice dei contratti pubblici ma, a differenza del progettista “indicato”, è decisamente arduo ritenere che possa essere estromesso o sostituito, in quanto ciò determinerebbe una modificazione dell’offerta e dell’offerente, per cui la sua esclusione è destinata a riflettersi, travolgendolo, sull’intero raggruppamento temporaneo tra l’impresa e il progettista.

D’altra parte, deve ritenersi che escludere in via automatica il concorrente per una carenza riscontrata in capo ad un soggetto allo stesso estraneo costituisce un esito contrario ai principi comunitari di cui all’art. 57, comma 3, della Direttiva UE 2014/24, ed in particolare a quello di proporzionalità (cfr. in proposito, sia pure in tema di subappalto, Corte di giustizia dell’Unione Europea 30 gennaio 2020, in causa C-395/2019).

Il punto centrale della vicenda contenziosa, allora, è costituito dal fatto che il richiamato art. 10 del disciplinare di gara non ammette, pena l’esclusione, la partecipazione alla gara di quei concorrenti che si avvalgono di progettisti “indicati” o “associati” per i quali sussistono le cause ostative alla partecipazione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

La questione assume rilievo dirimente, in quanto, sulla base della documentazione versata in atti, deve ritenersi che, al momento della presentazione della domanda, come ben messo in rilievo e circostanziato nella sentenza di primo grado, la OMISSIS versasse in una situazione di irregolarità contributiva.

La clausola della lex specialis, facendo riferimento anche ai progettisti “indicati”, ha chiaramente disposto l’esclusione per fattispecie come quelle in esame, né tale clausola è stata oggetto di impugnazione.

Tuttavia, l’esclusione dalla gara per inosservanza delle previsioni della lex specialis può essere disposta solo ove tali previsioni siano poste a tutela di un interesse pubblico effettivo e rilevante, sicché, nell’ottica di favorire la realizzazione delle finalità sottese alla normativa in materia, attraverso il fondamentale canone del favor partecipationis è in atto un processo di dequotazione delle carenze formali o, comunque, superabili che precludono l’accesso alla gara, di cui sono testimoni, in particolare, l’introduzione del principio di tassatività delle fonti delle cause di esclusione e l’ampliamento del c.d. soccorso istruttorio.

Il principio della tassatività delle fonti delle cause di esclusione, in origine introdotto, attraverso il comma 1-bis dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2016, dal d.l. n. 70 del 2011, è ora contenuto nell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale, nella parte finale, sancisce che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Ora, non c’è dubbio che la causa di esclusione di cui all’art. 10 del disciplinare sia correttamente mutuata dall’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, che disciplina per l’appunto i motivi di esclusione dalle gare pubbliche.

Tuttavia, il detto art. 80 si riferisce alla “esclusione di un operatore economico dalla partecipazione”, sicché si riferisce agli offerenti, vale a dire alle imprese concorrenti, laddove, come si è illustrato, il progettista “indicato” non è un offerente, perché costituisce un soggetto affatto diverso dal concorrente, per cui non può ritenersi che la disposizione di legge si riferisca anche ai progettisti “indicati”.

Ne consegue che, a prescindere dalla mancata impugnazione da parte di OMISSIS, la clausola deve essere dichiarata nulla, perché contiene una causa di esclusione non prevista dal codice dei contratti pubblici o da altra disposizione di legge.

OFFERTA ECONOMICA – RETTIFICA DELL’ERRORE MATERIALE TRAMITE OPERAZIONE MATEMATICA - LEGITTIMO OPERATO DELLA PA

Oggetto: Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ARNAS Civico di Cristina Benfratelli - Appalto misto per la fornitura dei gas medicinali, tecnici ed altri gas a uso umano e per il servizio di gestione, distribuzione, compresa la manutenzione full risk degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione dei gas medicinali presso l'Azienda di rilievo nazionale ad alta specializzazione Civico di Cristina Benfratelli - Importo a base della procedura: euro 11.868.979,68 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa.

Negli appalti aggiudicati a corpo, elemento essenziale dell'offerta economica è unicamente l'importo finale complessivo, risultando irrilevanti i prezzi unitari indicati nel c.d. elenco prezzi, in quanto aventi un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare detto importo. L'offerta economica e dunque completa anche se priva dell'indicazione dei prezzi unitari.

Non è lesiva della par condicio né del principio di immodificabilità dell'offerta economica la rettifica dell'errore materiale, percepibile ictu oculi, in cui è incorsa l'impresa nella formulazione dell'offerta economica, cui la stazione appaltante può provvedere tramite semplice operazione matematica, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell'offerente.

IRREGOLARITA' FISCALE PROGETTISTA - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE - AMMESSA SOSTITUZIONE (59.1bis)

Con la decisione n. 13/2020 l’Adunanza Plenaria, confermando la posizione maggioritaria della giurisprudenza, ha affermato che il progettista indicato va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo, pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea in tema di contratti pubblici. Sicché il progettista indicato non rientra tra i soggetti legittimati a ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

La qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura porta con sé ulteriori necessarie conseguenze.

Non essendo un offerente, ma un collaboratore del concorrente, deve ritenersi possibile la sostituzione del progettista indicato con altro professionista, non incorrendosi in una ipotesi di modificazione dell’offerta né di modificazione soggettiva del concorrente, come invece ritenuto dalla stazione appaltante con il provvedimento impugnato.

D’altro canto escludere in via automatica il concorrente per una carenza riscontrata in capo a soggetto allo stesso estraneo costituisce un esito contrario ai principi comunitari di cui all’art. 57 comma 3 della Direttiva UE 2014/24, ed in particolare a quello di proporzionalità (cfr. in proposito Corte di Giustizia Europea 30 gennaio 2020, in causa C-395/2019). Sotto tale profilo il riferimento, di cui al provvedimento impugnato, alla non previsione nella lex specialis dell’ipotesi di sostituzione del progettista è irrilevante, operando l’eterointegrazione della legge di gara con i principi di matrice europea e i principi generali dell’ordinamento interno.

L’applicazione del principio di proporzionalità, nella fattispecie di cui è causa, consente di scongiurare il rischio che il concorrente possa subire incolpevolmente le conseguenze di violazioni imputabili non a sé, ma a soggetto esterno, del quale potrebbe non avere il pieno controllo, a fortiori quando ciò avviene automaticamente, ovvero senza che l’amministrazione aggiudicatrice, secondo quanto rilevato dalla Corte di Giustizia, abbia “la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie”, e l’operatore economico sia messo in grado di “dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di detta violazione” (cfr. in materia di subappalto Cons. Stato sez. V, 19 ottobre 2020, n.6305).

Alla luce delle considerazioni esposte appare illegittima la determinazione della stazione appaltate di negare, in via astratta, la sostituzione del progettista indicato dalla ricorrente”.

OFFERTA AL RIALZO SUI SINGOLI PREZZI UNITARI – MOTIVO DI ESCLUSIONE (59.4.c)

Per costante giurisprudenza tale indifferenza sussiste solo per le offerte economiche “a corpo” (…), nelle quali l’elemento essenziale della proposta economica è esclusivamente l’importo finale, e non le voci di costo che hanno concorso a formarlo, che restano, pertanto, fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare, il quale copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali (Cons. Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6119; 3 settembre 2018, n. 5161; 3 aprile 2018, n. 2057; VI, 4 gennaio 2016, n. 15; 4 agosto 2009, n. 4903; IV, 26 febbraio 2015, n. 963). Di contro, già sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163, l’Anac ha riconosciuto la non conformità alla normativa di settore della possibilità per gli operatori economici partecipanti a un appalto pubblico fondato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di formulare offerte in aumento sul costo di esecuzione dell’opera o “su elementi il cui valore massimo è stato previsto nel bando” (parere di precontenzioso n. 116 del 22 novembre 2007).

Oggi, la possibilità della stazione appaltante di dare rilevanza alle singole voci di costo offerte e di disporre conseguentemente l’esclusione delle offerte in aumento anche per dette singole voci, naturalmente previa predisposizione di una adeguata clausola nella lex specialis, non può ritenersi contrastante con l’art. 59, comma 4, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 (“Sono considerate inammissibili le offerte: […] c) il cui prezzo supera l’importo posto dall’amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto”), sia perché la norma non la vieta, sia in quanto la stessa norma, come anche rilevato dal primo giudice, declina l’espressione “offerte” al plurale, in tal modo potendosi agevolmente riferire alle offerte riferite alle singole voci di cui si compone un appalto che la stazione appaltante, nell’esercizio della propria autonomia negoziale, abbia strutturato anche valorizzando i prezzi unitari. L’osservazione dell’appellante che il predetto plurale sia da riferire alla esclusiva circostanza che il comma 4 di cui sopra regola le tre diverse ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), è frutto da un lato di una interpretazione riduttiva e dall’altro non scalfisce la coerenza della lettura proposta dalla sentenza appellata.

Il primo giudice ha articolatamente illustrato come il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa si risolva nella scelta dell’offerta che si presenta come la migliore sotto il profilo tecnico e che si contraddistingue, al contempo, per offrire il prezzo più basso, con un meccanismo in cui è preponderante la componente tecnica (stante il tetto massimo del 30 per cento del punteggio complessivo attribuibile all’offerta economica: art. 95, comma 10-bis, d.lgs. n. 50 del 2016), pervenendo alla condivisibile conclusione che, poichè il valore tecnico del “prodotto” o del “servizio” offerto è strettamente parametrato al prezzo offerto per lo stesso, la eventuale fissazione di soglie massime di prezzi unitari meglio soddisfa l’esigenza di un confronto concorrenziale effettivo e imparziale.

Detto rilievo non recede a fronte dell’osservazione di -Omissis- che, nell’ambito di una offerta complessiva rispettosa (perché pari o inferiore) dell’importo totale a base d’asta, il prezzo unitario che ha travalicato una di tali soglie massime presuppone evidentemente la riduzione proporzionale di altre voci di costo, e quindi non attribuisce all’offerente alcun vantaggio nell’attribuzione del punteggio tecnico.

Non si tratta infatti di scongiurare la possibilità che il collaudato meccanismo dell’offerta economicamente più vantaggiosa possa subire una alterazione, ma piuttosto di considerare che la lex specialis, a mezzo della specificazione delle regole della procedura, identifica puntualmente, anche mediante l’individuazione dei contenuti necessari delle offerte e la previsione dell’esclusione per il caso della loro carenza, le esatte caratteristiche della prestazione contrattuale che la stazione appaltante intende assicurarsi in rapporto al costo stimato del servizio.

In siffatta prospettiva, fermo restando il limite “esterno” di cui al citato art. 59, comma 4, lett. c), la eventuale fissazione di un tetto massimo di voci di prezzo unitarie, quale criterio ex ante e astratto, si rivela un limite “interno” che non può che essere proporzionale al primo e concorrere con esso, in quanto tale, al bilanciamento dei fattori prodotto o servizio e costo, in vista dell’identificazione della miglior offerta e indi dell’apprensione da parte dell’amministrazione della miglior utilità scaturente dal confronto concorrenziale, obiettivo che, nella logica del Codice dei contratti pubblici, non è meno significativo della tutela della spesa pubblica, di cui, anzi, costituisce un fondamentale aspetto.

APPALTO A CORPO – ANALISI DEI PREZZI DELLE MIGLIORIE – OBBLIGO INDICAZIONE A PENA DI ESCLUSIONE – CLAUSOLA ILLEGITTIMA (83.8)

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ITAL Costruzioni s.n.c. di Francesco Murro - Adeguamento sismico ed efficientamento energetico della scuola secondaria di primo grado di Amendolara Centro - Importo a base di gara: 577.639,80 euro -– Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di Amendolara C.U.C. di Trebisacce Comune capofila

Negli appalti aggiudicati a corpo, il prezzo delle soluzioni migliorative proposte e l’analisi di detti prezzi non sono elementi essenziali ai fini della completezza dell’offerta economica, perché eventuali oneri economici ricollegabili alle proposte migliorative trovano compensazione all’interno dell’offerta economica complessiva. Poiché né l’indicazione dei costi delle migliorie né l’indicazione delle relative analisi sono richieste, a pena di esclusione, da una norma di legge, la richiesta a pena di esclusione della lex specialis di gara di indicare, nell’offerta economica, l’analisi dei nuovi prezzi delle migliorie è affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, per violazione del principio di tassatività e, come tale, disapplicabile dalla stessa stazione appaltante. Nel caso in esame e l’offerta economica dell’aggiudicatario sia da considerarsi completa, anche se priva dell’analisi dei nuovi prezzi delle migliorie che non trovano riscontro nel prezziario regionale, nonostante la richiesta a pena di esclusione contenuta nel disciplinare, poiché tale richiesta è nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, tamquam non esset, e come tale disapplicabile dalla stessa stazione appaltante (Cfr., Consiglio di Stato, 15 settembre 2017, n. 4350); Tenuto anche conto che, nel caso in esame, in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante ha avuto modo di valutare la congruità dell’offerta nel suo complesso («le giustificazioni presentate dal concorrente Falbo S.r.l. sono sufficientemente esaustive e dettagliate in termini di costi della sicurezza e del personale, costi vivi per l’espletamento della fornitura, spese generali, utile d’impresa e condizioni favorevoli per svolere il servizio, pertanto è possibile ricavare un giudizio complessivamente positivo circa l’affidabilità e la sostenibilità economica dell’offerta», verbale di gara n. 5 del 12 maggio 2020 – seduta riservata).

OFFERTE IN AUMENTO - OEPV - DIVIETO (59.4.c)

Nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa principio del divieto delle offerte in aumento trova espressa previsione nella disposizione dell’art. 59, comma 4, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, con la quale il legislatore ha recepito l’orientamento della giurisprudenza che aveva affermato, sotto il vigore del precedente testo del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la sussistenza, in via implicita, del predetto divieto (1).

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(1) Cons. Stato, sez. III, 29 maggio 2017, n. 2542.

La Sezione ha chiarito che l’art. 59, d.lgs. n. 50 del 2016 in parola non va tuttavia interpretato in modo formale ed isolato, ma in modo sostanziale e sistematico, tenendo conto della peculiarità del caso concreto (ossia delle caratteristiche della gara e del criterio di aggiudicazione prescelto).

Nell’art. 59 l’espressione “offerte” è declinata al plurale, anziché al singolare (come in altre previsioni del codice), il che lascia intendere come essa si riferisca non solo al “prezzo” della complessiva offerta della prestazione oggetto di gara, ma altresì ai “prezzi” posti “a base di gara” delle singole prestazioni di cui si compone l’appalto secondo le valutazioni espresse dall’amministrazione nell’esercizio della propria autonomia negoziale.

La portata dell’art. 59 va inoltre definita alla luce dei principi di imparzialità dell’azione amministrativa e di tutela della par condicio dei concorrenti che, in virtù dell’influenza del diritto europeo, devono essere garantiti in via prioritaria nelle procedure ad evidenza pubblica.

Le gare che prevedono il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa si risolvono nella scelta dell’offerta che si presenta come la migliore sotto il profilo tecnico e che, al contempo, si contraddistingue per offrire il prezzo più basso. Tale criterio di scelta realizza una doppia competizione tra gli operatori sia sotto profilo tecnico che economico, con una preponderante prevalenza per la componente tecnica poiché il punteggio complessivo da attribuire all’offerta deve prevedere “un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.

Come ricordato, i criteri di aggiudicazione “garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva” e la stazione appaltante, “al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo […] individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici” (art. 95, commi 1 e 10-bis, d.lgs. n. 50 del 2016).

La stazione appaltante è, pertanto, chiamata ad individuare prima e applicare dopo i criteri di aggiudicazione in modo coerente con il fine di garantire un “confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici” dell’offerta. In questo contesto, l’importo a base d’asta gioca un ruolo fondamentale per il regolare svolgimento del “confronto concorrenziale sui profili tecnici” poiché esso fissa il limite estremo al di sopra del quale non è possibile offrire e quindi, specularmente, fissa il limite all’interno del quale dovrà svolgersi la competizione in relazione alla componente tecnica.

Una volta stabilita la soglia massima di offerta per una data prestazione o servizio (ossia il prezzo che l’amministrazione è disposta a corrispondere), i concorrenti sono consapevoli che non saranno presi in considerazione in relazione a quella specifica prestazione o servizio (che in senso generico possono essere definiti “prodotti”) offerte che presentano un costo superiore a quello di soglia massima. La previa fissazione di una soglia massima di offerta impone allora agli operatori di calibrare le proprie offerte tecniche in relazione al costo economico che dovranno sostenere per i “prodotti” da offrire e che sarà poi remunerato dalla stazione appaltante a seguito dell’aggiudicazione.

Proprio nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dove la componente tecnica assume un peso relativo maggiore rispetto a quella economica, il valore tecnico del “prodotto” è strettamente parametrato al prezzo offerto. Il rigoroso rispetto della soglia massima di offerta, che l’amministrazione può decidere di porre “a base di gara”, consente che il confronto concorrenziale si svolga in modo effettivo ed imparziale; diversamente, il superamento della soglia si risolve nella inesorabile violazione del principio di imparzialità e di tutela della par condicio, alterando di fatto il confronto concorrenziale “sui profili tecnici” dell’offerta oppure favorendo comportamenti opportunistici dei concorrenti che potrebbero fare affidamento su condotte amministrative non rispettose degli auto-vincoli posti in gara oppure ancora agevolando comportamenti ondivaghi della commissione esaminatrice destinati a refluire in esiti difformi tra loro. In questo caso, il concorrente che - eludendo le disposizioni di gara - riesce ad offrire un “prodotto” superiore dal punto di vista tecnico, verrà di fatto avvantaggiato dalla commissione in sede di valutazione della componente tecnica, ricevendo così, per questa componente, un punteggio superiore a scapito degli operatori rispettosi della legge di gara. Il mancato rispetto della soglia massima di offerta consentirà, infatti, al concorrente di mettere a disposizione della stazione appaltante un “prodotto” ad un prezzo superiore alla soglia e quindi verosimilmente un “prodotto” superiore (anche) dal punto di vista tecnico rispetto ad un omologo “prodotto” che, avendo un costo inferiore, è obiettivamente posizionato in un segmento di mercato meno performante

RIDUZIONE TERMINE ESECUZIONE – OFFERTA PERCENTUALE MAGGIORE- NON ESCLUSIONE

Dal tenore letterale della clausola del bando, la sanzione escludente, ivi chiaramente enunciata, risulta tuttavia circoscritta alla sola osservanza, di matrice formale, dell’obbligo di inserire, nella c.d. busta C, l’offerta economico – temporale, ma non anche riferita all’ulteriore obbligo, di matrice contenutistica, di indicare, come ipotizza il Comune, il ribasso sul tempo di esecuzione (100 gg.) entro una percentuale prestabilita (segnatamente quella enunciata nel c.d. prospetto di sintesi dei criteri di valutazione dell'offerta).

Il disciplinare, del resto, prevede, quale causa di inammissibilità dell’offerta, la previsione di un tempo di esecuzione contrattuale superiore ai cento giorni (cfr. art. 17 del disciplinare) e, all’atto di regolare le modalità di assegnazione dei punteggi relativi al fattore temporale, prescrive coerentemente che “alle offerte che non presentano sconti verrà attribuito il punteggio pari a 0 (zero)” (art. 18.3); così da significare, da un lato, che solo l’indicazione di un tempo contrattuale superiore ai cento giorni costituisce motivo di esclusione dell’offerta (dimostrando la sussistenza di immanenti esigenze di speditezza le quali, a ben vedere, non parrebbero porsi in contrasto con la riduzione dei tempi della prestazione profilata dalla ricorrente); dall’altro, che la mancata precisazione della percentuale di riduzione del tempo non produce, in realtà, alcun effetto escludente (è infatti prevista, ben più semplicemente, l’assegnazione di un punteggio pari a 0).

Circostanza, quest’ultima, che consente di evidenziare, in linea con l’impostazione suggerita dalla ricorrente, come il canone ermeneutico, da applicare per l’analogo caso di percentuale difforme, debba essere volto a garantire il favor partecipationis (tipico delle gare pubbliche), qui attuato mediante la conservazione dell’offerta e del suo contenuto utile, in modo da permettere l’assegnazione del punteggio corrispondente alla sola percentuale ammessa a valutazione, senza invece tenere conto, sempre ai fini della valutazione, dell’ulteriore percentuale di sconto offerta in eccedenza rispetto al limite dato.

La conclusione trova un preciso riscontro nella prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale, riaffermando un indirizzo di portata generale, ha puntualizzato che “in materia di gare pubbliche, il principio di tassatività delle cause di esclusione esige, ove richiamato in relazione allo scrutinio di offerte tecniche, che le stesse debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta” (Cons. Stato, Sez. III, n.1137 del 2018), incertezza che, nella fattispecie in esame, può e deve essere risolta, come visto, all’interno della lex specialis di gara, con l’assegnazione del punteggio corrispondente alla percentuale di massima riduzione del tempo contrattuale.

DISCIPLINA DI GARA – REQUISITI MINIMI – PROGETTAZIONE - CHIARIMENTI C.D. “RESTRITTIVI” SONO INAMMISSIBILI (59.1BIS – 83.1)

Su una ipotesi di chiarimento “restrittivo” (inteso cioè a circoscrivere la portata di un requisito originariamente delineato in senso più ampio), la giurisprudenza ha concluso per l’inammissibilità di una tale operazione manipolativa, sostenendo che “i chiarimenti sono invero ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost.” (Cons. Stato, sez. v, n. 6026/2019). In termini più generali, vale richiamare l’affermazione giurisprudenziale secondo la quale “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; V, 15 aprile 2004, n. 2162)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4307/2017).

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha, quindi, contravvenuto al principio invalso nella materia delle pubbliche gare secondo il quale i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono, a determinate condizioni, dare luogo ad una sorta di interpretazione autentica, purché in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell'azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 781/2018). Non è dato pervenire ad una diversa conclusione invocando l’art. 59, co. 1-bis, del codice dei contratti che, nella versione vigente al momento in cui il bando è stato pubblicato, non contemplava anche l’ipotesi del professionista “indicato” dovendosi ritenere che l’aggiunta di tale specificazione con l’art. 1, co. 20, lett. m) della l. n. 55/2019 abbia carattere chiarificatorio di una facoltà degli operatori economici comunque preesistente, in assenza di un divieto espresso nella precedente formulazione del comma in questione.

OFFERTA A CORPO – IRRILEVANZA ELENCO PREZZI ANALITICO (59.5)

In presenza di una gara con offerta “a corpo” risulta viziato per difetto di proporzionalità e violazione di legge il provvedimento di esclusione dell’offerta motivato dal mancato o erroneo utilizzo della modulistica predisposta dall’amministrazione. Infatti, nel contratto da aggiudicare a “corpo”, in siffatta tipologia di appalti il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull'importo a base d’asta e, pertanto, elemento essenziale della proposta economica risulta essere il solo importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nel c.d. elenco prezzi, tratti dai listini ufficiali (che possono essere oggetto di negoziazione o di sconti sulla base di svariate circostanze), hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale. Ne consegue che le indicazioni contenute nel c.d. “elenco prezzi” sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare: ciò, peraltro, trova conferma nell’articolo 59, comma 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale (riproducendo l’analoga norma contenuta nell’art. 53, comma 4, d lgs. 12 aprile 2016, n. 163) stabilisce che: “per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti”. In definitiva, pertanto, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l’elenco prezzi analitico risulta irrilevante. Peraltro è anche irrilevante che la lex specialis possa aver previsto, a pena di esclusione, l’utilizzo del modulo predisposto dall’Amministrazione per l’indicazione dei prezzi. Ove, invero, la lex specialis (e la pedissequa norma regolamentare) venisse interpretata in questi termini (nel senso cioè di aver previsto a pena di esclusione, per lavori da aggiudicarsi a corpo, l’utilizzo di un determinato elenco predisposto dall’Amministrazione) la relativa previsione non sfuggirebbe alla comminatoria di nullità di cui all’articolo 83, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, come è noto, stabilisce la nullità delle clausole che introducono cause di esclusione ulteriori rispetto a quello previste dalla legge. E ciò vale anche per la previsione regolamentare che, se interpretata nei termini escludenti, si porrebbe in insanabile contrasto con un principio fondamentale della legislazione statale in materia di affidamento dei contratti pubblici (quello della tassatività delle cause di esclusione, specie in presenze di carenze meramente formali prive di alcuna incidenza sullo svolgimento della gara) dotato di copertura costituzionale e comunitaria, come tale capace di imporsi e prevalere anche rispetto agli enti titolari di potestà legislativa primaria (il che consente di superare le difese svolte dalla Provincia autonoma di Trento nell’ultima memoria depositata in vista dell’odierna udienza di discussione).

Va, peraltro, rilevato che nel senso della illegittimità della sanzione espulsiva collegata al mancato utilizzo della “Lista lavorazioni” predisposta dall’amministrazione aggiudicatrice depone la circostanza che non esiste alcuna norma di legge che consenta di sanzionare con l’esclusione il mancato utilizzo di un modulo predisposto dalla stazione appaltante per la redazione dell’offerta economica.

APPALTO A CORPO - PREZZO FISSO (59.5BIS)

Come più volte precisato dalla giurisprudenza amministrativa, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, il computo metrico estimativo risulta irrilevante al fine di determinare il contenuto dell’offerta economica.

APPALTI A CORPO - IRRILEVANTE L’ELENCO PREZZI ANALITICO (59.5)

Il corrispettivo negli appalti da aggiudicare a “corpo” è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull'importo a base d’asta.

Elemento essenziale della proposta economica è, quindi, il solo importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nel c.d. elenco prezzi, tratti dai listini ufficiali (che possono essere oggetto di negoziazione o di sconti sulla base di svariate circostanze), hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale (cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2057).

Ne consegue che le indicazioni contenute nel c.d. elenco prezzi sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare. Ciò, peraltro, trova conferma nell'art. 59, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale (riproducendo l’analoga norma contenuta nell’art. 53, comma 4, d lgs. 12 aprile 2016, n. 163) stabilisce che: “per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti” (cfr., in relazione all’analoga previsione del previgente Codice dei contratti pubblici, Cons. Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 15).

In definitiva, pertanto, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l’elenco prezzi analitico risulta irrilevante (Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2057; Cons. Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 15; Cons. Stato, VI, 4 agosto 2009, n. 4903; Cons. Stato, IV, 26 febbraio 2015, n. 963).