COMMISSIONE DI GARA: VALUTAZIONE UNITARIA - PROCEDURE TELEMATICHE: NON NECESSARIE SEDUTE PUBBLICHE (93.4)

In merito alla dedotta illegittimità di una valutazione unitaria da parte dell’organo valutativo, senza differenziazione tra i punteggi espressi da ciascun Commissario, il Collegio intende richiamare la pacifica giurisprudenza per cui la detta circostanza ben può spiegarsi come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno alla Commissione, atteso che le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possono ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l'autonoma verbalizzazione. A diversa conclusione può invece pervenirsi per l’ipotesi peculiare del confronto a coppie, posto che in tal caso la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione (cfr. A.P. Consiglio di Stato n. 16/22; Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2020 n. 5130).

*** *** ***

Nell'ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non sono necessarie sedute pubbliche per l'apertura delle offerte è anche confermato dall'art. 58, D. Lgs. n. 50 del 2016, che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica (cfr. T.A.R Campania, Napoli, Sez. V, 19 luglio 2021, n. 4991 e Sez. II, n. 957/2020; T.A.R. Veneto, Sezione III, 13 marzo 2018; n. 307; T.A.R. Puglia, Bari, Sezione III, 2 novembre 2017, n. 1112; T.A.R. Sardegna, Sezione I, 29 maggio 2017, n. 365).

Dunque, sono le stesse caratteristiche della gara telematica che consentono di escludere in radice la possibilità oggettiva di modifica delle offerte, offrendo il vantaggio di una maggiore sicurezza nella loro conservazione e integrità, permettendo automaticamente l'apertura delle buste solo in esito alla conclusione della fase precedente, senza che nessuno degli addetti alla gestione della gara possa accedere ai documenti dei partecipanti fino alla data e all'ora di seduta della gara, così garantendo l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990).

GARA TELEMATICA - OFFERTA TECNICA IN FILE DANNEGGIATO - NON AMMESSIBILE NUOVO INVIO OLTRE I TERMINI (58)

In una gara telematica, nel caso in cui il file contenente l'offerta tecnica risulti danneggiato e non siano stati riscontrati malfunzionamenti del sistema, la responsabilità della mancata trasmissione del file originario ricade sull'operatore economico. La necessità di rispettare i termini per l'invio delle offerte, a garanzia della par condicio di tutti i concorrenti, non consente di poter ammettere l'invio di un nuovo file oltre tali termini.

NEGOZIATA SENZA BANDO - TERMINE MINIMO DI CINQUE GIORNI PER LA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA

Nella procedura negoziata si dovrebbe fare riferimento al termine previsto (per la procedura ristretta) dall'art.61, co.6, lett. b), che consente, in caso di urgenza, la riduzione dei termini di ricezione delle offerte fino a dieci giorni. Con riguardo agli affidamenti sotto soglia, poi occorre ulteriormente considerare la facoltà di dimidiazione prevista dall'art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, confermata e generalizzata, nel regime transitorio che opera fino al 30.6.23, dall'art.8, co.1, lett. c) L.n.120/2020; ne discende che, nella negoziata senza bando sotto soglia, il termine di cinque giorni costituisce, indicativamente, il termine minimo assegnabile agli operatori economici interpellati per la presentazione dell'offerta.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDA - TERMINE MINIMO DI CINQUE GIORNI PER LA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA

Nella procedura negoziata si dovrebbe fare riferimento al termine previsto (per la procedura ristretta) dall'art.61, co.6, lett. b), che consente, in caso di urgenza, la riduzione dei termini di ricezione delle offerte fino a dieci giorni. Con riguardo agli affidamenti sotto soglia, poi occorre ulteriormente considerare la facoltà di dimidiazione prevista dall'art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, confermata e generalizzata, nel regime transitorio che opera fino al 30.6.23, dall'art.8, co.1, lett. c) L.n.120/2020; ne discende che, nella negoziata senza bando sotto soglia, il termine di cinque giorni costituisce, indicativamente, il termine minimo assegnabile agli operatori economici interpellati per la presentazione dell'offerta.

ATI - MANDANTE NON SOTTOSCRIVE L'OFFERTA MA SOTTOSCRIVE I GIUSTIFICATIVI CHE CONTENGONO TUTTI GLI ELEMENTI DELL'OFFERTA - AMMISSIBILITA' (58 - 83)

Per quanto qui interessa, dagli atti di causa risulta che il documento denominato “offerta economica”, è stato sottoscritto dalla sola impresa mandataria, mentre gli altri, tra cui quello denominato “giustificativo offerta economica”, sono stati sottoscritti da entrambe le imprese del costituendo RTI. Ciò emerge dalla riproduzione della schermata della piattaforma telematica di gara recante la verifica delle firme del documento “giustificativo offerta economica.pdf.p7m.p7m” dal quale risulta la doppia firma digitale, una delle quali appartiene al rappresentante della mandante (cfr. doc. n. 6 della controinteressata e doc. n. 13 di parte resistente).

L’impresa mandante, pertanto, ha sottoscritto (unitamente alla mandataria) un documento facente parte dell’offerta economica e contenente tutti i dati essenziali e quelli di dettaglio della stessa (importo complessivo e voci specifiche, cfr. doc. n. 6 della controinteressata).

Non si può pertanto sostenere che il contenuto dell’offerta non sia riconducibile alla volontà congiunta validamente espressa dei componenti del R.T.I., giacché l’impegno economico risulta univocamente espresso mediante la sottoscrizione di entrambi i rappresentanti legali. L’offerta economica, infatti, deve essere considerata nel suo complesso come l’insieme dei documenti che consentono di perfezionare, avanti la stazione appaltante, la volontà di contrattare ed il contenuto delle promesse prestazioni.

Non persuade la tesi di parte ricorrente secondo cui la mancata sottoscrizione dello specifico file relativo denominato “offerta economica” (autogenerato dalla piattaforma telematica e riportato all’allegato n. 21 al ricorso) costituirebbe una irregolarità essenziale non sanabile, che avrebbe dovuto comportare l’esclusione automatica del RTI concorrente.

SOVRAFFOLLAMENTO DELLA PIATTAFORMA – RISCHIO TECNICO MALFUNZIONAMENTO - RIMANE A CARICO DELL'OPERATORE ECONOMICO (58 - 83)

Occorre convenire con il TAR, che il sovraffollamento degli accessi, che potrebbe aver reso più lento dell’ordinario il caricamento dei dati sulla piattaforma, è evento che risulta verificatosi solo in prossimità della scadenza del termine, ed era agevolmente prevedibile ed ovviabile con la (normale) diligenza di non ridursi all’ultimo momento. D’altra parte, non è stata specificamente censurata la organizzazione e configurazione della piattaforma, sotto il profilo della omessa predisposizione di modalità/potenzialità in grado di scongiurare alla radice sovraffollamenti.

Dunque, deve ritenersi che, legittimamente la lex specialis implicasse l’esigibilità, da parte dei concorrenti, di una particolare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, da porre in essere con solerte anticipo rispetto alla scadenza, onere compensato dalla possibilità di uso diretto della propria postazione informatica, e ciò impedisce di addossare alla stazione appaltante i rischi derivanti dall’uso del modello informatico. Tanto più, che, secondo l’organizzazione del sistema (come si dirà più avanti), le offerte non interamente caricate in tempo sarebbero divenute “criptate”, in quanto non riconosciute dal sistema.

Neppure può attribuirsi rilevanza, al fine di ritenere adempiuto parzialmente ed in tempo utile il deposito dell’offerta, alla essenzialità o accessorietà della documentazione residua non caricata tempestivamente, a fronte del rilievo che l’offerta integrale (comprensiva di ogni allegato) deve necessariamente essere depositata, tutta, in tempo utile e nei modi sopradescritti, in ciò sostanziandosi il proprium tipico delle gare informatiche.

In tale ambito – anche su questo aspetto si può convenire con il TAR - lo sforzo diligente (tempestivo) dell’offerente deve riguardare tutte le operazioni prescritte, vale a dire il caricamento completo dell’offerta, con il contestuale vantaggio di poter definire la procedura di deposito direttamente dai propri terminali; senza che assumano rilievo i principi previsti in differenti ambiti, nei quali si prevede la salvezza dei diritti del soggetto il quale adempia parzialmente all’incombente recettizio. Altrimenti, si finirebbe col consentire che un operatore possa iniziare le operazioni anche soltanto pochi secondi prima della scadenza del termine, così, di fatto, neutralizzandosi gli indubbi vantaggi, in termini di snellezza e funzionalità della procedura, che tali tipi di gare presentano.

D’altro canto, le stesse previsioni della legge di gara appaiono ragionevoli e del tutto coerenti rispetto alle sopra riferite esigenze.

Non possono essere condivise nemmeno le doglianze relative all’omissione da parte della stazione appaltante del soccorso istruttorio, al fine di recuperare la documentazione non tempestivamente caricata.

Astrattamente, la ricevuta del pagamento del contributo ANAC, documento che T. stessa afferma non essere stato caricato sulla piattaforma in tempo, riguardando un adempimento già svolto, avrebbe potuto essere acquisito tramite il soccorso istruttorio (del resto, in tale prospettiva, in sede cautelare, questa Sezione ha disposto istruttoria per accertare la preesistenza o meno del documento).

Tuttavia, l’ultima relazione di CONSIP (depositata in ottemperanza a detta ordinanza), ha chiarito (come già esposto al punto 5.) che “Si evidenzia che i documenti inseriti dagli operatori economici ai fini della partecipazione ad una gara sono presenti nel Sistema in forma “criptata”, ossia è impedita la lettura in chiaro. Detti documenti diventano disponibili in modalità “non criptata” solo quando la SA (titolare della negoziazione) inizierà l’esame delle offerte con l’apertura delle buste (nella specifica negoziazione risultano ancora chiuse, ossia la SA non ha avviato l’esame delle offerte). La decriptazione dei documenti, peraltro, avviene solo in relazione alle partecipazioni andate a buon fine. Per i motivi di cui sopra, anche la documentazione dell’OE T . risulta non leggibile in quanto “criptata” e non sarà comunque possibile accedervi neanche quando la SA inizierà la procedura di esame delle offerte in quanto l’OE non ha inviato la propria partecipazione entro i termini previsti.”.

GARA TELEMATICA - MANCATO RISPETTO DEL TIMING DI GARA - LEGITTIMA ESCLUSIONE

Il timing di gara indicava all'impresa non solo il termine ultimo perentorio per l’apposizione della firma digitale e della marcatura temporale all’offerta economica digitale (“SchemaOfferta_.xls”) ed un termine per l’inserimento del relativo numero di serie identificativo, ma prevedeva altresì che, con successiva comunicazione, sarebbe stata indicata la finestra temporale per l’upload dell’offerta economica telematica come sopra marcata da parte delle ditte ammesse al prosieguo della gara.

Come la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di evidenziare, la garanzia di segretezza dell'offerta economica nelle gare che si svolgono mediante l'utilizzo di piattaforma on line non può comunque prescindere dal corretto caricamento dell'offerta economica nel sistema, essendo il regolare inserimento della documentazione necessario per garantire che l'accesso e, dunque, la conoscibilità dell'offerta da parte degli addetti alla procedura di gara, avvenga solo alla data e all'ora di seduta di gara specificata in fase di creazione della procedura, allorquando il sistema redige in automatico la graduatoria, anche tenendo conto dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione; le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte e i sistemi provvedono alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura, l'affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa (cfr. in termini, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 18 settembre 2020, n. 3882; T.A.R. Lazio, Latina, 20 settembre 2019, n. 551; C.d.S., sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050).

In questo quadro, l’utilizzo della piattaforma on line e l’adempimento di tutti gli oneri formali prodromici alla materiale presentazione dell’offerta (firma digitale e indicazione della relativa marcatura temporale) non possono prescindere dal successivo concreto ed effettivo caricamento dell’offerta stessa, passaggio essenziale, prima ancora che per la verifica dell’integrità dell’offerta, per poter ritenere che un’offerta negoziale sia stata comunicata all’Amministrazione (cfr. C.d.S., sez. V, 24 giugno 2020, n. 4031) .

La circostanza che il bando di gara non avesse espressamente indicato che il caricamento andasse effettuato a pena di esclusione è irrilevante, in quanto dalla lettura del bando emerge che il caricamento dell’offerta economica nei tempi prescritti rappresenta un dovere dell’operatore economico la cui violazione non può che condurre all’esclusione dalla gara, in omaggio al richiamato principio di par condicio tra i partecipanti alla gara, nonché al principio di generale di autoresponsabilità, che trova pacificamente applicazione con riferimento alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e, in particolare, a quelle che si svolgono mediante la presentazione telematica dell'offerta, ed implica che ciascuno dei concorrenti sopporti le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione (cfr., da ultimo, C.d.S., sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 448; C.d.S., A.P., 25 febbraio 2014 n. 9).

PIATTAFORMA TELEMATICA - CONTRIBUTO A SOSTEGNO DEL FUNZIONAMENTO - ILLEGITTIMO (58)

“Lavori di Consolidamento località Acquaferrata”, - Codice Rendis 18IR687/G1 - CIG 9100315980. S.A. Comune di Spezzano della Sila. Importo complessivo dell’appalto euro 646.775,00 (esclusa IVA).

L’ANAC conferma l’illegittimità della previsione contenuta nella lex specialis in merito all’impegno ad effettuare, in caso di aggiudicazione, in favore della Centrale Unica di Committenza di riferimento, il versamento di un contributo pari al 1,20 % dell’importo contrattuale entro 30 giorni dalla data della stipula del contratto, quali costi per il funzionamento della CUC, in relazione al contrasto con l’art. 23 della Costituzione e con l’art. 41, comma 2-bis del d.lgs. 50/2016 nonché con il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del medesimo Codice, con conseguente nullità ed inefficacia ab origine della medesima e possibilità di disapplicazione diretta da parte della stazione appaltante.

SOTTOSCRIZIONE SOLO FILE ZIP - SUFFICIENTE AI FINI DELLA RICONDUCIBILITÀ DELL'OPERATORE (83)

Ritenuto che il ricorso sia fondato e debba essere accolto, tenuto conto che:

a) il paragrafo della lettera di invito rubricato ““Modalità di presentazione dell’offerta” (cfr. pag. 31, penultimo cpv.) – a tenore del quale “L’intera offerta tecnica deve essere sottoscritta digitalmente, a pena di esclusione, dal legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore e dal soggetto professionale esterno se indicato dal concorrente per l’attività di progettazione” – non sanziona espressamente con l’inammissibilità dell’istanza di partecipazione la mancata sottoscrizione con firma digitale dei singoli documenti digitali inseriti nell’unico file compresso contenente l’offerta tecnica, come accaduto nella fattispecie con riferimento agli elaborati progettuali presentati dal costituendo R.T.I. ricorrente;

b) sebbene in altra parte della prefata lettera di invito (cfr. pag. 19, 5° cpv.) si preveda che “tutti i singoli file” aggregati in un unico file “dovranno essere firmati digitalmente” dal concorrente, siffatta previsione non risulta assistita da alcuna sanzione escludente;

c) l’indicata interpretazione delle prescrizioni della lettera di invito appare la sola coerente con il consolidato principio di diritto che vuole privilegiata, a tutela dell’affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, al fine di evitare che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 24.11.2020, n. 7345);

d) inoltre, la sottoscrizione con firma digitale del file compresso in formato “zip” ad opera dell’operatore economico accreditato sulla piattaforma di gara appare sufficiente ad assicurare certezza sulla provenienza e sull’integrità dei documenti da cui detto file è composto, garantendo il sostanziale rispetto del principio di par condicio tra i concorrenti in gara; il Collegio richiama al riguardo la giurisprudenza secondo cui la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881; Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063; Sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8933).

e) nel caso di specie, dunque, contrariamente a quanto sostenuto dalla P.A., nulla avrebbe ostato all’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini della regolarizzazione della documentazione prodotta, non facendosi questione di adempimenti formali prescritti a pena di esclusione, ovvero integranti requisiti di partecipazione in base alla lex specialis.

GARA TELEMATICA - FINALITA' DELLA REGISTRAZIONE A PORTALE - IMPRESA PARTECIPANTE DIVERSA - AMMESSO (58)

In un caso di società facenti parte dello stesso gruppo societario e ammissibile la partecipazione alla gara di una società diversa da quella registrata sul portale, in quanto la preventiva registrazione al portale ha solo una funzione di abilitazione tecnica mentre solo la presentazione dell'offerta instaura una relazione giuridicamente rilevante tra l'operatore economico e la stazione appaltante.

GARA TELEMATICHE E SEDUTE PUBBLICHE APERTURA OFFERTE - NON NECESSARIE (58)

La recente giurisprudenza amministrativa ha chiarito: “la modalità telematica di svolgimento della gara, con caricamento della documentazione su piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti, consente di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un'immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica. Siffatta modalità di espletamento della procedura di gara è stata ritenuta dalla stessa giurisprudenza idonea a garantire la trasparenza, anche in assenza di seduta pubblica, anche per l'apertura delle offerte tecniche (e di quelle offerte economiche), per la maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell'integrità degli atti che offre” (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 01/03/2021, n.1700; cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2019, n.8333; Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2018, n.7039; Cons. Stato, sez. III, 15 novembre 2016, n. 4990; Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; Cons. Stato, V, 29 ottobre 2014, n. 5377).

GARA TELEMATICA - ACCESSO AGLI ATTI - AMMESSO IN MODALITA' CARTACEA (53)

Con il primo motivo la Cooperativa appellante premette di aver proposto istanza di accesso agli atti della procedura di gara per cui è causa, istanza che, in quanto non evasa, è stata reiterata nel ricorso di primo grado, e che l’ordinanza istruttoria - di cui in fatto - ha ordinato alla stazione appaltante, tra altro, di produrre tutti gli atti di gara “richiesti da parte ricorrente”. Rileva poi che, a fronte della sua istanza di accesso, che, trattandosi di una procedura telematica, era rivolta a ottenere il rilascio degli atti nel formato elettronico-digitale, la stazione appaltante non ha depositato le buste telematiche delle offerte e, più in generale, gli atti nel formato elettronico-digitale “nella loro versione originale”, ciò anche in riferimento alla documentazione relativa al verbale di verifica n. 1 - di cui pure in fatto - richiesta nei motivi aggiunti.

Su tali presupposti l’appellante afferma che, come già denunziato nel giudizio di primo grado, una siffatta condotta è prova della sussistenza dei vizi di trasparenza e parzialità dell’azione amministrativa, ex art. 64 Cod. proc. amm.; sostiene quindi che il primo giudice, affermando l’avvenuto deposito di tutti gli atti della procedura di gara e ritenendo superata la questione della mancata produzione dei “files” digitali (capo 1) sollevata dalla Cooperativa, le abbia negato “l’accesso a una giurisdizione amministrativa piena ed effettiva” e violato i principi fondanti del processo amministrativo (diritto alla parità delle parti, al contraddittorio e al giusto processo) anche per non aver motivato sul punto.

Il motivo è destituito di fondamento.

Il Tar, mediante l’ordinanza citata in fatto, aderendo all’istanza istruttoria avanzata dalla Cooperativa appellante e alla luce delle censure da essa formulate, ha ordinato alla stazione appaltante di depositare gli atti della procedura di gara per i quali l’appellante aveva esperito l’accesso, senza indicare in alcun modo la relativa modalità: a fronte della produzione in giudizio degli atti in via cartacea, bene poteva quindi affermare l’esatto adempimento dell’incombente.

Del resto, non vi è alcuna ragione per sostenere, come fa l’appellante, che solo il deposito di files elettronici potesse “consentire un apprezzamento scevro da vizi logici”.

Tale non è, in particolare, il fatto che la procedura sia stata condotta in via telematica, atteso che nulla osta alla conversione dei relativi “files” in documentazione cartacea, né la circostanza che anche la riattribuzione dei punteggi effettuata nel corso del giudizio di primo grado abbia confermato il conseguimento da parte dell’appellante della seconda posizione in graduatoria, cosa che è da attribuire alle valutazioni espresse dalla commissione giudicatrice e non alla forma con cui gli atti di gara sono stati depositati.

Inoltre, per la legge n. 241 del 1990, cui rimanda l’art. 53 del d.lgs. 50/2016, il “documento amministrativo” è costituito da ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie [art. 22 comma 1 lett. d)] e lo stesso art. 53 stabilisce che il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato o mediante “l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico” ovvero “tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti”,

Quanto poi a ogni questione relativa all’autenticità degli atti, anche alla luce di quanto previsto dal d.lgs. 82/2005, Codice dell’amministrazione digitale, è dirimente osservare che i due depositi documentali effettuati dall’amministrazione nelle date del 9 settembre e del 19 novembre 2019 hanno avuto a oggetto per la maggior parte i verbali di gara e che, se è vero che il 19 novembre 2019 sono state depositate anche tre offerte tecniche (tra cui quella dell’aggiudicataria), è altresì vero che nell’ambito dell’impugnativa, così come per i detti verbali, non è stata sollevata alcuna questione relativa all’individuazione del loro esatto contenuto.

MINOR PREZZO - ASTRATTA CONOSCENZA OFFERTA ECONOMICA - NON PREGIUDICA ESITO DELLA GARA

Considerato che:

– alla luce del parere dell’A.n.a.c. n. 57 del 19.03.2014 “la regola della separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica costituisce un principio di derivazione giurisprudenziale consolidato, che garantisce un ordinato svolgimento della gara ed impone, al contempo, di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche: la forma procedurale risponde all’esigenza di assicurare trasparenza, imparzialità e segretezza delle offerte, sicché, in tal modo, la verifica dei requisiti e la valutazione dell’offerta tecnica vengano effettuate senza condizionamenti derivanti dalla anticipata conoscenza della componente economica”;

– secondo costante orientamento interpretativo, infatti, “il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione” (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612);

– il richiamato principio ermeneutico trova quindi puntuale ed esclusiva applicazione nelle procedure selettive in cui il criterio di scelta è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendosi, appunto, a presidio nella necessità di evitare che la valutazione tecnica dell’offerta da parte del collegio esaminatore sia condizionata dalla conoscenza della proposta economica più conveniente formulata da una società partecipante;

– pertanto, se la gara è da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, l’automaticità della valutazione dell’offerta esclude che la mancata operatività del principio di segretezza possa comportare effetti pregiudizievoli in ordine all’obiettività ed omogeneità dell’attività compiuta dalla Commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 luglio 2012, n. 30; Consiglio di Stato, Sez. III, 13 ottobre 2014, n. 5057; T.a.r. Lazio, Roma, Sez. III, 11 dicembre 2015, n. 13884);

Ritenuto che:

– nella fattispecie l’assegnazione della commessa pubblica è stata disposta sulla scorta del criterio del prezzo più basso;

– nessuno dei files riguardanti la “documentazione amministrativa” contiene indicazioni dirette o indirette di carattere economico relativamente all’offerta presentata, mentre il file con la dichiarazione dell’offerta economica, seppur inserito tra la documentazione amministrativa, non risulta essere stato aperto dalla Commissione;

– in ogni caso, in applicazione dei condivisibili principi ermeneutici, nella vicenda in esame assume valore dirimente la circostanza che l’automatismo dell’aggiudicazione correlato al prezzo dell’offerta più basso impedisce che l’astratta e incidentale conoscenza dell’offerta economica presentata da un operatore possa pregiudicare l’esito della procedura di gara;

– sussistendo i presupposti di una pronuncia in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., il ricorso è quindi fondato nella parte in cui è richiesta la caducazione del provvedimento di esclusione, con conseguente annullamento dello stesso, salva ogni ulteriore determinazione della stazione appaltante;

– il gravame va di contro dichiarato inammissibile laddove è richiesto l’annullamento della proposta di aggiudicazione, attesa la carenza di lesività di tale determinazione (ex multis, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 13 ottobre 2020, n. 2593);

OFFERTA CARICATA IN MODO ERRATO - INCONGRUENZA ATTI DI GARA - AUTORESPONSABILITA' OE (58)

La ricorrente, nell’accludere l’offerta economica alla documentazione amministrativa all’interno della medesima busta “A”, è incorsa in un errore così evidente che non può essere giustificato in base al principio del legittimo affidamento, in ragione del contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità. Come statuito dalla giurisprudenza amministrativa, la “modulistica” messa a disposizione dalla stazione appaltante per la presentazione delle offerte non può certo prevalere sulle prescrizioni del disciplinare, o indurre a disattendere queste ultime. Per consolidato orientamento giurisprudenziale, che costituisce jus receptum, (ex aliis Cons. Stato, Sez. IV, 28/11/2012, n. 6026; Cons. Stato, Sez. IV, 19/03/2015, n. 1516) “nelle gare pubbliche, in caso di contrasto tra bando di gara e lettera d’invito, prevalgono le disposizioni del primo”. Se esiste un criterio gerarchico tra fonti dirette a comporre la lex specialis, a fortiori analoghi principi devono valere per la modulistica specificatrice, che non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la lex specialis della gara e che non può essere utilmente invocata per dedurre una oscurità/contraddittorietà del disciplinare (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19/03/2015, n. 1516; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 13/05/2016, n. 655; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 28/07/2016, n. 461).

Alla luce di tale giurisprudenza – che la Sezione condivide – un’antinomia tra la lex specialis e la modulistica allegata non è configurabile, dal momento che quest’ultima “non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la lex specialis della gara” e va letta, ed eventualmente integrata, in funzione delle prescrizioni vincolanti contenute nella prima.

Il Disciplinare di gara, in particolare, al par. 7, ha specificato chiaramente che, “a pena di esclusione, ogni riferimento relativo al prezzo o ad altri elementi economici relativi all’offerta deve essere contenuto esclusivamente all’interno della Busta C”. Il successivo par. 8 ha poi prescritto che la busta telematica “C – Offerta economica”, avrebbe dovuto contenere, a pena di esclusione, e come di consueto, “l’offerta economica da compilare preferibilmente secondo il modello predisposto dalla stazione appaltante”, recante il “ribasso percentuale complessivo offerto rispetto alla base d’asta, scritto sia in numeri che in lettere”.

MALFUNZIONAMENTO PORTALE - ONERE DELLA PROVA - SPETTA ALL’OPERATORE ECONOMICO (79)

E’ appena il caso di rilevare che in entrambi i giudizi qui incardinati avverso la gara per l’appalto del servizio integrato di gestione dei rifiuti urbani afferenti l’ambito territoriale della Comunità ….., S. ha censurato dapprima la sua esclusione e poi l’aggiudicazione alla controinteressata in ragione di asserite criticità dei sistemi informatici, non solo quello di gestione telematica delle gare provinciali (SAP-SRM), bensì pure quello della giustizia amministrativa (processo amministrativo telematico – PAT). Vale in proposito osservare, ed è considerazione conclusiva, che in un caso come nell’altro, tuttavia, la ricorrente non è stata in grado di “dimostrare” il preteso malfunzionamento, come invece avrebbe dovuto non essendo per certo l’Amministrazione ad essere tenuta a “comprovare” il regolare funzionamento del sistema, come viceversa sostenuto da S.

GARA TELEMATICA - AUTORESPONSABILITA' DEL CONCORRENTE

Risulta, dalle deduzioni di parte appellante, che quest’ultima si è connessa al sistema per procedere alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara per cui è causa l’ultimo giorno disponibile e ha caricato il documento di sintesi all’approssimarsi della scadenza (secondo le risultanze del sistema informatico, l’offerta risulta caricata alle ore 11:57, ossia pochissimi minuti prima della scadenza del termine ultimo per la presentazione delle offerte, prevista per le ore 12:00).

30.2. Risulta davvero difficile ritenere, in base al criterio inferenziale di ordine logico dell’id quod plerumque accidit, che se anche fosse stato garantito il servizio di assistenza fino all’ultimo minuto utile per la presentazione delle offerte e senza che fosse richiesto un preavviso per la sua fruizione, l’impresa partecipante avrebbe potuto, nel ristrettissimo lasso di tempo rimasto, contattare questo servizio, esporre il problema, trovare mediante l’assistenza una soluzione e compiere le operazioni di caricamento che essa aveva precedentemente intrapreso a partire dalle ore 10:00 dell’ultimo giorno utile.

Da ultimo, va poi richiamato con valenza dirimente, rispetto alle censure di parte appellante, il principio di autoresponsabilità, cui, in linea generale, ha fatto riferimento questo Consiglio con riferimento alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e, in particolare, a quelle che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta.

In linea generale, questo Consiglio ha avuto modo di statuire che, in base al richiamato principio generale dell’autoresponsabilità, ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014 n. 9).

Nello specifico, con particolare riferimento alle gare che prevedono la presentazione dell’offerta per via telematica, si è avuto modo di statuire che: “Il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l'informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest'ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.

Trattasi della dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev'essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità; ferma, ovviamente la gestione del vero e proprio malfunzionamento impeditivo della piattaforma di negoziazione per il quale, invece, lo stesso legislatore appronta specifici rimedi, quali la "sospensione del termine per la ricezione dell'offerte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento (art. 79 comma 5 bis D.Lgs. n. 50 del 2016, cit.).

In tale chiave ricostruttiva, l'esperienza e abilità informatica dell'utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e "dominare" quando si accinge all'effettuazione di un'operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l'amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l'ora di inizio delle stesse, prescelto dall'utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente indicate” (Cons. Stato, Sez. III, 24 novembre 2020 n. 7352; cfr., inoltre, Cons. Stato, sez. I, 24 gennaio 2020 n. 220; sez. III, 2 luglio 2014, n. 3329; sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6416).

I principi richiamati sono pienamente pertinenti al caso di specie e depongono, ulteriormente, per la reiezione delle censure esaminate.

In applicazione del principio di autoresponsabilità, essendo a conoscenza delle modalità e della tempistica relative al servizio di assistenza, l’impresa esclusa avrebbe avuto l’onere di organizzare il deposito dei documenti per la partecipazione all’appalto (anche anticipandolo), in modo tale da essere in condizione di poter fruire del servizio di assistenza, ove se ne fosse presentata la necessità, e di fronteggiare eventuali rallentamenti del sistema.

ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE - DECRETO SEMPLIFICAZIONI - OBBLIGO DI INTEGRAZIONE DELLA LEGGE DI GARA (97.8)

Le disposizioni normative contenute nell'art. 1 del decreto legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020, contengono una disciplina derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall'esigenze di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia da COVID-19 che come tale prevale sulla disciplina dei contratti sotto-soglia prevista dall'art. 36 del Codice appalti, con la conseguenza che le previsioni della lex specialis con essa incompatibili devono essere integrate e sostituite, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell'anomalia.

GARA TELEMATICA E SEDUTE PUBBLICHE - NON NECESSARIO (58)

In sintonia col mutato quadro ordinamentale, la lex specialis ha previsto la gestione della gara “integralmente con modalità telematica” (cfr., art. 2, comma 2, del bando) e che con nota del 6.4.2021 la stazione appaltante ha correttamente escluso la pubblicità delle sedute della commissione di gara di apertura delle buste “elettroniche”, per evidenti esigenze di distanziamento sociale legate all’attuale emergenza sanitaria da Covid-19.

Occorre inoltre osservare che, a prescindere dalla perdurante emergenza pandemica, “nelle gare pubbliche con gestione telematica, il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico, posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni”, garantendosi così, “non solo la tracciabilità di tutte le fasi, ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l'incorruttibilità di ciascun documento presentato” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I quater, 13.10.2020, n. 10399).

OSTACOLI TECNOLOGICI PIATTAFORMA TELEMATICA -OBBLIGO PA INDIVIDUARE SOLUZIONI ALTERNATIVE (58)

Non potrebbe opporsi al concorrente, quale ostacolo alla formulazione della proposta migliorativa, anche ai meri fini della sua più efficace rappresentazione tecnico-descrittiva, un limite tecnologico della struttura utilizzata dalla stazione appaltante ai fini della acquisizione delle offerte.

Va da sé che, qualora tale limite sia concretamente riscontrato in sede di presentazione dell’offerta da parte di un concorrente (sia che si tratti della impossibilità di caricare files ulteriori, rispetto al numero consentito dalle “righe” predisposte dalla piattaforma telematica, eventualmente incapienti rispetto al numero di allegati da presentare al fine di soddisfare le richieste della lex specialis, sia che attenga al “peso” dei files da produrre per rispondere a quelle richieste), costituisce un dovere (più che una mera facoltà) della stazione appaltante, il cui rispetto è esigibile dal concorrente che sia incorso nel suddetto ostacolo tecnico-pratico, approntare le soluzioni alternative al fine di consentire ad esso il pieno esercizio dei suoi diritti partecipativi.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA COMPONENTI RTI - AMMESSA (58)

Con unico motivo di ricorso, si deduce: violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., delle direttive eurounitarie in materia di affidamento dei contratti pubblici, del d.lgs. n. 50 del 2016, della lex specialis; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, difetto di motivazione, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità, perplessità, irragionevolezza, ingiustizia grave e manifesta; violazione dei principi di adeguatezza dei termini, libera concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento, correttezza, economicità, efficacia, proporzionalità, tempestività, trasparenza e pubblicità.

In sostanza, pur senza negare che i due file di cui si compone l’offerta tecnica non siano stati firmati da entrambe, le ricorrenti sostengono che non avrebbero potuto essere escluse, perché l’offerta sarebbe stata comunque univocamente riconducibile a loro, essendo stata presentata mediante il sistema telematico SINTEL, previa registrazione; sotto altro profilo, invocano l’applicazione del “soccorso istruttorio”; infine, obiettano che il disciplinare non prevedeva un’espressa comminatoria di esclusione per il difetto di sottoscrizione.

Il Collegio è consapevole che, rispetto al difetto di sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i componenti del costituendo RTI, in giurisprudenza vi sono posizioni differenti.

Secondo un primo orientamento, cui si è conformata la Città metropolitana, esso non può che condurre all’esclusione dalla gara, perché la sottoscrizione dell’offerta si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento e si vincola a essa, pertanto la sua mancanza ne inficia validità e ricevibilità e non è sanabile mediante soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per rimediare alle carenze dell’offerta tecnica o economica (tra le tante, si v. Cons. St., sez. III, sent. n. 6530 del 2020 e TAR Lazio, Roma, sez. II, sentt. n. 7470 del 2019 e n. 11598 del 2020).

Per un secondo orientamento, invece, i vizi della sottoscrizione dell’offerta rilevano solo se e in quanto determinano un’incertezza assoluta sul suo contenuto o la sua provenienza, mentre in caso contrario un’eventuale esclusione sarebbe illegittima (Cons. St., sez. V, sent. n. 3973 del 2020, e sez. III, sent. n. 1963 del 2020, nonché TAR Toscana, sent. n. 288 del 2020 e TAR Calabria, Catanzaro, n. 836 del 2020; si v. altresì il parere di precontenzioso approvato dall’ANAC con deliberazione n. 420 del 15.05.2019).

Tra le due posizioni, il Collegio intende aderire a quest’ultima.

APPLICABILITA' DELLE SEDUTE PUBBLICHE NELLE GARE TELEMATICHE (58)

Ed infatti l’ applicazione del principio di pubblicità, quale diretto corollario del principio di trasparenza – come momento indefettibile e qualificante delle procedure di evidenza pubblica – va nondimeno declinato alla luce delle nuove modalità di svolgimento delle gara, che passano, pressoché interamente, su piattaforme informatiche che garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento; i flussi di dati inseriti dai singoli operatori partecipanti possono essere dunque integralmente controllati, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica; la garanzia di conservazione dell’integrità degli atti (files contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta) è dunque insita, a monte, nelle stesse modalità telematiche di svolgimento e neppure richiederebbero, a rigore, una seduta “pubblica” per l’apertura delle offerte, già assicurata dalle dette peculiarità di svolgimento (cfr. Cons. di Stato, III, n. 627/2021), che di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte.

Come già osservato dal Consiglio di Stato (V, n. 5388/2017), il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente o meno della presenza o meno del pubblico), posto che ogni operazione compiuta risulta essere naturalmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini, è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato, come confermato, peraltro, dal fatto che lo stesso Codice dei Contratti non contiene alcuna norma che preveda l’obbligo della seduta pubblica telematica.

GARA TELEMATICA - FILE OFFERTA TECNICA ILLEGGIBILE PER VIZIO ORIGINARIO - LEGITTIMA ESCLUSIONE

Nel caso in esame è opportuno richiamare quanto è stato indicato nella relazione tecnica del 4/2/21 versata in atti, da cui risulta che “il file firmato p7m non risulta well-formed, non essendo un file conforme alle specifiche CAdES”; i tecnici della piattaforma Empulia hanno poi precisato che il sistema esegue i seguenti controlli:

- verifica che l’intero file sia stato caricato;

- controlla che l’estensione del file sia tra quelle previste nel modello utilizzato;

pertanto, nessun controllo viene eseguito sulla validità del certificato di firma digitale, né viene verificata l’integrità del contenuto del file allegato; il messaggio di errore di caricamento di un file, viene rilevato solo nel caso in cui il file di partenza non giunge integro sul server e di conseguenza non viene memorizzato nell’offerta.

9.1 - Tali precisazioni consentono di respingere la tesi dell’appellante secondo cui la mancata rilevazione dell’errore da parte del sistema avrebbe prodotto il legittimo affidamento sulla corretta ricezione di tutti i file: il sistema, infatti, si limita a rilevare come errori solo quelli relativi alla non integrità del documento, e non segnala, quindi, errori di altra natura.

Nel caso di specie, inoltre, è incontroverso che non si sia verificato un errore imputabile al gestore della piattaforma informatico-telematica, trattandosi – evidentemente – di un errore originario del file, come accertato in via istruttoria dalla stazione appaltante.

Inoltre, come correttamente ritenuto dal TAR, “è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, alle previsioni di bando e alle norme tecniche, nell’utilizzazione delle forme digitali, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura, la cui disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti (par condicio); l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane quindi a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità.

Né un procedimento siffatto, che è stato ideato per semplificare, può essere aggravato da adempimenti e da oneri ulteriori volti a decodificare un documento che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità (Cons. St., sez. V, 7 novembre 2016 n. 4645), in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema.

Ciò infatti recherebbe in realtà pregiudizio alla stessa ratio di funzionamento del sistema informatico-telematico, che è proprio quella di consentire la celere e semplificata individuazione del migliore operatore economico offerente, ostacolando in ultima analisi l’amministrazione nell’acquisizione dei beni o dei servizi ricercati.

Diversamente opinando, le questioni che potrebbero porsi, ogniqualvolta si diverga dall’attenersi con diligenza a quanto previsto in ordine alle forme digitali da utilizzarsi, potrebbero essere così varie e molteplici, tali da frustrare le potenzialità che i sistemi informatico-telematici offrono alle pubbliche amministrazioni di pervenire alla certa e rapida individuazione del miglior offerente, senza utilizzare le ormai obsolete e farraginose procedure cartacee”.

Peraltro, trattandosi di un documento relativo all’offerta tecnica, non era possibile neppure ricorrere al rimedio del soccorso istruttorio, stante l’espressa esclusione prevista dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016: in ogni caso la pretesa dell’appellante di ricorrere ad attività aggiuntive da parte della Commissione di gara, quale procurarsi appositi software necessari per ovviare alla irregolarità del file contenente l’offerta muta, non soltanto esula dagli obblighi della Commissione giudicatrice, ma impatta anche contro il principio della par condicio, immanente nelle procedure di gara.

Non è infatti persuasivo il richiamo alla decisione di questa Sezione n. 4065/2018, in quanto in quel caso si trattava di convertire il file dal formato “word” al formato “pdf” che “appartiene allo strumentario digitale di base di qualunque soggetto (pubblico o privato) che utilizzi la modalità digitale per lo svolgimento dell’attività”, mentre nel caso di specie si richiedeva di ricercare ed acquisire un apposito programma informatico che non era nella disponibilità dell’Amministrazione al fine di “aprire” il documento corrotto: quindi, nel caso precedente l’Amministrazione doveva limitarsi ad utilizzare uno strumento già in suo possesso per eseguire la mera conversione del file; nel caso in questione si trattava, invece, di procurarsi un programma (del quale l’Amministrazione non era in possesso) al fine di correggere l’errore del file prodotto in gara dalla concorrente.

Si tratta, evidentemente, di due situazioni ben diverse, nella seconda delle quali l’intervento della Commissione si sarebbe posto in contrasto con il principio della par condicio.

GARA TELEMATICA - MALFUNZIONAMENTO PORTALE - OFFERTA TRASMESSA TRAMITE PEC - LEGITTIMA ESCLUSIONE (58)

Secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale “il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.” “La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (C.d.S., sez. V, n. 2732/2020; C.d.S., sez. V, n. 612/2019; C.d.S., sez. V, n. 3287/2016; ed ulteriore giurisprudenza ivi cit. sez. V, n. 2214/2013; sez. V, n. 2734/2012 e sez. V, n. 1734/2011). Posto che alla luce della giurisprudenza richiamata il condizionamento nella valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, vale allora considerare che nella fattispecie in esame il documento di sintesi dell’offerta che è stato allegato alla PEC indirizzata da S. alla Stazione Appaltante alle ore 11:55:47 contiene proprio il ribasso proposto e, quindi, un elemento in tutta evidenza ben concludente nel definire l’offerta economica, idoneo a consentire potenzialmente all’organo valutatore di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta. Inoltre il sistema di protocollazione vigente presso la Comunità prevede modalità di registrazione immediata della corrispondenza anche via PEC pervenuta all’Ente e che comportano l’impossibilità da tale momento di garantire la segretezza della corrispondenza stessa.

Il Collegio è a conoscenza della giurisprudenza di segno parzialmente diverso (cfr. C.d.S., sez. V, n. 4342/2019) che, quanto al principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, denominato anche come divieto di commistione, considera solo l’effettiva concreta conoscenza dell’offerta economica quale causa di esclusione dalla procedura nell’assunto che il divieto non vada inteso in senso assoluto, bensì relativo, con indagine da condurre in concreto, in riferimento alla funzione cui il principio è preordinato.

Tale posizione, che appare sottesa a quanto affermato dal Giudice d’Appello nell’ordinanza n. 3793 del 9 luglio 2021 che ha disposto l’ammissione con riserva della società ricorrente alle successive fasi della gara ed ha pure ritenuto che il giudizio di primo grado dovrebbe accertare “se, in concreto, una violazione della segretezza delle offerte vi sia stata, sub specie di una presa di conoscenza dei contenuti dell’offerta della ricorrente da parte del seggio di gara attraverso la lettura della PEC delle ore 11.55.47.”, ad avviso del Collegio non è peraltro condivisibile. A tacere del fatto che l’Amministrazione ha saputo indicare puntualmente i soggetti venuti a conoscenza anticipatamente dell’offerta economica, il bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone una estrema cautela, per cui anche il mero rischio della conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è capace di pregiudicare la garanzia, su cui gli amministrati devono poter contare, di imparzialità della valutazione. In altri termini nel caso di specie non sussiste la prova della mancanza di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione che il Giudice di secondo grado ha viceversa reputato necessaria. E ciò a tacere in via dirimente dello specifico divieto che nella fattispecie risulta espressamente contenuto nella legge di gara, stabilito a pena di esclusione e – giova ribadire – rimasto inoppugnato.

Poiché, come si è detto, assume rilevanza anche solo il rischio potenziale della conoscenza anticipata dell’offerta economica, in quanto in grado di infliggere un vulnus ai principi di imparzialità e par condicio dei partecipanti che la Stazione Appaltante è tenuta ad assicurare, non valgono ad escludere la violazione del principio di segretezza dell’offerta economica né la PEC del 16 marzo 2021 con cui la ricorrente invitava la stazione appaltante a non considerare l’allegato (“incapsulato” nell’apposita busta informatica in formato .p7m) alla propria PEC dell’8 marzo 2021, né l’affermazione contenuta nel verbale del 30 marzo 2021 secondo cui l’offerta viene mantenuta riservata e non viene allegata al verbale stesso. In particolare la nota prudenzialmente inviata il 16 marzo 2021 non è per certo sufficiente ad elidere la possibilità del pregiudizio determinato dalla PEC dell’8 marzo 2021, mentre i contenuti del citato verbale non vanno intesi nell’accezione pretesa dalla ricorrente atteso che l’Amministrazione non ha accertato che il contenuto del documento di sintesi allegato alla PEC dell’8 marzo 2021 non sia stato già aperto o divulgato in alcun modo e sia rimasto del tutto riservato. Anzi: quanto rappresentato dall’Amministrazione nella memoria del 23 settembre 2021, ove sono indicati con nome e cognome i soggetti che hanno preso conoscenza della PEC, semmai conferma l’esatto contrario. Nel caso di specie sussiste pertanto la compromissione della imparzialità della valutazione.

GARA TELEMATICA - PROROGA TERMINI PRESENTAZIONE OFFERTE - MODALITA' DI COMUNICAZIONE (79.3)

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società Dream Distribution Srl – Procedura aperta avente ad oggetto l’accordo Quadro della durata di 36 mesi, con un solo operatore economico ex art. 54 comma 3 del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii, per la fornitura di Dispositivi di Protezione Individuali occorrenti al personale di Roma Capitale – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 9.241.461,00 – S.A.: Roma Capitale –Direzione Generale - Centrale Unica Appalti – Direzione Beni.

L'art. 79, comma 3 del Codice prevede che "Le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti:

a) se, per qualunque motivo, le informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate, seppur richieste in tempo utile dall'operatore economico, non sono fornite al più tardi sei giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte. In caso di procedura accelerata ai sensi degli articoli 60, comma 3, e 61, comma 6, il termine e di quattro giorni;

b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara>>; e che il comma 5-bis stabilisce che "Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. [...]

La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l'indirizzo Internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell'articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno. In ogni caso, la stazione appaltante, qualora si verificano malfunzionamenti, ne dà comunicazione all'AGI ai fini dell'applicazione dell'articolo 32-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante codice dell'amministrazione digitale">; sebbene le fattispecie contemplate dall'art. 79, commi 3 e 5-bis sopra citati non costituiscano un elenco tassativo dei casi di proroga dei termini di presentazione delle offerte nelle gare di appalto, la ratio della norma è comunque quella di circoscriverli ad ipotesi eccezionali e puntualmente motivate da parte della Stazione appaltante al fine di tutelare i principi di trasparenza e par condicio tra gli operatori economici;

OFFERTA ECONOMICA INCOMPLETA - MALFUNZIONAMENTO SISTEMA - VA DIMOSTRATO (58)

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Centrale Unica di Committenza dei

Comuni di Vimodrone, Cassina De’ Pecchi, Rodano – Gara europea a procedura aperta telematica per l‘affidamento di accordo quadro per il servizio di ristorazione scolastica e

altre utenze dei Comuni di Cassina De’ Pecchi, Rodano e Vimodrone a ridotto impatto ambientale – Importo a base di gara: euro 5.724.445,32 – S.A. Centrale Unica di

Committenza dei Comuni di Vimodrone, Cassina De’ Pecchi, Rodano PREC 182/2021/S

L’offerta economica mancante degli elementi essenziali richiesti dal disciplinare di gara è da ritenere incompleta e non suscettibile di soccorso istruttorio, essendo tale istituto non ammesso in relazione all’offerta economica. In mancanza della dimostrazione di un malfunzionamento del sistema imputabile al gestore dell’infrastruttura, le conseguenze dell’errore nel caricamento dell’offerta economica sulla piattaforma ricadono sul concorrente.

GARA TELEMATICA - INOSSERVANZA MANUALE UTILIZZO PIATTAFORMA - LEGITTIMA ESCLUSIONE (58)

E’ infondato anche il terzo motivo con il quale l’appellante lamenta che nel termine di scadenza aveva completato il caricamento delle offerte per i lotti 2, 3, 5, 8, 9 e 16 (quindi di sei dei sette lotti per i quali Gi One aveva stabilito di presentare l’offerta), poi reso vano in ragione dell’asserita causa di esclusione occulta per cui l’invio delle offerte dei lotti già caricati non era possibile sino al completamento di tutti i lotti per i quali il candidato aveva dichiarato di presentare l’offerta.

Invero, a seguire la prospettazione dell’appellante, dovrebbe ritenersi che si tratti di una prescrizione escludente automatica, che però non può ritenersi “occulta”, essendo evincibile, sul piano di un’interpretazione in buona fede, dal manuale d’uso di “Acquistinretepa” per “la partecipazione a una gara in Accordo quadro”, da cui emerge una coerente conseguenzialità del sistema, tale per cui l’operatore, che intende presentare l’offerta, deve anzitutto selezionare i lotti di interesse (Passo 2- scelta dei lotti), per infine effettuare la “conferma e invio” (Passo 9) di tutto quanto selezionato.

Il fondamento di razionalità di tale procedura non è evidentemente solamente un’esigenza tecnico-telematica, ma, anzitutto, di coerenza della manifestazione di volontà negoziale, che risulterebbe altrimenti contraddittoriamente ed, ancora di più, incomprensibilmente, espressa.

Conferma si ha nel fatto che proprio al punto 3.8. del manuale d’uso (concernente il Passo 8 : Conferma e invio) è contemplata la possibilità di “modifica dei dati inseriti”, che «può avvenire anche dopo l’invio dell’offerta, ritarandola e andando in modifica salvo rigenerare i documenti di partecipazione e le offerte tecniche ed economiche entro i termini di presentazione»; ancora più significativamente, si prevede la possibilità di «inviare una nuova offerta, in sostituzione di quanto precedentemente inviato in qualunque momento, sempre entro i termini previsti […]».

Detto in altro modo, la mancata ammissione per non avere inserito entro il termine prescritto la documentazione inerente l’offerta completa è dettata dal rispetto, melius dalla corrispondenza con i contenuti propri della dichiarazione negoziale, e non è comunque una causa occulta di esclusione, atteso che se ne rinviene il fondamento, quanto meno, nel manuale d’uso.

Si tratta dunque di un ordo productionis del procedimento telematico legittimo e non già di una causa di esclusione occulta od a sorpresa.

Con riguardo, poi, all’eccepita irragionevolezza del funzionamento della piattaforma telematica, che non terrebbe conto del fatto che il bando di gara suddiviso in lotti costituisce un atto ad oggetto plurimo, enucleando dunque una pluralità di gare che si concludono con autonome aggiudicazioni, è sufficiente considerare, anche a prescindere dalla considerazione che non si tratta di argomento idoneo a superare la portata dell’impegno negoziale multiplo e la sua corrispondenza in gara, come nella fattispecie in esame la procedura aperta riguardi l’affidamento di un accordo quadro per ogni lotto con più operatori economici, e non già l’affidamento degli specifici appalti, che avverrà in favore di uno degli operatori parti dell’accodo quadro da parte delle amministrazioni secondo i termini e le condizioni dell’accordo stesso.

MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA - OFFERTA PRESENTATA IN ESTREMIS - SOLUZIONI POSSIBILI PER LA PA (79.5-bis)

Si deve premettere che l’art. 79, comma 5-bis del d. lgs. n. 50 del 2016, introdotto dall’art. 48 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, disciplina l’ipotesi del “mancato funzionamento” o, più in generale, del “malfunzionamento” dei “mezzi di comunicazione elettronici” (comprensivi delle “piattaforme telematiche di negoziazione”) messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 52 del Codice, prevedendo che – nel caso in cui la natura della disfunzione sia “tale da impedire la corretta presentazione delle offerte” – si imponga alla stazione appaltante l’adozione dei “necessari provvedimenti”, al fine di “assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’art. 30”.

In particolare, sono contemplati tra i provvedimenti in questione:

a) la “sospensione del termine” (per “il tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi”);

b) la “proroga del termine” (per una “durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”).

La regola – dichiaratamente ispirata alla salvaguardia dei “principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità [e] pubblicità” che connotano le procedure evidenziali (cfr. art. 30 d.lgs. n. 50/2016) – non contempla l’ipotesi (in sé non riconducibile ad un obiettivo malfunzionamento tecnico del sistema informatico) della omessa, insufficiente od inadeguata informazione in ordine alle concrete modalità operative strumentali alla presentazione delle offerte in forma telematica (segnatamente inerenti, come nel caso di specie, ai limiti dimensionali dei documenti da ‘caricare’ ed ‘inoltrare’ ed alle correlate modalità di autenticazione).

Cionondimeno, il silenzio testuale della legge non può essere acquisito – a dare adeguato risalto alla “intenzione del legislatore” (art. 12, primo comma, delle Preleggi), riferita alla libera, paritaria e concorrenziale accessibilità del mercato delle pubbliche commesse, il che postula ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza ed effettività del tempo dato per elaborazione e formalizzazione delle offerte (con conseguente divieto di frapporre ingiustificati e disparitari ostacoli di ordine formale)– come sintomo di una deliberata restrizione alla riapertura dei termini (mediante sospensione o proroga).

In effetti, l’operatore economico deve poter fare affidamento – relativamente alle regole operative¸ di carattere strumentale e formale, della gara, unilateralmente predisposte dalla stazione appaltante e perciò assoggettate ad un canone di interpretazione secondo buona fede (cfr. Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5029) – su esaustività, completezza e precisione delle indicazioni programmaticamente affidate agli atti di indizione. Ciò perché – di là dalle ipotesi di abuso o strumentalizzazione – il grado di diligenza da pretendere non arriva ad imporre l’autonoma ricerca di regole integrative, limitative o correttive (quand’anche, come nella specie, evincibili dalla consultazione del sito Internet della stazione appaltante).

Bene, perciò, valorizzando la detta ratio legis, il primo giudice ha ravvisato che l’apparente lacuna normativa (ovvero la formulazione eccessivamente restrittiva dell’art. 79, comma 5-bis del d. lgs. n. 50/2016) possa essere colmata facendo applicazione analogica della regola codificata.

Nemmeno una tale operazione si è risolta, come assume l’appellante, nella surrettizia surroga di una regola con un principio (di suo idoneo alla arbitraria estensione dei tassativi poteri di intervento dell’amministrazione aggiudicatrice): piuttosto nella ricostruzione, per via di interpretazione sistematica, di una più articolata regola, formulata alla luce dei “principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato” (art. 12, secondo comma, ad finem prel.).

Va aggiunto che, nell’argomentazione analogica, il richiamo ai principi (vuoi che si tratti di principi “generali” desunti per via di astrazione generalizzante dal complesso normativo; vuoi che si tratti di principi “fondamentali”) opera non in termini di sostituzione di una regola alternativa e non positiva, ma di ricostruzione di una regola già desumibile (quindi, implicita) nel sistema.

Né è di ostacolo alla conclusione la asserita eccezionalità (rispetto alla ordinaria natura decadenziale del termine di presentazione delle offerte, di suo preordinato a salvaguardare la par condicio tra gli operatori economici in concorrenza) della rimessione in termini ancorata alla scusabilità dell’errore: invero l’eccezionalità (che, a termini dell’art. 14 delle Preleggi, preclude l’estensione analogica) va, per comune intendimento, acquisita come predicato di una norma “che non sia riconducibile ai principi generali o fondamentali dell’ordinamento giuridico, ma che anzi faccia eccezione a detti principi o sia in contrasto con essi” (cfr. Cons. Stato, IV, 28 ottobre 2011, n. 5799): di una norma, in altri termini, che non costituisca, come deve per contro dirsi qui, un completamento, una integrazione od una specializzazione della disciplina giuridica contenuta in una norma più ampia, ma rappresenti una interruzione della consequenzialità logica di quest’ultima, ponendo una disciplina contrastante ed antinomica con quella della norma generale (cfr. Cass., II, 28 febbraio 2018, n. 4657; Id., III, 3 settembre 2007, n. 18522).

MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA - SCAMBIO IDENTITA' IMPRESE - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (58)

Il concorrente partecipante è stato individuato dalla piattaforma nella società A. Soc. Coop. a causa, esclusivamente, di un problema tecnico imputabile al gestore del sistema telematico. Di questo la stazione appaltante è stata debitamente informata dall’odierno ricorrente che le ha trasmesso anche la risposta che Consip (che gestisce il portale www.acquistinretepa.it) ha fornito al Consorzio L. in merito alle responsabilità di un simile accaduto.

Del resto, l’intera documentazione amministrativa presentata in gara è univocamente riferita al solo Consorzio, senza che vi sia il minimo accenno alla società A.. Inoltre, pur essendo quest’ultima una delle consorziate del Consorzio L. Servizi e Lavori, nella gara in esame non è stata nemmeno indicata tra le consorziate esecutrici. Infatti, già nella richiesta di soccorso istruttorio del 27 gennaio 2021, l’Azienda Sanitaria aveva rilevato come la documentazione amministrativa inserita a sistema fosse “riferita solamente al Consorzio e alla società affidataria – esecutrice”.

A tal proposito, quindi, appare utile sottolineare che l’incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta affermata dall’Amministrazione sussiste solo nei casi in cui non sia possibile stabilire con apprezzabile grado di sicurezza a chi attribuire la paternità della stessa. Tuttavia nella specie non ricorre una simile circostanza posto che è la stessa Stazione Appaltante a riferire la documentazione depositata solo al Consorzio ricorrente e alla consorziata esecutrice ………, dunque non vi è incertezza su chi siano gli operatori economici che si sono vincolati nei confronti dell’ASL. Inoltre, tutta la documentazione caricata per la partecipazione alla gara è stata sottoscritta dal Consorzio ricorrente. Come noto, la sottoscrizione costituisce la modalità con la quale viene garantito che l’offerta provenga da quel determinato soggetto ed è idonea a vincolarlo. Dalla sottoscrizione deriva quindi un nesso indissolubile e incontestabile – avente piena efficacia giuridica – tra l’offerente e il contenuto dell’offerta in grado di vincolare l’autore al contenuto del documento per assicurare la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità della stessa.

Sicché, anche valorizzando la sottoscrizione dell’offerta, operata dal solo Consorzio, non è possibile dubitare della provenienza della stessa.

Giova, infine, richiamare anche un recentissimo parere reso dall’ANAC (Delibera n. 98 del 3 febbraio 2021), nel quale l’Autorità ha ritenuto illegittima l’esclusione di un concorrente laddove, in base alle circostanze concrete, l’offerta risulti con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato operatore economico. Infatti, rispetto a mere irregolarità formali deve prevalere il superiore interesse dell’amministrazione a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta.

PRINCIPIO DI SEGRETEZZA DELLE OFFERTE - ANOMALIA SISTEMA TELEMATICO - VIOLAZIONE - ANNULLAMENTO GARA LEGITTIMO (58)

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da [OMISSIS] S.r.l. - Procedura aperta per l'affidamento dei servizi di comunicazione istituzionale (comunicazione, marketing strategico, graphic design e web marketing) di Amiu SpA - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 180.000,00 - S.A.: Amiu S.p.A. di TraniPREC 135/2021/S

La scelta compiuta dall'amministrazione é conforme ai principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.) ove si consideri che l'anomalia del sistema riconosciuta dalla commissione di gara e confermata dalla stazione appaltante risulta avere determinato una compromissione del principio di segretezza delle offerte economiche. Nel caso di specie il caricamento delle offerte economiche nella "Busta documentazione" ha pregiudicato il principio di segretezza delle stesse rendendole visibili alla commissione di gara prima ancora dell'apertura delle offerte tecniche; come osservato in giurisprudenza "La garanzia di segretezza dell'offerta economica nelle gare che si svolgono mediante l'utilizzo di piattaforma on line non può comunque prescindere dal corretto caricamento dell'offerta economica nel sistema, essendo il regolare inserimento della documentazione necessario per garantire chel'accesso e, dunque, la conoscibilità dell'offerta da parte degli addetti alla procedura di gara, avvenga solo alla data e all'ora di seduta di gara specificata in fase di creazione della procedura, allorquando il sistema redige in automatico la graduatoria, anche tenendo conto dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione" (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 4050/2016 richiamato in TAR Latina, sez. I, sent. n. 551/2019).

GARA TELEMATICA - SEDUTA PUBBLICA - NON È NECESSARIA

Con la terza censura formulata nei motivi aggiunti, parte ricorrente lamenta - essenzialmente -che la Commissione giudicatrice si è riunita in seduta riservata per il riesame delle offerte tecniche “quando, invece, avrebbe dovuto riunirsi in seduta pubblica per riaprire la gara, acquisire gli atti della procedura e verificare eventuali manomissioni”.

Il motivo di gravame è infondato, in quanto, in disparte ogni altra considerazione, nel caso di specie, si è al cospetto di una gara telematica, con conseguente applicazione dell’oramai consolidato principio ermeneutico secondo cui «la mancata pubblicazione sul sito internet dell’Università dell'avviso della seduta di apertura delle offerte tecniche, in una procedura telematica, non potrebbe comunque determinare l'illegittimità della medesima procedura di gara, comportando, lo svolgimento delle operazioni in seduta riservata, una mera irregolarità, come ritenuto da questo Tribunale in casi analoghi (cfr. 1° sez. n. 667/2014) e come anche di recente statuito dal Consiglio di Stato (Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990). E ciò in quanto “La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte” (Cons. St., n. 4990/2016)» (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sezione II, 14/06/2017, n. 450).

OFFERTA ECONOMICA - DIFETTO DEL PORTALE PER CARICAMENTO FILE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

E’ dunque un fatto comprovato per tabulas che, essendo stata omessa l’attivazione della relativa funzione, il portale dedicato alla presentazione delle offerte non consentiva di generare il modello occorrente ai fini della formulazione dell’offerta economica nei termini (tassativamente) indicati dal punto 15.3 del bando di gara.

Vero è che, con apposito avviso, era stato comunicato alle ditte concorrenti che queste avrebbero potuto provvedere alla compilazione di un pdf generico da caricare autonomamente nel sistema.

E’ però parimenti vero che l’avviso in questione, per un verso, si poneva in aperto contrasto con le prescrizioni del bando, che individuava quale unica modalità consentita la compilazione del modello generato dal sistema, sicché – più che contenere un semplice chiarimento – introduceva una disposizione sostanzialmente innovativa rispetto alla lex specialis della gara, e, per altro verso, ometteva di informare le ditte concorrenti della mancata attivazione della funzione occorrente ai fini della predisposizione del modello on line nei termini indicati dal bando.

Insomma, non si trattava della previsione di una semplice operazione alternativa rispetto a quella codificata dal bando, ma di una prescrizione sostitutiva, dal momento che il caricamento di un pdf predisposto direttamente dalla ditta concorrente era l’unico modo per addivenire alla presentazione dell’offerta, non essendo stata attivata la funzione per generare on line il modello previsto dal bando.

In tali condizioni, la predisposizione dell’offerta economica si è rivelata operazione oggettivamente incerta e complessa, dal momento che la ricorrente, che confidava in buona fede in una compilazione guidata nei termini indicati dal bando, ha dovuto supplire alle mancanze della stazione appaltante, provvedendo in via autonoma alla relativa formulazione, senza essere stata messa nelle condizioni di preparare per tempo i relativi adempimenti.

Con tale ordine di considerazioni non si intende contestare quanto sostenuto in più occasioni dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. da ultimo Sez. V, 08/04/2021 n. 2839) e della Corte di Giustizia (2.5.2019 in causa C-309/18) in merito al fatto che la conoscenza e il rispetto delle prescrizioni di cui all’art. 95, co. 10, del codice dei contratti pubblici non può, di norma, sfuggire ad un operatore economico serio e informato.

Ciò che invece si intende sostenere è che, nel concreto caso di specie, la ricorrente, che confidava ragionevolmente nella possibilità di formulare l’offerta secondo una procedura assistita, e in quanto tale, in una certa qual misura, deresponsabilizzante, si è trovata – a sorpresa – nella necessità di provvedere autonomamente ai relativi adempimenti nell’imminenza della scadenza del termine di partecipazione, la qual cosa, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, consente di ritenere che la Stazione appaltante, nel rispetto dei principi di proporzionalità e trasparenza, dovesse comunque attivare il soccorso istruttorio, onde porre rimedio alla mancata indicazione dei costi della manodopera.

COSTI SERVIZI DI GESTIONE PORTALE - ILLEGITTIMITA' DELLA CLAUSOLA (41.2BIS)

Oggetto: Affidamento dei servizi di supporto alla committenza – illegittimità della clausola che impone all’aggiudicatario il pagamento del corrispettivo dovuto dalla stazione appaltante per i servizi di committenza e le altre prestazioni correlate allo svolgimento di gara.

GARA TELEMATICA - PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA - MESSA A DISPOSIZIONE DEI REGISTRI DEL SISTEMA - NON NECESSARIA (58)

La garanzia che la tracciabilità delle operazioni di gara troverebbe nello svolgimento in forma telematica della procedura, con la connessa attenuazione dei principi di pubblicità che vi presiedono in linea generale, non potrebbe operare laddove, come nella specie, non siano stati messi a disposizione del soggetto interessato le “registrazioni del sistema”.

Deve in senso contrario osservarsi che i motivi addotti dal T.A.R. al fine di escludere la cogenza dei principi di pubblicità con riferimento alla tipologia di gara de qua, alla luce delle sue specifiche caratteristiche tecniche, non sono inficiati dal rilievo secondo cui essa non sarebbe stata posta nelle condizioni di verificare la corrispondenza tra gli atti di gara e le relative registrazioni telematiche, afferendo tale aspetto (non alla conformità in generale della gara alle esigenze di trasparenza ed imparzialità, ma) alla eventuale sussistenza di concreti elementi di turbamento e alterazione del corretto svolgimento delle operazioni di gara, in ordine ai quali nessuna deduzione viene formulata dalla parte appellante (che non ha nemmeno allegato di aver inutilmente presentato istanza di accesso avente ad oggetto le suddette “registrazioni”, che infatti non sono menzionate nell’istanza ad exhibendum dell’11 maggio 2020).

Infine, quanto alla deduzione intesa a lamentare che il RUP ha agito in seduta riservata, assommando anche le funzioni segretariali, non possono non ribadirsi i rilievi formulati dal T.A.R. (e, per quanto detto, immuni alle censure attoree) al fine di escludere, alla luce delle specifiche modalità di conduzione delle gara (mediante piattaforma telematica), la valenza invalidante della mancata rigorosa osservanza dell’invocato principio di pubblicità.

L’appello, in conclusione, deve essere complessivamente respinto, in relazione sia al suo petitum caducatorio sia, di riflesso, a quello di ordine risarcitorio.

SERIALE MARCATURA TEMPORALE -DISCORDANZA TRA NUMERO INSERITO A PORTALE E NUMERO DEL FILE -ERRORE ESSENZIALE NON SCUSABILE

Nelle procedure telematiche le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte. La firma digitale garantisce la certezza del firmatario dell'offerta e la marcatura temporale ne garantisce la data certa di firma e l'univocità della stessa. Pertanto è evidente che, in difetto dell'esatta indicazione del numero seriale di marcatura temporale, l'offerta del concorrente risulti affetta da un vizio radicale (in alcun modo sanabile), non essendo la stessa neppure univocamente identificabile.

GARA TELEMATICA - FORMATO FILE IN PDF - ACCESSIBILE A TUTTI

Per quanto attiene alle caratteristiche dei documenti informatici che le imprese inviano alla stazione appaltante ai fini di partecipare alla gara, la giurisprudenza ha affermato che è compito dei concorrenti, prima di effettuare la trasmissione della propria offerta, accertarne – secondo le regole dell’ordinaria diligenza – l’integrità e la leggibilità, proprio in considerazione del possibile verificarsi di inconvenienti legati al deterioramento dei documenti digitali trasmessi, con la conseguenza che l’illeggibilità dei file è ascrivibile alla responsabilità di parte ricorrente ed essa è chiamata a risponderne (TAR Lazio, Roma, I-quater, 30 gennaio 2020, n. 1322).

Nel caso di specie la ricorrente ha inviato una serie di file di cui solo uno risulta non apribile con i mezzi a disposizione della stazione appaltante. In merito si deve ritenere che quando, come nel caso di specie, le regole della piattaforma di gara prevedano l’invio dei documenti in un certo formato (PDF) senza specificare il programma necessario per la sua lettura, le regole dell’ordinaria diligenza impongono che i files che compongono l’offerta siano apribili con tutti i programmi in comune commercio.

Tali regole impongono all’offerente inoltre, nel caso in cui i files inviati possano aprirsi solo con programmi diversi, di specificare in sede di offerta le procedure che la stazione appaltante deve svolgere per l’apertura dei vari files. Infatti la caratteristica della piattaforma informatica è quella di standardizzare ed uniformare le modalità di svolgimento della gara, per cui se l’impresa concorrente sceglie di inviare files apribili con lettori diversi, in mancanza di una tipizzazione dei lettori del formato dei file da parte della legge di gara, è suo onere indicare alla stazione appaltante le caratteristiche tecniche della sua offerta e di specificare i programmi particolari necessari per aprire i suoi documenti. Si tratta, infatti, di una situazione speciale creata dal partecipante alla gara, il cui onere non può che gravare sul medesimo.

Sotto distinto profilo nemmeno può ritenersi che, nel caso di specie, fosse onere del Comune attivare il soccorso procedimentale, anche inteso nel senso più ridotto di acquisizione di notizie in merito alle modalità di apertura del file che non risulti immediatamente apribile da parte della stazione appaltante, in quanto così facendo si finirebbe per onerare l’amministrazione di risolvere i problemi di apertura dei file del ricorrente, non facilmente distinguibili da quelli di impossibilità di apertura dei files, imponendole di risalire alle cause del difetto del file e di dotarsi di tutti i programmi che il presentatore dell’offerta ritenga possano risolvere il problema di apertura del suo file, trasformando così il soccorso procedimentale in un onere sproporzionato.

ERRATA FORMULAZIONE OFFERTA ECONOMICA - GARA TELEMATICA -DICHIARAZIONE GESTORE - EFFICACIA PROBANTE

La Stazione appaltante ha prodotto una dichiarazione del gestore della piattaforma sulla quale la gara ha avuto luogo in base alla quale xxxx pur avendo caricato il modello di offerta economica in piattaforma, ha tuttavia omesso la percentuale di ribasso nell’apposito modulo, presente nella sezione “Offerta Economica”, e ha altresì omesso di confermare l’offerta premendo sul pulsante in fondo alla stessa schermata.

Si tratta di dichiarazione che provenendo da soggetto incaricato di pubblico servizio ed attenendo alle modalità del suo espletamento deve ritenersi probante.

Ciò anche alla luce delle difese svolte da xxxx le quali fanno essenzialmente leva sulle comunicazioni di conferma ad essa pervenute dal sistema le quali, tuttavia, attestano l’avvenuto caricamento del documento contenente l’offerta economica (che non è in discussione) ma non anche il fatto che il contenuto dello stesso sia stato confermato nelle forme previste dalle istruzioni di gara, circostanza questa su cui la ricorrente non ha specificamente controdedotto.

Sicché la illeggibilità della offerta presentata dalla concorrente è dipesa da errori dalla stessa commessi nella esecuzione degli adempimenti digitali necessari al suo perfezionamento e non ad una falla della piattaforma digitale.

Il ricorso deve, quindi, essere respinto.

MARCATURA TEMPORALE - INDICAZIONE A PORTALE DEL NUMERO SERIALE - ADEMPIMENTO ESSENZIALE E INDISPENSABILE

Quanto al (pacifico) mancato inserimento a sistema della marcatura temporale, esso non inficerebbe (diversamente da quanto sostenuto dalla stazione appaltante e dal TAR) l’autenticità e la segretezza dell’offerta economica, in quanto firma digitale ed apposizione della marcatura temporale costituiscono operazioni di per sé idonee a rendere l’offerta economica intangibile ed immodificabile.

Nello stesso senso deporrebbe il messaggio pec di ricevuta dell’offerta in quanto, ai sensi della disciplina di gara (allegato 1 al disciplinare telematico - pag. 15, rigo 8-10), la pec con l’esito positivo del deposito dell’offerta economica è di per sé garanzia della genuinità e dell’autenticità della stessa (in caso contrario, infatti, perverrebbe un messaggio di esito negativo della presentazione).

A fronte di ciò l’inserimento della marcatura temporale rappresenterebbe “un’operazione ad abundantiam, inidonea a dimostrare l’autenticità dell’offerta (che si ricava serenamente dalla verifica della firma digitale e della relativa marcatura) e che, se assunta come motivo di esclusione, contrasterebbe all’evidenza con il principio di massima partecipazione alle pubbliche gare, il quale appunto vieta prescrizioni di gara vessatorie del diritto di partecipazione del concorrente”.

Il motivo non è fondato.

In merito alla essenzialità del tempestivo inserimento a sistema della marcatura, in un momento anticipato e distinto da quello del caricamento dell’offerta, questa Sezione si è di recente espressa con la sentenza n. 4795 del 28 luglio 2020, resa su fattispecie del tutto analoga alla presente. Vi si legge che è “ragione giustificativa tutt’altro che peregrina” della procedura di marcatura temporale .. quella di evitare il rischio “che un operatore economico predispon(ga) una pluralità di offerte economiche, firmandole digitalmente ed apponendo, così, una marca temporale a ciascuna di esse, senza, però, inserire nella piattaforma della stazione appaltante – al momento del caricamento in essa della documentazione amministrativa e dell’offerta tecnica – l’esatto numero seriale di alcuna delle offerte predisposte; quindi, dopo averle conservate tutte nel suo computer, proced(a), all’atto di caricare l’offerta economica sulla piattaforma, a scegliere tra di esse l’offerta che a quel momento meglio gli aggrada(..)”.

Nella stessa sentenza si rileva come la ragione giustificativa della sindacata procedura “vale di per sé a confutare le doglianze con cui si contesta che detta procedura sarebbe farraginosa ed artificiosa e violerebbe i principi di semplificazione e di efficacia, oltre che quelli del legittimo affidamento dei concorrenti e di proporzionalità, nonché quelli di massima concorrenza e partecipazione alle gare. La circostanza che si tratti di una procedura complessa – alla cui osservanza, peraltro, sono chiamati operatori qualificati (v.infra) – nulla toglie al fatto che con detta procedura la lex specialis persegue il fine – conforme alla legge – della garanzia della presentazione di offerte inviolabili, immodificabili ed univoche (C.d.S., Sez. III, n. 4050/2016, cit.). È, infatti, evidente che, in difetto dell’esatta indicazione del numero seriale di marcatura temporale, l’offerta economica del concorrente (…) risulti affetta da un vizio radicale, non essendo la stessa neppure univocamente identificabile” (vedasi anche Cons. Stato, sez. V, n. 5388/2017 e 4031/2020).

Dall’esigenza di intangibilità dell’offerta discende che:

a) non è sufficiente dimostrare di avere apposto alla propria offerta la marcatura temporale, ma è necessario inserire nel sistema il numero seriale nel momento prescritto dalla lex specialis di gara;

b) solo l’identità tra il numero seriale precedentemente inserito sul sistema (e che nel caso di specie andava caricato entro le ore 12 del 19 giugno) e quello risultante sul file dell’offerta economica, da caricare a sistema successivamente (nel caso che ci occupa tra il 29 ed il 30 settembre), garantisce che l’offerta economica stessa non sia stata oggetto di modifica.

GARA TELEMATICA- RISCHIO MALFUNZIONAMENTO - RICADE OPERATORE ECONOMICO (58)

La giurisprudenza oramai consolidata sostiene che “nel caso di partecipazione a una gara telematica non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l'orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l'invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore. Se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull'ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara. […] non possono essere annullati gli atti di una procedura di gara svoltasi in forma telematica, per asserito malfunzionamento della relativa piattaforma, qualora l'Amministrazione abbia assolto all'onere della prova, che sulla stessa incombeva, attraverso il deposito del file log, ossia di report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico nel periodo di interesse, e deponenti, anche secondo l'avviso del verificatore, per l'assenza di anomalie o malfunzionamenti della piattaforma prescelta per la gara” (Cons. Stato Sez. III, 24/11/2020, n. 7352). “Non può essere escluso dalla gara d'appalto gestita in forma telematica un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l'orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l'invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore. Se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull'ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara.” (Cons. Stato Sez. III, 29/07/2020, n. 4811). Ed ancora “Il rischio inerente alle modalità di trasmissione dell'offerta, in una gara gestita con modalità telematica, non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l'utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull'ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (T.A.R. Puglia Bari Sez. III, 03/04/2020, n. 461).

Il Collegio osserva che la ricorrente deduce il malfunzionamento della piattaforma senza offrire neanche un inizio di prova sul punto. Ha prodotto lo screenshot (con orario riportato delle 12:33) della Fase 4 (non finalizzata) che evidenzia lo stato di “partecipazione non confermata” ed inviato alla stazione appaltante, a mezzo PEC, alle ore 12.38 del 14.01.2021 (quindi dopo la scadenza, prevista dal bando per la conferma della partecipazione). Non ci sono riproduzioni di schermate precedenti la chiusura della Fase 4 (vale a dire prima delle 12:00). L’amministrazione, come sopra riportato, nel verbale di gara cita quanto attestato dal gestore il 15.01.2021 (ore 9.31) circa l’assenza di anomalie tecniche in piattaforma.

La giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che “la procedura di gara gestita in forma telematica, richiedendo l'osservanza con diligenza delle prescrizioni di bando e delle norme tecniche rilevanti, pone a carico del concorrente i rischi dell'eventuale erroneo utilizzo della piattaforma elettronica, come finalizzata ad escludere in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerta, e pertanto l'eventuale esclusione per impossibilità della Commissione di gara di esaminare l'offerta formulata da uno dei ricorrenti non è censurabile” (T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 18/09/2020, n. 3882). “La partecipazione alle procedure di gara gestite in forma telematico-informatica comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da manuale applicativo e da normativa sul punto vigente, nell'utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti” (T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 26/02/2020, n. 192).

CURRICULA TEAM DI LAVORO - SOTTOSCRIZIONE - SUFFICIENTE QUELLA DIGITALE DEL LEGALE RAPPRESENTANTE

Considerato che:

- come sopra riportato, la lex specialis di gara dispone, in generale e senza eccezioni, che tutte le dichiarazioni rese dal concorrente ai sensi del DPR 445/2000 debbano essere sottoscritte da parte del legale rappresentante dello stesso;

- la possibilità di rendere una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà inerente “stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti” è, peraltro, espressamente consentita dal più volte citato art. 47 comma 2 del DPR 445/2000, nell’ambito della generale finalità di semplificazione della documentazione amministrativa che caratterizza le istanze e dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione; in tal caso il dichiarante assume la piena responsabilità delle informazioni contenute nella dichiarazione incorrendo, nel caso in cui le stesse non siano veritiere, nelle sanzioni previste dagli art. 75 e 76 dello stesso DPR;

- l’apposizione della firma digitale alle dichiarazioni rese ai sensi della normativa citata è stata ritenuta dalla giurisprudenza idonea a soddisfare i requisiti di cui al comma 3 dell’art. 38 del DPR 445 del 2000 (a tenore del quale “Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall'interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore”) anche in assenza dell’allegazione in atti di copia del documento di identità del dichiarante, in ragione del particolare grado di sicurezza e di certezza nell’imputabilità soggettiva che la caratterizza (da ultimo, TAR Lazio, sez. IIII, 8 febbraio 2021 n. 1595, che sul punto richiama Consiglio di Stato, sentenza n. 4676/2013);

- non possono, pertanto, essere condivise le eccezioni di parte resistente; l’impugnato provvedimento espulsivo è, infatti, motivato con esclusivo riferimento alla mancanza, nei curricula presentati, delle sottoscrizioni e dei documenti di identità dei singoli professionisti, così che ogni questione inerente la dichiarazione di autorizzazione al trattamento dei dati personali nonché la corretta formulazione della dichiarazione ex DPR 445/2000 non può essere in questa sede presa in considerazione, costituendo una inammissibile motivazione postuma; né, alla luce delle superiori considerazioni, quanto affermato dall’art. 16 del disciplinare può essere interpretato nel senso di ritenere necessaria, a pena di esclusione, la sottoscrizione del curriculum da parte di ogni singolo professionista del team proposto, ponendosi tale interpretazione in contrasto con il tenore letterale del disciplinare;

- risultano, pertanto, ininfluenti ai fini del decidere i documenti depositati da parte ricorrente oltre i termini di cui all’art. 55 c.p.a., così che non vi è luogo a pronunciarsi sull’eccepita inammissibilità della relativa produzione.

GARA TELEMATICA - SEDUTA DI GARA - APERTURA PLICHI SEDUTA RISERVATA - LEGITTIMO

Va precisato che la giurisprudenza ha più volte ribadito l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte, tecniche ed economiche, onde assicurare in tale sede una ricognizione trasparente, oltre che dell'integrità del plico, anche del relativo contenuto documentale che valga a garantire i concorrenti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti, precisando che in tale fase la verifica consentita consiste in un semplice controllo preliminare degli atti inviati, con l’ulteriore precisazione, tuttavia, che i suddetti principi vanno necessariamente verificati in stretta aderenza con il regime delle singole procedure selettive onde accertare l'effettiva replicabilità del rischio che mirano a scongiurare. (da ultimo: Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627).

Nel caso di specie, la modalità telematica di svolgimento della gara, con caricamento della documentazione su piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti, consentiva di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un'immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica.

Siffatta modalità di espletamento della procedura di gara è stata ritenuta dalla stessa giurisprudenza idonea a garantire la trasparenza, anche in assenza di seduta pubblica, anche per l’apertura delle offerte tecniche (e di quelle offerte economiche), per la maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell'integrità degli atti che offre (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2019, n.8333; III, 13 dicembre 2018, n.7039; III, 15 novembre 2016, n. 4990; Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; Cons. Stato, V, 29 ottobre 2014, n. 5377).

OMESSO INVIO GARA TELEMATICA - COLPA OPERATORE ECONOMICO - NO RIAMMISSIONE IN GARA

Per quanto riguarda le gare svolte con modalità telematica e gli eventuali problemi legati all’invio delle domande di partecipazione, la giurisprudenza amministrativa è ormai giunta alla conclusione che «“..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020; 4811/2020)» (così espressamente, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 7352/2020).

Sulla stessa questione si vedano altresì:

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 3329/2014, per cui in capo alle imprese è configurabile «una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, compensata dalla possibilità di uso diretto della loro postazione informatica», sicché appare necessaria una «idonea diligenza nell’uso di un meccanismo rischioso, nel funzionamento del quale ogni soggetto coinvolto svolge attività e compiti distinti»;

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza n. 1865/2016, per la quale: «In tema di gare svolte con modalità telematiche – con conseguente trasmissione dell’offerta esclusivamente in via elettronica – la giurisprudenza (…) è giunta alla conclusione che la sempre maggiore diffusione delle gare svolte con modalità informatiche (che nella Regione Lombardia assurge talora a vero e proprio obbligo per le stazioni appaltanti, cfr. l’art. 1, comma 6-ter della legge regionale 33/2007), pone in capo agli operatori una “peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara” (così testualmente Consiglio di Stato, sez. III, 2.7.2014, n. 3329), con conseguente impossibilità di addossare alla stazione appaltante ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione, salva la prova del malfunzionamento del sistema “pubblico” per la trasmissione delle offerte (nel caso di specie il sistema regionale Sintel), con la specificazione che spetta al concorrente offrire un principio di prova del suddetto malfunzionamento»;

TAR Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza n. 3882/2020, secondo cui: «E’ fuor di dubbio che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura, dal momento che le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Cons. Stato, III, 25.11.2016, n. 4990)».

Ciò premesso, giova ancora rimarcare che, nel caso di specie, appare assodato che la domanda di -OMISSIS-non è mai giunta, ancorché per via telematica, alla stazione appaltante.

Tale circostanza, oltre ad essere stata in fondo ammessa dalla stessa esponente (cfr. pag. 6 del ricorso: “Evidentemente qualcosa ha impedito di ultimare il percorso di invio della domanda”), si desume anche dall’attività posta in essere dall’Azienda per dare esecuzione al decreto presidenziale n.-OMISSIS-, di accoglimento della misura cautelare monocratica.

Infatti (cfr. sul punto il doc. 12 ed il doc. 13 della resistente), il gestore della piattaforma comunicava all’ASST l’impossibilità di inserimento del fornitore nella seconda fase della procedura ristretta, sicché l’esecuzione della pronuncia cautelare imponeva una sorta di “forzatura” (si consenta il termine), del sistema informatico, dovendo l’Amministrazione chiedere al gestore una speciale abilitazione per la partecipazione di -OMISSIS-(cfr. anche il doc. 16 di quest’ultima ed il doc. 11 della resistente).

L’omesso invio e la conseguente mancata ricezione della domanda non appaiono però imputabili a malfunzionamenti del sistema, ma semmai al solo operatore partecipante.

GARA TELEMATICA - ESAME DOCUMENTAZIONE OFF LINE - AMMESSO (58)

Osserva, in premessa, il Collegio che la critica delle appellanti muove su due fronti: a) per un verso, contesta – in generale ed in astratto – la possibilità di gestire, anche solo in parte, in modalità c.d. off line, con verbalizzazione cartacea e successiva pubblicazione dei verbali in formato .pdf, procedure bandite secondo modalità telematiche; b) per altro verso denuncia – in particolare e in concreto – la violazione, nel caso di specie, delle regole di trasparenza e di pubblicità evidenziale, alla luce della disciplina prevista dalla lex specialis ed in considerazione della denunziata discrasia tra le risultanze dell’attività di verbalizzazione.

Sotto il primo profilo va osservato che l’art. 58 del d. lgs. n. 50/2016 abilita le stazioni appaltanti – nel rispetto dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia e ferma restando l’integrale applicazione delle ordinarie regole procedimentali – a fare ricorso “a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici” (comma 1), con la presentazione di un’unica offerta, ovvero “attraverso un’asta elettronica” (comma 2).

Sul piano tecnico, “il colloquio e la condivisione dei dati”, in termini di “comunicazioni e cambio di informazioni” deve avvenire nel rispetto del Codice dell’amministrazione digitale di cui al d. lgs. 7 maggio 2005, n. 82 e delle specifiche operative di cui all’art. 52 del d. lgs. n. 50/2016, integrate da “regole tecniche aggiuntive” emanate, ai sensi dell’art. 58, comma 10, dalla Agenzia per l’Italia Digitale (AGID), che, allo stato, vi ha provveduto con circolare n. 3 del 6 dicembre 2016.

Importa evidenziare che, in base a tali regole tecniche, la “dematerializzazione” dei dati e lo scambio di informazioni “con mezzi elettronici” concerne, relativamente alla fase di pre-aggiudicazione: a) la c.d. e-notification (cioè la pubblicazione elettronica dei bandi di gara); b) il c.d. e-access (accesso elettronico ai documenti di gara); c) la c.d. e-submission (cioè la presentazione delle offerte in formato elettronico, con attribuzione dei codici identificativi personali necessari ad operare sulla relativa piattaforma telematica: cfr. art. 58, comma 4); d) il c.d. e-Certis (il sistema informatico che consente di individuare i certificati e gli attestati più frequentemente richiesti nelle gare d’appalto); e) il ricorso all’ESPD (documento europeo unico di gara).

È evidente, per contro, che, una volta scaduto il termine di ricezione delle offerte, l’esame delle dichiarazioni e della documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura e, all’esito, la valutazione, in successione, delle offerte tecniche e di quelle economiche, sono effettuate dalla stazione appaltante secondo le ordinarie modalità off line (cfr. art. 58, comma 6, la cui abrogazione, ad opera dell’art. 37, comma 1, lettera b) del d. lgs. 19 aprile 2017, n. 56 è dovuta, come emerge dalla relazione illustrativa, alla inutilità della previsione, in quanto già operante alla luce delle regole generali, comprensivamente richiamate dal comma 1).

Per queste attività, la mera comunicazione (attraverso la pubblicazione sulla piattaforma telematica) avviene con il mezzo elettronico, senza ricorso alla verbalizzazione cartacea.

Nondimeno, le quante volte la stazione appaltante (e, segnatamente, la Commissione giudicatrice) abbia materialmente redatto verbale “cartaceo” delle operazioni effettuate, sottoscrivendolo senza ricorso alla firma digitale, si è in presenza – sempreché sia stata curata la pubblicazione dei verbali, anche in formato .pdf., a fini di trasparenza e di accesso – di una mera irregolarità formale, non idonea ad inficiare la correttezza e la legittimità delle operazioni valutative effettuate. E ciò in quanto siffatte modalità sono perfettamente in grado di conseguire comunque lo scopo informativo, a cui sono normativamente preordinate.

Esattamente, perciò, il primo giudice ha, per un verso, escluso che l’intera procedura dovesse svolgersi in forma telematica (il che era, del resto, espressamente previsto dalla stessa lex specialis, cui l’Amministrazione si è puntualmente conformata: cfr. art. 11.2, con riferimento alle modalità ‘miste’ di elaborazione della graduatoria, all’esito della valutazione delle offerte economiche); ma, soprattutto, ha ribadito, in conformità all’orientamento consolidato, l’attitudine fidefaciente dei verbali di gara, la cui ventilata falsità, materiale od ideologica, avrebbe dovuto essere fatta valere con querela di falso (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2019, n. 7270; Id. 18 febbraio 2013, n. 978; Id., III, 27 settembre 2016, n. 3970).

GARA TELEMATICA - SEDUTA PUBBLICA OFFERTE TECNICHE - NON NECESSARIA

Com’è noto il principio di pubblicità, quale diretto corollario del principio di trasparenza, con le sue puntuali applicazioni, costituisce un indefettibile momento qualificante delle procedure di evidenza pubblica anche in ragione dei rapporti di immediato e diretto collegamento con le esigenze di tutela della concorrenza e di corretto funzionamento del mercato.

Proprio in ragione di ciò l’applicazione del suddetto principio è stata declinata in modo da assicurare ampia latitudine operativa e consapevole rigore alle esigenze di cautela ad esso sottese: la giurisprudenza ha più volte ribadito l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte, tecniche ed economiche, onde assicurare in tale sede una ricognizione trasparente, oltre che dell’integrità del plico, anche del relativo contenuto documentale che valga a garantire i concorrenti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti, precisando che in tale fase la verifica consentita consiste in un semplice controllo preliminare degli atti inviati (cfr. C.d.S., Adunanza Plenaria, n. 13 del 4.1.2011; n. 31 del 31.7.2012).

Parimenti rigorose sono le implicazioni invalidanti che ordinariamente conseguono alla violazione del suddetto obbligo in ragione del fatto che le conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato, con la conseguenza che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di pubblicità impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, con la conseguenza che la violazione del relativo obbligo dovrebbe condurre necessariamente alla riedizione della gara (cfr. Cds, Sez. V n. 3844 del 16.6.2009; 04 marzo 2008 , n. 901).

In altri termini, occorre che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara con le garanzie della seduta pubblica.

Pur tuttavia, i suddetti principi, la cui astratta validità non è qui in discussione, vanno necessariamente verificati, quanto alla predicabilità nei rigidi termini suesposti delle relative implicazioni, in stretta aderenza con il regime delle singole procedure selettive onde accertare l’effettiva replicabilità del rischio che mirano a scongiurare.

In altri termini, il pericolo presunto che si riconnette ad ogni possibile violazione delle regole che governano la pubblicità delle sedute di gara va pur sempre coniugato con il principio di potenziale offensività della specifica condotta, che deve mostrare, in concreto, l’attitudine a condizionare, anche in via potenziale, ma pur sempre in termini obiettivamente apprezzabili, il corretto sviluppo della procedura di gara.

Orbene, occorre tener conto che, nel caso qui in rilievo, la procedura di gara, per quanto attiene almeno al lotto in questione ed alle offerte presentate, si è svolta in modalità telematica – non essendo sul punto sollevate contestazioni di sorta – che consente di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica.

Ed è proprio in ragione di ciò che anche questa stessa Sezione ha affermato, anche di recente (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 05/12/2019, n.8333), che non sarebbe comunque, e a rigore, nemmeno necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche (lo stesso vale per le offerte economiche), in quanto la gestione telematica offre il vantaggio di una maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell’integrità degli atti (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 13/12/2018, n.7039; Cons. St., sez. III, 15 novembre 2016, n. 4990; Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; Cons. St., sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377).

Ne discende, pertanto, che, sul punto, le pretese attoree ad una invalidazione dell’intera procedura (ovvero alla non valutabilità dell’offerta della controinteressata) non possono trovare ingresso come conseguenza della violazione sopra descritta.

E ciò vieppiù in mancanza di pertinenti allegazioni da parte dell’appellante su cui, viceversa, gravava l’onere di provare l’astratta potenzialità lesiva della detta violazione anche rispetto alle specifiche modalità telematiche di conduzione della procedura selettiva qui in rilievo e, segnatamente, del fatto che, fermi i limiti di modificabilità dei dati e dei file allegati e trasmessi con firma digitale, la piattaforma telematica non accetta offerte presentate dopo la data e l’orario stabiliti come termine ultimo di presentazione delle offerte.

GARA TELEMATICA – VERBALIZZAZIONE CARTACEA - MERA IRREGOLARITÀ FORMALE (52)

Osserva, in premessa, il Collegio che la critica delle appellanti muove su due fronti: a) per un verso, contesta – in generale ed in astratto – la possibilità di gestire, anche solo in parte, in modalità c.d. off line, con verbalizzazione cartacea e successiva pubblicazione dei verbali in formato .pdf, procedure bandite secondo modalità telematiche; b) per altro verso denuncia – in particolare e in concreto – la violazione, nel caso di specie, delle regole di trasparenza e di pubblicità evidenziale, alla luce della disciplina prevista dalla lex specialis ed in considerazione della denunziata discrasia tra le risultanze dell’attività di verbalizzazione.

Sotto il primo profilo va osservato che l’art. 58 del d. lgs. n. 50/2016 abilita le stazioni appaltanti – nel rispetto dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia e ferma restando l’integrale applicazione delle ordinarie regole procedimentali – a fare ricorso “a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici” (comma 1), con la presentazione di un’unica offerta, ovvero “attraverso un’asta elettronica” (comma 2).

Sul piano tecnico, “il colloquio e la condivisione dei dati”, in termini di “comunicazioni e cambio di informazioni” deve avvenire nel rispetto del Codice dell’amministrazione digitale di cui al d. lgs. 7 maggio 2005, n. 82 e delle specifiche operative di cui all’art. 52 del d. lgs. n. 50/2016, integrate da “regole tecniche aggiuntive” emanate, ai sensi dell’art. 58, comma 10, dalla Agenzia per l’Italia Digitale (AGID), che, allo stato, vi ha provveduto con circolare n. 3 del 6 dicembre 2016.

Importa evidenziare che, in base a tali regole tecniche, la “dematerializzazione” dei dati e lo scambio di informazioni “con mezzi elettronici” concerne, relativamente alla fase di pre-aggiudicazione: a) la c.d. e-notification (cioè la pubblicazione elettronica dei bandi di gara); b) il c.d. e-access (accesso elettronico ai documenti di gara); c) la c.d. e-submission (cioè la presentazione delle offerte in formato elettronico, con attribuzione dei codici identificativi personali necessari ad operare sulla relativa piattaforma telematica: cfr. art. 58, comma 4); d) il c.d. e-Certis (il sistema informatico che consente di individuare i certificati e gli attestati più frequentemente richiesti nelle gare d’appalto); e) il ricorso all’ESPD (documento europeo unico di gara).

È evidente, per contro, che, una volta scaduto il termine di ricezione delle offerte, l’esame delle dichiarazioni e della documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura e, all’esito, la valutazione, in successione, delle offerte tecniche e di quelle economiche, sono effettuate dalla stazione appaltante secondo le ordinarie modalità off line (cfr. art. 58, comma 6, la cui abrogazione, ad opera dell’art. 37, comma 1, lettera b) del d. lgs. 19 aprile 2017, n. 56 è dovuta, come emerge dalla relazione illustrativa, alla inutilità della previsione, in quanto già operante alla luce delle regole generali, comprensivamente richiamate dal comma 1).

Per queste attività, la mera comunicazione (attraverso la pubblicazione sulla piattaforma telematica) avviene con il mezzo elettronico, senza ricorso alla verbalizzazione cartacea.

Nondimeno, le quante volte la stazione appaltante (e, segnatamente, la Commissione giudicatrice) abbia materialmente redatto verbale “cartaceo” delle operazioni effettuate, sottoscrivendolo senza ricorso alla firma digitale, si è in presenza – sempreché sia stata curata la pubblicazione dei verbali, anche in formato .pdf., a fini di trasparenza e di accesso – di una mera irregolarità formale, non idonea ad inficiare la correttezza e la legittimità delle operazioni valutative effettuate. E ciò in quanto siffatte modalità sono perfettamente in grado di conseguire comunque lo scopo informativo, a cui sono normativamente preordinate.

Esattamente, perciò, il primo giudice ha, per un verso, escluso che l’intera procedura dovesse svolgersi in forma telematica (…) ma, soprattutto, ha ribadito, in conformità all’orientamento consolidato, l’attitudine fidefaciente dei verbali di gara, la cui ventilata falsità, materiale od ideologica, avrebbe dovuto essere fatta valere con querela di falso (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2019, n. 7270; Id. 18 febbraio 2013, n. 978; Id., III, 27 settembre 2016, n. 3970).

GARA TELEMATICA – FIRMA "PADES ” O ” CADES ” - INDICAZIONI OPERATIVE (58)

Com’è noto esistono sostanzialmente due modalità standard per apporre la firma digitale: una denominata CAdES e una denominata PAdES. Il punto cruciale è che esse, pur essendo entrambe valide e riconosciute, non sono compatibili o interscambiabili tra loro in quanto dotate di caratteristiche differenti. In particolare:

a) nella modalità CAdES il documento originale e la sua firma digitale, una volta generata, vengono entrambi inseriti una speciale “busta” crittografica, che nella pratica è costituita da un nuovo file di tipo diverso dall’originale, il quale ha come nome quello del file originale cui viene aggiunto il suffisso “.p7m”; in questa modalità il documento originale da firmare può essere di qualsiasi tipo (immagine, documento di testo, documento PDF, etc.), tuttavia una volta inserito nella busta P7M esso non risulta più leggibile nativamente, ma deve essere prima estratto dalla busta stessa mediante un apposito programma applicativo in grado di decodificare i file P7M;

b) nella modalità PAdES, invece, il documento da firmare può essere solo di tipo PDF e la firma digitale, una volta generata, viene inserita all’interno del documento originale stesso grazie alla presenza nel formato file PDF di specifiche strutture dati all’uopo predisposte. Il documento firmato è dunque a tutti gli effetti un normale documento PDF: in particolare esso mantiene il suo nome e la sua struttura originali, e risulta direttamente leggibile da tutte le applicazioni in grado di aprire i file PDF; per di più esso, ad una semplice ispezione esterna, risulta indistinguibile dalla sua versione non firmata.

Nel caso di specie, come sopra accennato, la piattaforma, non solo non forniva un sistema di firma di firma digitale “on line”, ossia residente, ma imponeva all’utente di scaricare e firmare i documenti in “locale” sul proprio computer, per poi ricaricarli firmati solo ed esclusivamente in modalità PAdES, pena l’impossibilità di concludere la procedura.

In disparte i dubbi che il Collegio nutre in ordine all’opportunità di utilizzare una piattaforma che contiene limitazioni in ordine al tipo di firma digitale da usare, vieppiù quanto le operazioni di firma sono demandate all’utente con onere di utilizzo della propria dotazione informatica, ciò che appare al Collegio assolutamente evidente è che l’esistenza di un requisito così cruciale e bloccante, come quello relativo al formato accettabile per i documenti firmati, avrebbe dovuto essere portato all’attenzione dell’utenza in modo chiaro ed evidente, segnalandolo nel manuale operativo sin dai primi paragrafi come prerequisito imprescindibile.

GARA TELEMATICA – MALFUNZIONAMENTO DELLA PIATTAFORMA - ONERE PROBATORIO (58)

Non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore (v. di recente, per un caso non dissimile, Cons. St., sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922 e anche la sentenza di questa sezione III, 7 luglio 2017, n. 3245, che però concerne un errore dell’impresa e non già un malfunzionamento del sistema). E nello stesso senso, ove rimanga impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio non può che ricadere sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481), nel rispetto della regola della massima partecipazione (da ultimo, Sez. III, n. 86/2020).

SPID PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA - NECESSARIA IDENTITA' DIGITALE

E' evidente che l’acquisizione dello SPID necessario alla registrazione sul portale della stazione appaltante non ricade nella competenza e responsabilità di quest’ultima, né nei connessi obblighi di assistenza tecnica: le possibili problematiche connesse all’utilizzo dell’identità digitale erano infatti al di fuori della possibilità di intervento della stazione appaltante, in quanto di esclusiva competenza dell’Identity Provider prescelto dall’operatore economico, ossia il gestore accreditato presso l’Agenzia per l’Italia Digitale.

A fronte della previsione della lex specialis di gara che condizionava la partecipazione alla gara al possesso di uno SPID idoneo, la stazione appaltante non avrebbe potuto in alcun modo – in ragione del carattere cogente dell’autovincolo – surrogare l’uso di tale strumento con altre forme di presentazione dell’istanza di partecipazione, anche solo per superare lo scorretto utilizzo del sistema pubblico di identità digitale.

GARA TELEMATICA – OFFERTA PRIVA DI FIRMA DIGITALE - NON AMMESSA

Legittimamente, per il principio della par condicio, la commissione non ha ritenuto valutabile la documentazione prodotta da Dussmann dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, atteso che la firma digitale in calce alla stessa apposta recava la data della produzione documentale e non una data antecedente alla scadenza del termine medesimo, non potendosi, dunque, ritenere formata in data antecedente.

Invero, i documenti vengono firmati digitalmente prima del caricamento (perché gli stessi non possono essere caricati se non sono prima firmati digitalmente); se davvero Dussmann avesse formato i documenti tempestivamente, prima di aver tentato il caricamento originario (anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte) che non è stato possibile per i problemi di funzionamento della piattaforma di cui si è detto, la firma digitale avrebbe recato la data corrispondente. Proprio per questo, la Stazione appaltante aveva chiesto che, a doverosa tutela della par condicio, la documentazione prodotta successivamente da Dussmann fosse munita di “marcatura temporale”, di “firma digitale” o di altri “strumenti analoghi”, onde comprovare la sua formazione in data antecedente al termine di scadenza della presentazione delle offerte (così dispone la nota del Presidente della commissione del 10 luglio 2019, citata nel verbale del 12 luglio 2019).

La commissione, quindi, legittimamente non ha ritenuto raggiunta la prova della formazione dei documenti in tempo antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non essendo questi muniti di marcatura temporale, ma solo di una firma digitale apposta in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte. Né poteva valere la data di stampa, priva, questa, di qualsiasi validità probatoria, atteso che la stessa può essere impostata a piacimento e senza alcuna corrispondenza con la data di effettiva formazione del documento.

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello principale va accolto, mentre quello incidentale va respinto.

PIATTAFORMA TELEMATICA DI GARA - COMUNICAZIONI E PUBBLICITA'

L’inserimento nella piattaforma telematica di eventuali carenze della documentazione di gara di un concorrente non è prevista come strumento di trasmissione alla stazione appaltante di tale documentazione, ma ha un ruolo essenziale di informare il concorrente delle mancanze in questione e costituisce, e nella specie ha costituito, ulteriore comunicazione nei confronti di -OMISSIS- del fatto che la domanda andava integrata.

Quindi l’appellante è stata raggiunta tramite la seduta pubblica e successivamente grazie alla piattaforma telematica, dei difetti della propria domanda, ottenendo il rispetto massimo di quella pubblicità che strettamente correlata alla trasparenza delle procedure di gara ed in conseguenza del principio di massima concorrenza.

Con il terzo profilo del primo motivo si lamenta che la comunicazione diretta all’appellante sia avvenuta tramite posta elettronica ordinaria e non per mezzo di pec; ciò nonostante il sistema posto dalla stazione appaltante per permettere di indirizzare le domande di partecipazione prevedesse l’indicazione dapprima l’indirizzo di posta elettronica ordinaria e successivamente anche di altro indirizzo di posta elettronica certificata, elemento da cui l’appellante desumeva che l’invio della comunicazione di soccorso istruttorio non potesse che giungere per via di pec.

Anche tale profilo appare infondato.

Al di là di quanto considerato dalle difese del Comune per il quale non sussiste un obbligo normativo di comunicazione di soccorso istruttorio tramite pec, e nemmeno che tale obbligo sia desumibile dai principi che regolano la materia, visto che i partecipanti ad una gara pubblica sono operatori professionali per i quali il sistema di gestione di una gara in un’apposita area dedicata con piattaforma apposita appare del tutto adeguato, vi è da rilevare che l’estrema informazione concernente il soccorso istruttorio seguiva la seduta pubblica e quindi l’implementazione della piattaforma telematica di gara, per cui la necessità della pec appariva realmente come un formalismo.

GARA TELEMATICA - FIRMA DIGITALE OFFERTA ECONOMICA NECESSARIA

La sottoscrizione dell’offerta con firma digitale non solo è volta a garantire la provenienza e l’integrità dell’offerta medesima, ma è anche diretta a vincolare il proponente al suo contenuto, assicurando la serietà, affidabilità e insostituibilità della stessa (cfr., in termini, TAR Piemonte, I, n.16 del 2020, TAR Lazio, III quater, n.8605 del 2019); che la mancanza di detta firma riveste dunque i caratteri di essenzialità, ex §2.5 del Disciplinare, a fronte del principio di certezza dei rapporti, e conduce pertanto all’esclusione dalla gara.

Giova ancora evidenziare sul punto che non poteva risultare sufficiente l’utilizzo della firma digitale nella sola precedente fase di accreditamento al portale telematico; che il successivo accesso al portale medesimo mediante semplice password con relativa compilazione dell’offerta, al di là del mancato completamento della prescritta procedura di presentazione dell’offerta stessa, non poteva offrire le stesse garanzie, nei predetti termini di serietà, affidabilità e insostituibilità, assicurati da una proposta sottoscritta con la firma digitale; che inoltre non era possibile accedere al rimedio del soccorso istruttorio, atteso che lo stesso è escluso, ai sensi dell’art.83, comma 9 del D.Lgs. n.50 del 2016, in relazione, tra l’altro, a mancanze essenziali dell’offerta economica, quali il difetto di sua sottoscrizione (cfr. TAR Marche, n.138 del 2020 e ancora TAR Piemonte, I, n.16 del 2020, Cons. Stato, V, n.5751 del 2019); che pertanto, sotto tale profilo, il §2.5 del Disciplinare si sottrae alla dedotta censura di illegittimità; che diversamente operando poi, e avendo gli altri concorrenti di contro sottoscritto digitalmente l’offerta economica, in osservanza delle chiare e univoche prescrizioni della lex specialis, la stazione appaltante avrebbe violato il principio della parità di trattamento dei partecipanti alla procedura (cfr. ancora Cons. Stato, V, n.5751 del 2019); che non poteva rilevare in ultimo il fatto che all’offerta della ricorrente fosse stato attribuito un punteggio, giacchè la Commissione di gara segnalava subitaneamente il difetto della sottoscrizione digitale, quale irregolarità essenziale non sanabile, sanzionabile con l’esclusione, non inserendo nemmeno la ricorrente nella graduatoria provvisoria (cfr. seduta del 1° giugno 2020, doc.10 atti OMISSIS).

RDO SU MEPA - PRINCIPIO SEGRETEZZA OFFERTE ECONOMICHE

Nella fattispecie in esame, quindi, l’apertura della busta contenente l’offerta economica e, pertanto, l’accessibilità della stessa da parte della Commissione è avvenuta prima dell’effettiva valutazione di conformità al capitolato delle offerte tecniche, violando così il divieto di commistione tra valutazione tecnica ed economica, consentendo la conoscenza degli elementi quantitativi ed economici dell’offerta prima della formulazione del giudizio tecnico (in termini: T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 21/11/2019, n.13363).L’operato della Commissione si è posto, quindi, in contrasto con la previsione dell’art. 5 del Disciplinare di gara, in quale, in coerenza con il divieto in parola, prevede per l’appunto che: “Preliminarmente verrà esaminata la documentazione amministrativa, successivamente, all’esito di tali verifiche, l’offerta tecnica ed infine l’offerta economica. La graduatoria delle offerte ritenute valide verrà stilata in modalità automatica dal sistema telematico in relazione del prezzo totale offerto per l’appalto. Dopo l’eventuale accertamento della congruità delle offerte, la Fondazione provvederà all’aggiudicazione ed alla verifica del possesso dei prescritti requisiti di partecipazione in capo all’operatore economico aggiudicatario”. Pertanto il ricorso deve essere accolto in quanto il concreto modus operandi della commissione di gara ha determinato la violazione del divieto di commistione fra offerta tecnica ed economica e, per l’effetto, vanno annullati tutti gli atti assunti sulla base di tale violazione e precisamente: a) l’esclusione disposta nei confronti della ricorrente, b) l’aggiudicazione alla società OMISSIS, c) il verbale del 30 settembre 2020. Dall’annullamento in questione deriva anche, ai sensi dell’art. 122 del c.p.a., la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more, giacché la violazione riscontrata comporta necessariamente la ripetizione delle operazioni di gara secondo quanto di seguito precisato. Con riguardo, in particolare, alle specifiche operazioni di gara da ripetere va osservato che se è vero che l’annullamento, tanto in sede giurisdizionale, quanto in sede amministrativa, di un atto inserito in una sequenza procedimentale di per sé comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso, e non determina anche la caducazione di quelli anteriori, è anche vero che tale regola deve esser armonizzata, nelle procedure di aggiudicazione di un appalto, con il principio che impone la segretezza delle offerte e, in particolare, che la valutazione delle offerte tecniche sia effettuata prima di conoscere il contenuto delle offerte economiche (cfr., C.d.S., Sez. III^, sentenza n. 4934/2016).Al contempo, tuttavia, siffatto principio di segretezza, per come ribadito dalla più recente giurisprudenza condivisa dal Collegio, può essere preservato anche senza addivenire alla radicale rinnovazione dell’intera procedura di gara, stante la necessità di coordinarlo con gli altri beni tutelati aventi pari dignità ordinamentale sul piano giuridico, quali nella specie, da un lato, il principio di massima conservazione degli atti giuridici e di buona amministrazione, e dall’altro, il canone del minor sacrificio possibile delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte. Nel caso concreto, peraltro, la “par condicio” tra i medesimi concorrenti, quale valore autenticamente protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, non verrebbe in ogni caso scalfita da un nuovo apprezzamento delle offerte già conosciute a condizione che sia effettuato da una Commissione in diversa composizione (cfr., in termini: T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 16/06/2020, n. 2429).

GARA TELEMATICA - CODICE MARCATURA TEMPORALE INESATTO - DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

In una gara telematica caratterizzata dal caricamento dell'offerta economica solo dopo la valutazione delle offerte tecniche, è legittima la previsione della lex specialis con la quale si obbliga i concorrenti – a pena di esclusione – di indicare nell'ambito della documentazione il codice identificativo della marca temporale al fine di poter verificare l'esatta corrispondenza univoca tra l'offerta predisposta entro i termini di gara (e conservata presso il proprio PC fino al momento dell'upload ) con il file caricato successivamente.

Ammettere la legittima proposizione di un'offerta economica caricata senza che vi sia corrispondenza tra il numero seriale effettivo della marca temporale e quello a suo tempo precedentemente indicato nella domanda equivarrebbe ad ammettere la possibilità che un operatore economico predisponga, a seconda della propria convenienza, una serie di offerte economiche, firmando ciascuna e apponendovi una marca temporale (senza però riportare l'esatto codice di alcuna di essere nel sistema) e infine, al momento dell'upload, carichi a sistema quella che più gli conviene/aggrada.

La procedura di presentazione delle offerte prevista dalla legge di gara, dunque, ha una sua ragione giustificativa tutt'altro che peregrina, e ciò vale di per sé a confutare le doglianze con cui si contesta che detta procedura sarebbe farraginosa ed artificiosa e violerebbe i principi di semplificazione e di efficacia, oltre che quelli del legittimo affidamento dei concorrenti e di proporzionalità, nonché quelli di massima concorrenza e partecipazione alle gare.

È, infatti, evidente che, in difetto dell'esatta indicazione del numero seriale di marcatura temporale, l'offerta economica del concorrente risulti affetta da un vizio radicale, non essendo la stessa neppure univocamente identificabile: con il ché, si supera anche il motivo basato sulla violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, dovendo rinvenirsi la norma di legge che in ipotesi del genere impone l'esclusione del concorrente nell'art. 83, comma 9, del Codice, lì dove prevede l'impossibilità del soccorso istruttorio per sanare le irregolarità essenziali dell'offerta economica (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 27 gennaio 2020 n. 680; Sez. VI, 9 aprile 2019, n. 2344; C.G.A.R.S., Sez. Giur., 5 novembre 2018, n. 701); e nel caso in esame ci si trova certamente dinanzi ad un'irregolarità essenziale dell'offerta economica, poiché essa è tale da non consentire neppure di identificare l'offerta medesima.

La maggiore sicurezza nella conservazione dell'integrità delle offerte, la garanzia dell'impossibilità di modificare le offerte stesse, la tracciabilità di ogni operazione compiuta sono, dunque, i vantaggi propri della gestione telematica delle gare pubbliche (C.d.S., Sez. V, n. 5388/2017; cit.; Sez. III, nn. 4990/2016 e 4050/2016, citt.) che nel caso di specie hanno giustificato l'utilizzo dell'iter procedurale sopra descritto.

Altrettanto non condivisibile è la tesi che l'errore commesso sarebbe scusabile perché la ricorrente non sarebbe un operatore esperto del settore informatico: sul punto vanno, infatti, richiamati i principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale connessi alla partecipazione di un operatore economico ad una procedura di affidamento di contratti pubblici (cfr. C.d.S., Sez. V, 12 marzo 2020, n. 1780).

OFFERTA ECONOMICA – MANCANZA DELLA MARCATURA TEMPORALE - NON APPLICABILE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Deve poi osservarsi che la giurisprudenza (Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5388), con affermazioni rese in un diverso contesto censorio ma che, attenendo alle caratteristiche generali delle gare telematiche, si rendono applicabili anche alla fattispecie in esame, ha osservato che le modalità telematiche, per loro natura, “consentono di poter tracciare attraverso i ‘log di sistema’, ovvero ogni singolo e specifico momento procedimentale, così da escludere ogni ipotesi di manomissione, sul presupposto che, ove pure si verificasse, risulterebbe tracciato e riscontrabile nel predetto sistema di crittografia a codici elettronici, senza possibilità che esistano operazioni non registrate a sistema”. Ne ha dedotto che “la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella ‘conservazione’ dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990)”, in quanto “le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte e i sistemi provvedono alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura; l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa”.

E’ stato anche chiarito, in riferimento alla marcatura temporale, che “nel caso delle gare telematiche, la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, che la custodisce all’interno della memoria del proprio personal computer nella fase che intercorre tra il termine di presentazione e la procedura di upload. La identità del numero seriale della marcatura temporale inserita all’atto della presentazione dell’offerta e quella apposta sull’offerta nella fase di upload costituisce un adempimento essenziale al fine di garantire che l’offerta non sia stata modificata o sostituita in data successiva al termine ultimo perentorio di presentazione delle offerte” (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2016, n. 4050).

Ciò posto, la tesi dell’appellante secondo cui la carenza rilevata nella fattispecie integrerebbe una mera irregolarità trattandosi in definitiva di un mero errore materiale di digitazione, come tale sanabile, pur suggestivamente argomentata, non merita condivisione.

L’affermazione del primo giudice, secondo cui solo l’identità tra il numero seriale precedentemente inserito sul sistema (da caricare entro il 5 aprile 2019, secondo quanto previsto dal disciplinare della gara) e quello risultante sul file dell’offerta economica (da caricare a sistema successivamente, nel termine indicato dalla stazione appaltante, ovvero dopo l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica) garantisce che l’offerta economica stessa non sia stata oggetto di modifica, è infatti del tutto ragionevole e coerente con le illustrate coordinate ermeneutiche.

GARE TELEMATICHE - MARCATURA TEMPORALE - OMISSIONE - SCUSABILITÀ SOLO PER MALFUNZIONAMENTO (58)

Nelle gare telematiche, attraverso l'apposizione della firma e della marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità delle offerte, di talché la scusabilità degli errori formali od omissioni, stante le peculiarità procedurali di tale tipologia di gare, è ammessa in ipotesi specifiche sostanzialmente riconducibili a malfunzionamenti del sistema telematico di gestione della gara.

Visto l'orientamento dell'Autorità (v. delibera n. 173 del 6 marzo 2019) secondo cui "nelle gare telematiche, attraverso l'apposizione della firma e della marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità delle offerte, di talché la scusabilità degli errori formali od omissioni, stante le peculiarità procedurali di tale tipologia di gare, e ammessa in ipotesi specifiche sostanzialmente riconducibili a malfunzionamenti del sistema telematico di gestione della gara che, ad esempio, non abbiano consentito ad uno o più operatori economici di consegnare nel termine prestabilito la propria offerta".

Oggetto: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Orsillo Costruzioni S.r.l. - Procedura aperta per la "Ristrutturazione edilizia dell'edificio scolastico sito in Piazza Municipio" - lotto 1- Corpo Aule - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d'asta: euro 2.326.473,37 - S.A. Comune di Reino (BN)

MEPA – IMPOSSIBILITÀ DI CARICARE I FILES DELL’OFFERTA - NECESSARIA COMPROVA MALFUNZIONAMENTO (58)

Parte ricorrente evidenzia che, nel caso di specie, l’esclusione operata dalla Stazione Appaltante sia stata illegittima, evidenziando di essersi trovata nell’impossibilità oggettiva di caricare i files dei documenti amministrativi di partecipazione alla gara sulla piattaforma M.E.P.A. e cionondimeno di avervi ottemperato – sia pure infruttuosamente, tramite un link di Google Drive – secondo le istruzioni fornite dallo stesso RUP.

Tale motivo di doglianza non può essere condiviso.

Invero, sul piano del fatto, non è stata fornita prova alcuna di qualsivoglia effettivo malfunzionamento informatico della piattaforma M.E.P.A. che si sia verificato in specifica correlazione con la procedura di gara in esame.

La piattaforma in questione consentiva a tutti i concorrenti invitati a partecipare alla gara di caricare, nella Sezione “Documentazione gara”, la documentazione amministrativa richiesta dal disciplinare di gara e non risulta che nessun altro concorrente abbia riscontrato problematiche simili a quelle lamentate dal ricorrente.

Ove tali problematiche si fossero concretamente verificate, occorreva che delle medesime fosse fornita evidenza formale ad es. con la produzione in giudizio di un avviso di malfunzionamento o il rilascio di una certificazione fornita dal gestore dell’infrastruttura informatica che detto malfunzionamento attestasse, in rigorosa applicazione di noti e quieti principi in materia di onere probatorio ex art. 2697 c.c.

In assenza di simili riscontri, non vi sono elementi per distinguere – in via di pura ipotesi – l’eventuale inadeguatezza del personale della società ricorrente nel presentare la domanda di partecipazione, dal caso di un effettivo malfunzionamento informatico con effetto “bloccante” sulle concrete possibilità di presentare domanda di partecipazione.

Il successivo utilizzo di un link di Google Drive ha costituito un espediente informatico ed, in ultima analisi, un vero e proprio ripiego rispetto alle modalità di presentazione della domanda previste nella lex specialis di gara e pacificamente utilizzate dagli altri partecipanti.

Dolersi del fatto che vi siano stati incomprensioni e difficoltà tecniche nell’utilizzo di questa forma succedanea di trasmissione della documentazione alla Stazione Appaltante resta una problematica imputabile a chi non ha potuto o saputo avvalersi delle procedure previste dalla piattaforma M.E.P.A., che erano da considerarsi come la porta d’accesso principale alla selezione in questione, sia pure rimasta non utilmente utilizzata per un ipotizzato disguido tecnico.

MEPA – MANCATA INDICAZIONE ONERI PER LA MANODOPERA – MODULO SENZA SPAZIO - NO ESCLUSIONE (95.10)

Occorre premettere, in fatto, che è incontestato:

– l’omesso richiamo, da parte della lex specialis di gara, all’obbligo dichiarativo di cui all’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2106 con riferimento agli oneri della manodopera;

– la mancanza, nel modulo di offerta economica generato dal sistema Me.PA. utilizzato per la procedura di affidamento de qua, di uno spazio dedicato a tale indicazione;

– l’effettivo computo degli oneri in questione da parte della controinteressata nell’ambito dell’offerta economica presentata nel termine di scadenza, e il fatto che la stessa in sede di presentazione delle giustificazioni ex art. 97 comma 3 d.lgs. 50/2016 abbia provveduto esclusivamente a specificarne l’importo (pari a euro 166.000,00), senza tuttavia apportare alcuna modificazione alla consistenza complessiva dell’offerta.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le recenti decisioni n. 7 e 8 del 2 aprile 2020, ha precisato che, affermata a seguito della citata giurisprudenza eurounitaria la “dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione”.

Ciò premesso, reputa il Collegio che il caso di specie – alla luce delle peculiarità fattuali riportate al superiore punto 10.1. – configuri una delle “eccezioni alla regola” dell’automatismo espulsivo conseguente all’inadempimento dell’onere dichiarativo sancito dall’art. 95 comma 10 del Codice dei Contratti pubblici. A prescindere dal mancato richiamo allo stesso da parte della lex specialis di gara, da ritenersi irrilevante in virtù del citato meccanismo eterointegrativo operante nella fattispecie, ciò che ad avviso della Sezione deve ritenersi dirimente è, invero, l’assenza nel modulo – di necessaria utilizzazione per la formulazione dell’offerta – di uno spazio dedicato all’assolvimento dell’onere in questione, circostanza che, da una parte, ha reso materialmente impossibile procedervi e, dall’altra, ha ingenerato certamente nei concorrenti quella situazione di “confusione” nella quale i principi di trasparenza e proporzionalità impediscono alla stazione appaltante, che ha in sostanza ingenerato l’errore nei concorrenti, di applicare una legittima sanzione espulsiva. In proposito non può, infatti, convenirsi con parte ricorrente in merito al fatto che la spontanea, ancorché non vietata, utilizzazione di un file aggiuntivo allegato al modulo in cui effettuare l’indicazione in argomento, comproverebbe l’insussistenza della condizione di “materiale impossibilità” della indicazione medesima, rendendo illegittima l’illustrazione postuma degli oneri in questione. Ciò in quanto, sebbene la lex specialis non abbia espressamente previsto il divieto di introdurre nella presentazione dell’offerta documentazione diversa ed ulteriore rispetto alla modulistica, limitandosi a prescrivere, sul punto, l’utilizzo della piattaforma Me.PA. (…), reputa il Collegio che la pacifica mancanza nel modulo generato da quest’ultima di uno spazio nel quale effettuare l’annotazione integri proprio la fattispecie in cui le “disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche” nella quale, secondo le riportate coordinate ermeneutiche espresse dalla Corte di Giustizia nonché dall’Adunanza Plenaria, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono necessariamente consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale. Si porrebbe, infatti, in insanabile contrasto con gli stessi l’adozione di una misura espulsiva derivante esclusivamente dall’utilizzazione del modulo predisposto dal sistema di gestione del procedimento, a maggior ragione in considerazione del fatto che l’offerta è rimasta pacificamente inalterata, così da confermare che l’aggiudicataria aveva senza dubbio tenuto conto, nella sua formulazione, del costo della manodopera (in tal senso, Cons. di Stato, sez. V, 9 aprile 2020 n. 2350).

NATURA VERBALI DI GARA – GARA TELEMATICA – LEGITTIME OPERAZIONI SVOLTE OFF LINE

É noto che i verbali delle gare per l'aggiudicazione di un pubblico appalto hanno natura di atto pubblico facente piena prova, fino a querela di falso, dei fatti che il pubblico ufficiale, sotto la propria responsabilità, attesta essere avvenuti in sua presenza. Pertanto, il contenuto di quanto la Commissione giudicatrice ha dichiarato essere avvenuto in occasione delle sedute di gara può essere messo in discussione soltanto per il tramite dello strumento della querela di falso, secondo la disciplina dell'art. 2699 c.c. e del seguente art. 2700 c.c.: in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 24/10/2019, n. 7270; T.A.R. Lazio-Roma, sez. III, 21/11/2019, n. 13363; T.A.R. Cagliari, sez. I, 15/01/2008, n. 31.

La discordanza tra i punteggi risultanti dal verbale del 16 luglio 2019 e quelli inseriti nella piattaforma telematica Sintel è dipesa da un mero errore materiale, agevolmente verificabile attraverso l’esame del verbale-atto pubblico, consistente nel fatto che i punteggi inseriti in Sintel non tenevano conto della riparametrazione prevista dalla legge di gara; anche in tal caso, peraltro, si tratta di un profilo privo di ogni concreta incidenza sulla procedura di gara, tenuto conto che la stessa ricorrente non ha contestato la correttezza del punteggio finale riparametrato (cfr. ricorso, pag. 7, penultimo capoverso), ma si è limitata a formulare sospetti (“più che fondati dubbi”) circa l’esistenza di irregolarità nella verbalizzazione delle operazioni di gara, in realtà insussistenti alla luce di quanto sopra esposto, almeno fino all’accertamento da parte del giudice competente di ipotetiche falsità documentali, allo stato del tutto congetturali in mancanza di querela di falso.

Nel contesto di una gara che si è svolta interamente in forma telematica attraverso la piattaforma Sintel prescelta dalla stazione appaltante, alcune limitate operazioni di gara hanno dovuto necessariamente essere svolte in modalità tradizionale “off line” per l’incapacità del sistema telematico prescelto di gestire offerte economiche articolate su più criteri; circostanza di cui il disciplinare di gara ha dato espressamente atto, autorizzando la gestione offline della procedura in parte qua e regolamentandone le modalità.

Nè sussistono i profili di illegittimità dedotti dalla parte ricorrente con riferimento al disciplinare di gara nella parte in cui ha autorizzato lo svolgimento della procedura in forma non telematica, tenuto conto che, secondo condivisibili principi giurisprudenziali, “le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti” (Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, n. 481; in senso analogo TAR Milano, I, 9.1.2019, n. 40).

GARE TELEMATICHE – DOCUMENTI DIGITALI SENZA ALLEGAZIONE CARTA D’IDENTITA’

L’art. 65 comma 1 del d.lgs. n. 82/2005 (Codice dell'amministrazione digitale), stabilisce che: “1. Le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni e ai gestori dei servizi pubblici ai sensi dell'articolo 38, commi 1 e 3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, sono valide: a) se sottoscritte mediante una delle forme di cui all'articolo 20…” (documento informatico sottoscritto con firma digitale).

D’altro canto, anche in giurisprudenza si è più volte ribadito che nelle gare telematiche, le dichiarazioni rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura, sono valide anche senza l’allegazione di copia del documento d’ identità del dichiarante quando firmate digitalmente (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, n. 2493/2019 e n. 4676/2013). Ciò in quanto “l’apposizione della firma digitale, a cagione del particolare grado di sicurezza e certezza nell’imputabilità soggettiva che la caratterizza, è di per sé idonea a soddisfare i requisiti dichiarativi di cui al comma 3 dell’art. 38 del D.P.R. 445 del 2000, anche in assenza dell’allegazione in atti di copia del documento di identità del dichiarante” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 4676/2013).

MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA – RESPONSABILITÀ – STAZIONE APPALTANTE (58)

Le procedure concorsuali, quand’anche completamente informatizzate, non possono che svolgersi nella cornice dei principi generali, tra cui, in particolare, il favor partecipationis essendo interesse della stessa Amministrazione appaltante consentire la partecipazione a una platea di soggetti quanto più ampia possibile.

In tale contesto, il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara. Le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti.

In altri termini, dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della pubblica Amministrazione discende il corollario dell’onere per l’Amministrazione stessa di accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale; anche come contropartita dell’agevolazione che deriva -sul fronte organizzativo interno- dalla gestione digitale dei flussi documentali. Tale utilità deve cioè essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016 e art. 6 l. n. 241/1990).

Non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione (ben 13 tentativi nel caso specifico), ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore; facendone discendere che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara.

OFFERTA ECONOMICA PRIVA DI FIRMA DIGITALE - MARCATURA TEMPORALE ELETTRONICA ED ACCREDITAMENTO SUL PORTALE - SUFFICIENTI

Ai fini della decisione, premette il Collegio che il reale oggetto del complesso e delicato contenzioso in esame non concerne la necessità della PEC ai fini della sottoscrizione di un documento elettronico, e neppure il valore da attribuire in via generale ad una offerta economica proposta in una gara telematica senza far uso della PEC, bensì le conseguenze giuridiche legittimamente attribuibili all’avvenuta presentazione di una offerta economica senza far uso della PEC alla stregua della vigente disciplina e della legge speciale di gara.

Alla stregua di tale premessa il Collegio considera quanto segue:

a) l’offerta economica della concorrente vittoriosa in primo grado, ed oggi contro interessata, non è stata firmata digitalmente, come invece richiesto dal bando di gara a pena di esclusione;

b) tuttavia la stessa offerta poteva ritenersi, ragionevolmente ancorchè erroneamente, firmata digitalmente, con strumento e procedimento idoneo a far conseguire i medesimi obiettivi sostanziali della firma digitale nella modalità di rito;

c) infatti, l’impresa per concorrere ha dovuto accreditarsi sul portale di gara e lo ha fatto designando il proprio legale rappresentante il Dott. -Omissis-, che ha firmato digitalmente. Il medesimo Dott. -Omissis-, qualificandosi con l’accredito ricevuto, ha scaricato il modulo dell’offerta economica, lo ha compilato e lo ha restituito corredato dalla marca elettronica che egli stesso aveva acquistato dal fornitore Infocert firmandosi digitalmente, marca che lui solo poteva utilizzare e che era associata a lui sulla base della sua firma digitale;

d) quindi l’offerta economica, essendo munita di quella specifica marcatura elettronica, era non solo “inviolabile, integra e certa quanto a provenienza” come richiesto, ma anche univocamente associata alla manifestazione di volontà del Dott. -Omissis- (legale rappresentante delegato a spendere la volontà dell’impresa in gara) che firmandosi digitalmente aveva acquistato la marca stessa e poi volontariamente utilizzata;

(…) f2) invece, quando è stata depositata l’offerta economica, pur priva di espressa firma digitale come richiesto, il sistema informatico ha generato la seguente risposta tramite PEC inviata all’impresa concorrente dal medesimo sistema informatico (…) senza segnalare alcuna anomalia e facendo quindi presupporre la regolarità dell’invio.

GARE TELEMATICHE – NON NECESSARIE LE SEDUTE PUBBLICHE PER APERTURA DELLE OFFERTE (58)

L’art. 95, sesto comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, stabilisce che «i documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, é valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto. Nell'ambito di tali criteri possono rientrare: (…) e) l'organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto». Ritiene il Tribunale che non urta con la citata previsione normativa l’avere il bando attribuito rilevanza, tra l’altro, ai fini del punteggio per l’offerta tecnica al numero di addetti dedicati allo sportello al pubblico (front office), dal momento che tale elemento costituisce modalità differenziale di esecuzione della prestazione, incidente sulla qualità della stessa, e non anche un fattore premiante l’aprioristica consistenza operativa dell’impresa concorrente; va aggiunto che tale previsione sfugge anche a censure di illogicità manifesta o difetto di proporzionalità, essendo il servizio in affidamento connotato anche da un rilevante contatto con l’utenza.

Va condiviso l’orientamento secondo cui «il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l'applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l'evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l'intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l'inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l'incorruttibilità di ciascun documento presentato (Consiglio di Stato Sezione V , 21 novembre 2017 , n. 5388).

A tale orientamento del giudice d’appello si è allineata anche la giurisprudenza di primo grado che ha ritenuto che «nell'ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non sono necessarie sedute pubbliche per l'apertura delle offerte, come confermato dall'art. 58, d.lg. n. 50 del 2016, che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica (T.A.R., Veneto Sezione III 13 marzo 2018; n. 307; T.A.R. Puglia Bari , Sezione III 2 novembre 2017, n. 1112; T.A.R. Sardegna . Sezione I 29 maggio 2017 n. 365). Pertanto, la verifica in seduta riservata della documentazione integrativa di alcune imprese concorrenti deve ritenersi legittima.

GARA TELEMATICA – MALFUNZIONAMENTO – INVIO TRAMITE PEC- NON AMMESSO (52)

L’utilizzo dei sistemi elettronici oggetto di scrutinio è reso cogente dalle disposizioni di legge applicabili alle gare ad evidenza pubblica di cui trattasi. Per quanto occupa il presente giudizio viene in considerazione il combinato disposto degli articoli 36 ter1 della L.P. n. 23/1990 e degli artt. 9 e 73, comma 4, della L.P. n. 2/2016, che recepiscono nell’ordinamento vigente nella Provincia Autonoma di Trento le norme di derivazione comunitaria (art. 22 della Direttiva Europea 2014/24/UE) contenute negli articoli 37, 40 e 52 del D.lgs. n. 50/2016: la gestione telematica delle negoziazioni corrisponde all’esigenza di piena tracciabilità delle procedure seguite oltreché di contestualità di apertura delle offerte, e di correlata segretezza nelle more del perfezionamento dei relativi adempimenti, a garanzia dell’assoluta trasparenza e della prevenzione di eventuali comportamenti collusivi.

É allora evidente come, in siffatto quadro giuridico inderogabilmente prescrittivo, non è ammissibile una modalità alternativa di presentazione dell’offerta quale quella assunta dalla ricorrente che, avvedutasi del problema tecnico in cui è incorsa, ha inviato tre pec all’indirizzo della stazione appaltante recanti in allegato la documentazione di gara, ivi compresa l’offerta tecnica ed economica. In disparte la considerazione del necessario rispetto del principio di par condicio, al cui presidio è la clausola dell’invito che impone tassativamente l’inoltro dell’offerta esclusivamente tramite il portale (paragrafo 3.2 dell’invito “Modalità di presentazione dell'offerta. Per essere ammessa alla gara telematica, il concorrente dovrà inviare la propria offerta esclusivamente attraverso il sistema telematico secondo le modalità illustrate di seguito”) e che risulta palesemente e insanabilmente violato nel caso di specie, ove si ammetta tale succedanea modalità alternativa sarebbe infatti tradita la ratio stessa della cogenza del sistema telematico di presentazione delle offerte.

Né è conseguentemente attivabile il soccorso istruttorio, anzitutto poiché esso non è consentito relativamente all’offerta tecnica e/o economica per espressa previsione di legge (art. 83 del D.lgs. n. 50/2016) e secondo quanto previsto dall’invito alla gara (paragrafo 4); inoltre la integrale ripresentazione della documentazione di gara con modalità diverse da quelle previste implicherebbe la ripresentazione di tutta la documentazione di gara (ivi inclusa l’offerta).

Né va sottaciuto che anche la giurisprudenza citata dalla ricorrente (sentenza C.d.S. sez. III, n. 481/2013) ammette il soccorso istruttorio solo per il fatto che il danneggiamento riguardava documentazione amministrativa – tra l’altro risultante dal sistema puntualmente inoltrata - e non l’offerta (si veda sul punto anche la sentenza TAR Lazio – Roma, sez. III quater, 17.9.2019 n. 11022).

MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA – RISCHIO TECNICO ANCHE A CARICO DELL’OPERATORE ECONOMICO – TEMPESTIVA ATTIVAZIONE DELLE PROCEDURE (58)

Nell’ambito di una gara telematica il semplice caricamento dei file nell’ambito della piattaforma negoziale non equivale a presentazione dell’offerta; è indispensabile, infatti, che anche l’invio della conferma deve avvenire entro i termini di scadenza previsti dalla lex specialis pena l’esclusione (rectius non ammissione) del concorrente. In caso di malfunzionamenti della Piattaforma tali da ritardare le operazioni di partecipazione, è onere del concorrente fornire un principio di prova non essendo sufficiente ipotizzare tale circostanza in maniera meramente generica ed ipotetica. Nell’ambito delle procedure informatiche, i rallentamenti, fisiologici in tale tipo di trasmissioni, costituiscono un’evenienza che resta a carico del soggetto partecipante, il quale deve premunirsi e mettere in essere le dovute attività (strumentali all’adempimento dell’incombente telematico), in tempo utile, e premunendosi anche e soprattutto rispetto a tali inconvenienti.

In materia di procedure amministrative telematiche, va infatti affermato il principio dell’equa ripartizione, tra soggetto partecipante e amministrazione procedente, del “rischio tecnico” di inidoneo caricamento e trasmissione di dati su piattaforma informatica (“rischio di rete” dovuto alla presenza di sovraccarichi o cali di performance della rete e “rischio tecnologico” dovuto alle caratteristiche di sistemi operativi software utilizzati dagli operatori), secondo criteri di autoresponsabilità dell’utente, su cui grava l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo, con la sola esclusione dei malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore (quali fermi del sistema ovvero mancato rispetto dei livelli di servizio), per i quali non può che affermarsi la responsabilità del gestore / amministrazione (CdS Sez. III 2 luglio 2014 n. 3329; Sez. V 29 dicembre 2014 n. 6416; Sez. I n. 1673/2019).

PIATTAFORMA TELEMATICA - TRASMISSIONE OFFERTA TECNICA SU DVD - LEGITTIMO

La Stazione appaltante, a fronte di segnalazioni di difficoltà operative nell’uso della piattaforma telematica prescelta per la presentazione delle domande, con la comunicazione dell’8.5.2019 prot. 31827, ha ammesso un’ulteriore modalità di trasmissione dell’offerta da parte dei concorrenti interessati, ossia – accanto al caricamento dei file relativi all’offerta tecnica, muniti di firma digitale, nella opportuna sezione del portale – la copia dei medesimi file su supporto digitale (DVD) e la presentazione di questo. Nel far ciò ha inteso garantire il favor partecipationis, consentendo a quegli operatori che non riuscissero a partecipare alla procedura di gara attraverso l’utilizzo della piattaforma informatica, una modalità alternativa. Ciò non comporta una modifica del bando di gara, tale da giustificare l’annullamento dell’intera procedura.

GARA TELEMATICA – OFFERTA ECONOMICA SCANSIONE MODULO PA - AMMISSIBILITÀ

Nonostante la messa a disposizione dei concorrenti quale allegato 2 della lettera d’invito del modulo predisposto dalla stazione appaltante e le ripetute indicazioni contenute nella lex specialis a riguardo delle modalità di compilazione e inserimento a sistema del modulo suddetto, non emerge, in effetti, dalle disposizioni prescrittive richiamate in punto di fatto un’obbligatorietà di utilizzo sanzionata con l’esclusione dalla gara. Invero la lex specialis circoscrive le ipotesi di esclusione alla mancata indicazione di uno o più prezzi unitari relativi al lotto e di mancata coincidenza tra i prezzi inseriti a sistema e quelli indicati nel modulo offerta economica (prevedendo l’invalidazione dell’intero lotto in conseguenza dell’invalidazione di una singola posizione).

La lettera di invito non assoggetta certo la gara alla disciplina della l.p. n. 26/1993 né del d.P.P. 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg., vale evidenziare che la disposizione del citato art. 58, che consentirebbe l’esclusione in caso di mancato utilizzo del modulo sottoscritto dalla stazione appaltante, è appunto contenuta nel regolamento di attuazione della legge 10 settembre 1993, n. 26, riguarda i lavori pubblici e l’estensione alla fornitura di beni violerebbe il principio di tassatività delle cause di esclusione. Tenuto conto di quanto precede non pertinenti risultano anche i richiami alla giurisprudenza di questo Tribunale (sentenze n. 70 e 106 del 2019) riguardante fattispecie di lavori pubblici in cui la lex specialis sanzionava con l’esclusione il mancato utilizzo del modulo sottoscritto dalla stazione appaltante.

Nella fattispecie in esame la stazione appaltante, verificati i contenuti dei documenti (quello da essa stessa predisposto in formato .pdf recante la firma del dirigente dell’Istituto e quello riscritto in formato pdf dalla controinteressata privo della firma del dirigente dell’Istituto benché sottoscritto dal legale rappresentante dell’impresa) e riscontrata la corrispondenza delle voci delle liste, corrispondenza che nemmeno la ricorrente, pur sostenendo l’omissione dell’operazione di verifica unicamente in quanto non esplicitata nel verbale di aggiudicazione, riesce a contestare persuasivamente, ha aggiudicato la gara a L’OMISSIS s.r.l. La necessità dell’accertamento anzidetto, che in effetti non giova alla speditezza delle operazioni di gara, è infatti la diretta, ma anche la sola, conseguenza del mancato utilizzo del modulo predisposto dalla stazione appaltante recante la firma digitale del dirigente dell’Istituto alberghiero. In definitiva sotto il profilo esaminato l’agire della stazione appaltante non risulta censurabile.

UTILIZZO DEL PORTALE INFORMATICO – AVVENUTO CARICAMENTO DEI DOCUMENTI – ATTESTAZIONE DA PARTE DEL RESPONSABILE – VALORE PROBATORIO – COSTITUISCE ATTO PUBBLICO

Secondo l’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. In definitiva - considerato che la regolarità contributiva non attiene all’offerta economica, né all’offerta tecnica, non si configura una carenza della documentazione tale da comportare l’esclusione dell’offerente in quanto la stazione appaltante, in assenza di detta documentazione, deve attivare c.d. soccorso istruttorio, potendo tale istituto essere applicato anche in caso di totale mancanza del DGUE.

L’avvenuto caricamento dei documenti informatici, nel portale, che compongono un’offerta è certificata, fino a querela di falso, mediante l’attestazione resa dal responsabile che si configura quale un atto pubblico, munito della forza probatoria attribuita dall’art. 2700 cod. civ., con la conseguenza non vi è motivo per disporre l’acquisizione della «storia informatica» relativa al portale, allorché la cronistoria delle operazioni di data entry siano attestate tramite il caricamento di detta attestazione, né tantomeno per disporre una verificazione o una consulenza tecnica, in quanto per smentire dette risultanze è necessario che sia proposta una querela di falso innanzi al giudice competente.

GARA TELAMATICA – PAGAMENTO CORRISPETTIVO SPESE GESTIONE PORTALE - ILLEGITTIMO

Non è conforme alla normativa di settore l’operato della stazione appaltante e/o centrale unica di committenza che inserisca nella lex specialis la previsione a carico dell’aggiudicatario circa il pagamento di un corrispettivo per le spese di gestione delle procedure di gara su piattaforme telematiche nonché l’assegnazione di punteggio all’offerta tecnica che presenti prestazioni aggiuntive rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di adeguamento sismico dell’edificio denominato “Ex municipio” sito al Viale Spinelli n. 1 sede COC e COM. Importo a base di gara euro: 345.000,00. S.A.: Comune di San Giorgio del Sannio.

PROCEDURE TELEMATICHE - PRESENTAZIONE DI UN FILE OFFERTA PRIVO DI MARCATURA - NON È POSSIBILE ATTIVARE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO EX ART.83 DEL D.LGS.N.50/2016, IN QUANTO LA MARCATURA TEMPORALE È UN ELEMENTO COSTITUTIVO DELL’OFFERTA TELEMATICA.

La marcatura temporale “è il risultato di una procedura informatica che consente di dare certezza all’ora ed al minuto di chiusura dell’offerta”. Una volta apposta ad un’offerta economica la marcatura temporale, identificata da un apposito numero di serie, risulta garantita la certezza del tempo entro cui l’offerta è stata redatta, anche se il file dell’offerta economica viene inviato dopo l’esame della documentazione amministrativa e delle offerte tecniche, entro il termine successivamente indicato dalla stazione appaltante, la quale verifica la corrispondenza del numero di serie di marcatura temporale con quello, comunicato dagli offerenti entro il termine perentorio prestabilito dalla lex specialis di gara, in quanto con la predetta coincidenza del numero di serie di marcatura temporale vi è l’assoluta certezza che l’offerta, formulata entro il termine perentorio prestabilito dalla lex specialis di gara, non è stata successivamente modificata.

Senza l’invio del numero di serie di marcatura temporale entro il termine perentorio prestabilito dalla lex specialis di gara, i partecipanti ad una gara di appalto potrebbero redigere più offerte economiche entro il predetto termine e scegliere quale offerta trasmettere alla stazione appaltante dopo l’esame della documentazione amministrativa e delle offerte tecniche. In caso di presentazione di un file offerta privo di marcatura non è possibile attivare il soccorso istruttorio ex art.83 del D.Lgs.n.50/2016, in quanto la marcatura temporale è un elemento costitutivo dell’offerta telematica.

MEPA – ROTAZIONE – INVITO RDO AL GESTORE USCENTE – ILLEGITTIMITÀ – ANCHE A SEGUITO DI AVVISO PUBBLICO (36)

Relativamente all’espletamento di procedura di gara tramite RdO condotta sul MEPA (…) il caso all’esame appare sovrapponibile a quello, deciso con la condivisibile pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3831 del 2019.

Giova anzitutto richiamare la norma di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, secondo la quale “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Ebbene, nella citata pronuncia del Consiglio di Stato si osserva che “il principio ivi affermato mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita anti concorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive”.

Conseguentemente “il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo.”

Inoltre, “risultano condivisibili i rilievi mossi all’operato dell’Amministrazione comunale, nella misura in cui non ha palesato le ragioni che l’hanno indotta a derogare a tale principio: ciò in linea con i principi giurisprudenziali per cui, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125)”.

GARA TELEMATICA – OFFERTA ECONOMICA PER LOTTI DISTINTI – INSERIMENTO NELLA BUSTA RELATIVA AD UN SINGOLO LOTTO – CONSEGUENZE (58)

Laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza degli elementi economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi, ovvero per garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si determina con il giudizio sull’offerta tecnica, e ciò a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, vale a dire a tutela della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e corretto svolgimento dell’iter che si conclude con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione dell’offerta tecnica (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019 n. 612);

Nella fattispecie, tuttavia, (…) la conoscenza contestuale delle offerte economiche relative a più lotti in nessun modo avrebbe potuto incidere sugli apprezzamenti discrezionali di spettanza della competente commissione, a quel punto già invero pronunciatasi sulle offerte tecniche dell’interezza dei lotti, e chiamata soltanto ad operare in via del tutto vincolata quanto a profili di carattere economico, sicché nessun sacrificio della suindicata esigenza di assicurare la trasparenza e la par condicio dei concorrenti appare configurabile nella circostanza, neppure in termini di semplice rischio di pregiudizio del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica; (…) quanto poi alle norme di gara invocate dalla società ricorrente, se ne deve ricavare un’interpretazione imperniata sulla fondamentale esigenza di indicazione distinta delle varie offerte economiche per ciascun lotto, nel senso di renderne comprensibili e univoci i prezzi offerti per ogni singola fornitura – anche se contestualmente espressi –, essendo d’altra parte noto che le clausole di esclusione dell’offerta devono ritenersi di stretta interpretazione, con precipuo rilievo alle espressioni letterali in esse contenute, e che, comunque, in mancanza di una previsione inequivoca della lex specialis, va preferita l’interpretazione che agevoli la più ampia adesione alla procedura, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 14 marzo 2016 n. 1015).

PROCEDURE TELEMATICHE – COMUNICAZIONI AI PARTECIPANTI IN CORSO DI GARA – MODALITÀ – DIFETTO DI COERENZA – ONERI DI DILIGENZA SPROPORZIONATI – ILLEGITTIMITÀ (ART. 58)

Il Collegio non può che osservare come il procedimento di presentazione telematica delle offerte, soprattutto quanto preveda, nel corso della gara, il caricamento delle offerte economiche già prefirmate digitalmente, richieda un certo grado di coerenza interna delle procedure. In mancanza di tale coerenza viene infatti incrementato il rischio di esclusioni evitabili e che riducono in maniera significativa i partecipanti (nel caso in esame ben 2 su 4).

Il difetto di coerenza consiste, nel caso in esame, nella circostanza che la Stazione appaltante ha ritenuto di utilizzare sia la PEC, sia la pubblicazione nella sezione chiarimenti (come stabilito dal punto 2.3 della lettera d’invito), per comunicare l’avvio della seduta di ammissione e di valutazione delle offerte tecniche. Tale comunicazione conteneva anche il termine per il caricamento per le offerte economiche, limitatamente, come è ovvio, alle offerte ammesse.

Ritiene il Collegio che, vista anche l’ora fissata per la seduta di gara (13.30, rispetto alle ore 18 previste come momento di avvio della finestra di upload) sarebbe stato coerente l’utilizzo dello stesso strumento (PEC o, almeno, pubblicazione nella sezione chiarimenti) anche per dare notizia alle ditte dell’Ammissione e quindi dell’effettiva possibilità di caricare le offerte. La scelta della stazione appaltante è stata invece quella di pubblicare il verbale (lo stesso giorno in cui, dalle 18 dovevano essere caricate le offerte economico) su altra sezione del sito (documenti di gara).

Nonostante l’ampia formulazione del citato punto 2.3 della lettera d’invito, lo stesso appare sostanzialmente violato, nel senso che per le concorrenti si è creata l’aspettativa di avere notizia dell’ammissione via PEC, o per lo meno nella sezione chiarimenti, cosa non avvenuta. Si ritiene quindi che la mancata coerenza delle modalità comunicazione utilizzate della Stazione appaltante si sia concretizzata in una violazione del citato articolo 2.3 della lettera d’invito e della par condicio dei concorrenti, risolvendosi nel mancato caricamento dell’offerta di due partecipanti alla gara su quattro, presumibilmente tratti in errore dalla modalità di pubblicazione del verbale di ammissione delle offerte.

GARA TELEMATICA – ERRATA ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO PER ERRORE NELLA CREAZIONE DEL MODELLO DELLA PROCEDURA – RIATTRIBUZIONE PUNTEGGIO TECNICO – INDICAZIONE IN UN DOCUMENTO CARTACEO –LEGITTIMITÀ

Se è pur vero che la presente procedura non è stata di fatto completamente svolta in via telematica – avendo la commissione registrato i punteggi tecnici su un foglio non informatico – parimenti tale modus procedendi non pare configurare di per sé alcuna ipotesi di illegittimità.

Infatti né la legge di gara né la normativa in materia impongono l’utilizzo esclusivo dei mezzi telematici a pena in ogni caso di illegittimità dell’intero procedimento, dovendosi invece procedere caso per caso alla valutazione degli eventuali vizi derivanti dal mancato ricorso allo strumento telematico da parte della commissione di gara.

Nel caso di specie, di fronte all’oggettiva impossibilità di imputare a sistema i punteggi tecnici ottenuti dai partecipanti, la soluzione della commissione ha consentito il rispetto delle regole di gara – come già sopra evidenziato – e nello stesso tempo ha garantito l’efficienza, l’efficacia e l’economicità dell’azione amministrativa in materia di contratti pubblici (cfr. in particolare per tali principi, l’art. 4 del D.Lgs 50/2016, codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”).

Infatti, di fronte ad una gara così complessa – con ben 65 lotti – e finalizzata all’acquisto di dispositivi medici, altre soluzioni al problema sopra riscontrato – come ad esempio l’eventuale annullamento della procedura e l’integrale rifacimento della medesima – si sarebbero poste in evidente contrasto con elementari esigenze di buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione, oltre che con i generali principi di cui al menzionato art. 4 del codice.

GARA TELEMATICA APERTURA PLICHI IN ORARI DIVERSI – GARANZIA INTEGRITA’ OFFERTA

Appare infondato il motivo contestato dalla ricorrente (le operazioni di apertura dei plichi si sono tenute “ad un orario diverso rispetto a quello della convocazione), dal momento che la gara è stata gestita telematicamente, sicché la garanzia della integrità delle offerte è insita nella stessa procedura informatica, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico: “in siffatte ipotesi, quandanche la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all'apertura delle offerte, l'eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante, atteso che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura” (T.A.R. L'Aquila, Sez. I, 19/01/2019 n. 54).

OFFERTA ECONOMICA NELLA BUSTA AMMINISTRATIVA - EFFETTI

Il Collegio evidenzia, nel merito, che parte ricorrente è stata (doverosamente) esclusa dalla gara in quanto, per proprio errore, ha inserito l’offerta economica (percentuale di ribasso) nella busta amministrativa. Rendendo in tal modo edotta la Commissione e le parti presenti di un dato che doveva, in quella prima fase, rimanere obbligatoriamente segreto.

Solo nella seconda fase, dopo l’ammissione di tutti i concorrenti in regola con la documentazione, avrebbero dovuto essere aperte le relative offerte economiche.

La circostanza che, con l’applicazione del solo criterio del “ribasso”, non vi sarebbe esplicazione di alcuna discrezionalità nella decisione finale (il che renderebbe irrilevante la conoscenza “anticipata” di un dato oggettivo), non è argomentazione convincente in quanto non è ammissibile “confondere” elementi attinenti alle due fasi, anche perché, potenzialmente, potrebbero sussistere riflessi sulle decisioni di ammissioni/esclusioni da parte della Commissione.

Ed, in ogni caso, la posizione di parità fra concorrenti è stata oggettivamente turbata da un elemento estraneo, con violazione dei basilari principi che la legislazione impone in materia di gare pubbliche.

SISTEMI DI COMUNICAZIONE E DI GESTIONE DELLA GARA PUBBLICA IN FORMA DIGITALIZZATA (40.2 – 44 – 52 – 58)

La Regione Piemonte nell’ambito della collaborazione tra enti e nel rispetto del proprio ruolo di indirizzo in materia di contrattualistica pubblica, ricorda a tutte le amministrazioni pubbliche operanti sul territorio la previsione di cui all’articolo 40 comma 2 del Codice, e dunque il divieto di porre a carico dei concorrenti eventuali costi connessi con la gestione telematica delle gare, anche qualora gestite tramite una Centrale di Committenza, un soggetto aggregatore o un soggetto privato in possesso di piattaforma di e-procurement presente sul mercato.

OGGETTO: Informativa in materia di procedure di gara svolte da stazioni appaltanti/centrali di committenza/soggetti aggregatori ai sensi del d.lgs. 50/2016 “codice dei contratti pubblici”.

GARA TELEMATICA – ACCESSO COMMISSARI ALLE OFFERTE

Con riferimento alla modalità telematica, questo Consiglio ha avuto modo di precisare che ove la procedura di affidamento sia condotta attraverso modalità telematiche, le quali, per loro natura, consentono di poter tracciare attraverso i “log di sistema”, ovvero ogni singolo e specifico momento procedimentale, viene esclusa ogni ipotesi di manomissione, sul presupposto che, ove pure si verificasse, risulterebbe tracciato e riscontrabile nel predetto sistema di crittografia a codici elettronici, senza possibilità che esistano operazioni non registrate a sistema.

Il fatto che le modalità di conservazione siano state meno rigorose non autorizza a presumere che la manipolazione vi sia stata, a meno che non vengano prodotte in tal senso prove o quanto meno indizi.

Si ha, quindi, un vizio invalidante qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra un’operazione e l’altra. In siffatto contesto l’annotazione a verbale delle modalità di conservazione ha semplicemente l’effetto di precostituire una prova dotata di fede privilegiata (artt. 2699 e 2700 cod. civ.), e quindi di prevenire o rendere più difficili future contestazioni; ma così come tali annotazioni, per quanto accurate, non impediranno mai a chi vi abbia interesse a dare la prova dell’avvenuta manipolazione (passando anche attraverso il procedimento di querela di falso, ove necessario), allo stesso modo la mancanza o l’incompletezza delle stesse annotazioni, ovvero la scarsa (in ipotesi) efficacia delle modalità di custodia, avranno solo l’effetto di rendere meno arduo il compito di chi voglia raggiungere quella prova, o rappresentare quegli indizi”.

Nel caso che occupa, premesso che si verte sul caso di una procedura con modalità telematica, la possibilità per i singoli commissari di procedere all’analisi dei progetti tramite la procedura ‘Start’ è specificamente prevista e verbalizzata nel primo atto della commissione (verbale del 19 dicembre 2017). Tale modalità prevede specificamente l’accesso unicamente tramite password e username, e non esclude l’esame collegiale da parte della commissione medesima, ma unicamente consente ai commissari una più attenta indagine. Ogni passaggio risulta tracciabile.

MANCATA ALLEGAZIONE DELLA CORRETTA MARCATURA TEMPORALE – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO – ESCLUSIONE

Secondo un orientamento piuttosto consolidato della giurisprudenza – «[…]nel caso delle gare telematiche, la conservazione dell'offerta è affidata allo stesso concorrente, che la custodisce all'interno della memoria del proprio personal computer nella fase che intercorre tra il termine di presentazione e la procedura di upload. la identità del numero seriale della marcatura temporale inserita all'atto della presentazione dell'offerta e quella apposta sull'offerta nella fase di upload costituisce un adempimento essenziale al fine di garantire che l'offerta non sia stata modificata o sostituita in data successiva al termine ultimo perentorio di presentazione delle offerte.

Di qui consegue innanzitutto che la corrispondenza del numero seriale costituiva un adempimento essenziale al fine di assicurare il regolare svolgimento della gara e garantire alla stazione appaltante l'identità tra le offerte caricate al sistema e quelle compilate entro il termine ultimo perentorio stabilito dal bando» (così, da ultimo, tar abruzzo, pescara, sez. i, 29 maggio 2018, n. 178).

La mancata allegazione della corretta marcatura temporale – secondo il costante orientamento espresso al riguardo sia dalla giurisprudenza amministrativa che da questa autorità – non può costituire oggetto di soccorso istruttorio trattandosi di un vizio radicale dell’offerta e alla luce del principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti «per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione in coerenza con esigenze di certezza e celerità dell’azione amministrativa, soprattutto in settori come quello delle gare pubbliche, ove non si riconosce significatività alcuna a comportamenti del concorrente che possano essere incolpevoli o altrimenti imputabili alla stazione appaltante – magari rilevanti ad altri fini – restando l’accertamento della legittima partecipazione alla gara di un concorrente circoscritto all’oggettiva verifica della sussistenza dei necessari requisiti formali e sostanziali richiesti dalla normativa e dalla lex specialis, nonché della loro corretta allegazione e rappresentazione» (consiglio di stato, sez. v, 7 novembre 2016, n. 4645).

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … – Affidamento servizio spazzamento strade, raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani con il sistema porta a porta, gestione del sito di stoccaggio in loc. Piano e trasporto dei rifiuti presso gli impianti finali di trattamento/smaltimento-Periodo: anni 3 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 388.186,36; S.A.: Comune di Aquara

GARE TELEMATICHE – OMESSA SOTTOSCRIZIONE DIGITALE DELLE BUSTE ECONOMICHE – EFFETTI

In una procedura telematica, l’omessa sottoscrizione digitale delle buste economiche si presenta come inadempimento puramente formale, non essendo incerti né il contenuto delle offerte economiche né la provenienza ed il tempestivo inserimento nel portale da parte di “operatori debitamente autenticati”. La mancata sottoscrizione digitale della busta economica non è espressamente prevista a pena di esclusione, ma, pur essendo qualificata “essenziale”, costituisce soltanto un “adempimento alternativo alla sottoscrizione dell’offerta”, sicché, essendo stata firmata l’offerta, la sottoscrizione della busta “è da ritenersi sostanzialmente superflua”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - ESCLUSO PER INTEGRAZIONE OFFERTA ECONOMICA (83.9)

La procedura in esame era organizzata attraverso la consegna, per il tramite della piattaforma informatica, di 3 buste elettroniche: la prima, relativa alla documentazione amministrativa, la seconda riguardante la documentazione tecnica, la terza avente ad oggetto la documentazione dell’offerta economica. I problemi sono sorti in relazione alla terza busta. Il disciplinare di gara prevedeva, infatti, che venissero inseriti nella stessa due file: il primo (file A), in formato xls, contenente il ribasso in cifra numerica offerto (la percentuale del ribasso), il secondo (file B) dove venivano precisate le voci che componevano l’offerta economica e, più precisamente, i dati relativi agli oneri di sicurezza e alla manodopera. É emerso in maniera incontestata che il ricorrente non ha inserito nella busta dell’offerta economica la micro busta “schema offerta xls” e, cioè, il ribasso in cifra numerica offerto. Il ricorrente ritiene che l’offerta economica vera e propria fosse, però, contenuta nel file B, mentre il file A avrebbe il solo scopo di rappresentare un mezzo per facilitare le operazioni della commissione di gara. L’obbligo di inserire nella terza busta anche il file A sarebbe, quindi, un adempimento inutile, essendo, a tal fine, sufficiente l’inserimento del file B.

Il Collegio, come già evidenziato in sede cautelare, rileva che la necessità del caricamento di entrambi i file (A e B) è desumibile direttamente dalla lex specialis e, quindi, non può essere condivisa la prospettazione del ricorrente che tende a disapplicare quanto previsto dal disciplinare di gara. In particolare, quest’ultimo atto, oltre a prevedere il necessario caricamento di entrambi i file, a pag. 24 accorda prevalenza al file “SchemaOfferta_.xls” di cui alla lett. a) rispetto al “dettaglio dell’offerta economica” individuato dalla lett. b), nella parte in cui, in carattere sottolineato ed evidenziato, dispone che : “N.B. Il totale dell’offerta presente nel documento di Dettaglio dovrà necessariamente corrispondere con l’importo complessivo ottenuto a seguito della compilazione del file excel denominato “SchemaOfferta_.xls” (offerta economica telematica). In caso di discordanza prevarrà il dato inserito nel suddetto file “SchemaOfferta_.xls”. In ogni caso, non può essere sottaciuto che il disciplinare di gara ha disposto che “quanto previsto in materia di compilazione, presentazione, valore e sottoscrizione dell’offerta è tassativo: ogni inosservanza di una o più delle prescrizioni, formali e sostanziali, così come l’apposizione di qualsiasi clausola o condizione comporterà l’esclusione dalla gara” (pag. 23 del disciplinare di gara).

Tale previsione, comporta, in ogni caso, l’esclusione della ricorrente che non ha rispettato la lex specialis nella parte in cui prevedeva l’obbligo di inserire nella busta relativa all’offerta economica, oltre al file B), anche il file A), e sanzionava tale omissione con l’esclusione dalla gara.

Non “può essere contestata la scelta dell’amministrazione di non consentire, attraverso l’esercizio del potere di soccorso istruttorio, l’integrazione dell’offerta, in quanto tale potere, previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs.50/2017, è escluso espressamente per l’offerta economica (oltre che per quella tecnica)”.

RALLENTAMENTO PIATTAFORMA TELEMATICA - RIAPERTURA TEMINI PRESENTAZIONE OFFERTA (79.5BIS)

E’ documentato in atti un rallentamento della piattaforma telematica su cui dovevano essere caricate le offerte in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte stesse: la circostanza è idonea a giustificare la decisione della stazione appaltante di riaprire il suddetto termine, in applicazione del disposto dell’articolo 79, comma 5 bis, D.Lgs. n. 50/2016.

Invero, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica in cui vi è un’unica modalità di presentazione dell’offerta, predeterminata dalla stazione appaltante, o prescritta dalla legge, senza margine di scelta per il concorrente, e il cui controllo è sottratto al concorrente stesso, il malfunzionamento del sistema di presentazione dell’offerta non può andare a danno dell’offerente.

Nella logica di leale collaborazione che informa i rapporti tra Amministrazione e amministrato, il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, e la stazione appaltante deve mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara. Pertanto, a fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, tale da aver realmente interferito sull’intervallo di presentazione dell’offerta stabilito dalla disciplina di gara, la Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, a ripristinare tale intervallo, compromesso dal malfunzionamento, in modo da dare la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta, così da garantire la par condicio competitorum.

GARA TELEMATICA - SEGRETEZZA DELLE OFFERTE

Indipendentemente dalla problematica relativa all'applicabilità alle gare in forma telematica dell'obbligo di apertura in seduta pubblica delle offerte (che in questa sede non rileva, visto che la previsione dell'art. 10.2 del disciplinare di gara prevede espressamente l'apertura delle offerte in seduta pubblica), la Sezione ha già rilevato in sede cautelare la sostanziale irrilevanza del fatto che le offerte siano state praticamente conosciute dal rappresentante del R.T.I. controinteressato sette giorni prima della seduta di formazione della graduatoria (precisamente, in data 12 dicembre 2017, mentre la formazione della graduatoria risulta essere intervenuta solo nella successiva seduta del 19 dicembre); trattandosi di gara svolta con modalità telematiche, deve, infatti, ritenersi senza possibilità di smentita (ed infatti, parte ricorrente non propone alcuna argomentazione in proposito) che “l'integrità delle buste contenti le offerte, seppur aperte, era garantita dal sistema” (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 13 giugno 2018 n. 320).

PROCEDURA TELEMATICA - TRASMISSIONE DOCUMENTAZIONE TRAMITE PIATTAFORMA DI NEGOZIAZIONE

In una procedura telematica, l’impresa presentava la domanda di partecipazione alla gara con la relativa documentazione alle ore 11,54 del 23 aprile 2018; dopo aver eseguito l’upload essa si rendeva conto di aver compiuto un errore (in pratica mancavano nella “busta amministrativa virtuale” le firme digitali di alcuni componenti del raggruppamento). Al fine di rimediare all’errore la stessa documentazione (munita questa volta delle firme “digitali”) era inviata via p.e.c. lo stesso giorno alle 12,43; era scelto come sistema di trasmissione la p.e.c. perché il sistema informatico della s.a. non permetteva di eseguire nuovi upload.

Deve escludersi che l’invio via p.e.c. della documentazione regolarmente sottoscritta implicasse una immediata e automatica regolarizzazione della documentazione; ciò per il duplice motivo che: a) il disciplinare di gara prescriveva che la documentazione dovesse essere presentata esclusivamente in via telematica e inserita mediante upload nel sistema telematico nello spazio relativo alla specifica procedura; è chiaro quindi che la regolarizzazione di un invio non corretto presupponeva necessariamente la collaborazione della stazione appaltante nel senso che il gestore della piattaforma avrebbe dovuto consentire al concorrente incorso in errore di ricaricare (cioè di eseguire un nuovo upload collegandosi alla propria “area riservata”) la documentazione regolarizzata; b) in ogni caso l’invio via p.e.c. era avvenuto oltre le ore 12 del 23 aprile 1018, cioè dopo la scadenza del termine ultimo per la presentazione della documentazione, sicchè la regolarizzazione diveniva possibile solo attraverso il meccanismo del soccorso istruttorio come previsto dal disciplinare di gara.

GARA TELEMATICA – MANUALE OPERATIVO – INTEGRA IL DISCIPLINARE- CONSEGUENZE (58)

La partecipazione alle procedure di gara gestite in forma telematico-informatica comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da manuale applicativo e da normativa sul punto vigente, nell’utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti; per cui l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane a rischio del partecipante.

Un tale procedimento elettronico non può essere indi aggravato da adempimenti e oneri, volti a decodificare un documento, che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità (Cons. St., sez. V, 7 novembre 2016 n. 4645), in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema informatico. Ciò pregiudicando la stessa ratio di un simile sistema celere informatico-telematico di individuazione dei migliori offerenti e impedendo quindi, a causa dell’inosservanza di quanto richiesto dalle regole tecniche e procedurali rilevanti nel caso di specie, all’amministrazione di acquisire il bene o servizio ricercato. Diversamente opinando, le questioni che potrebbero in astratto porsi, ogniqualvolta si diverga dall’attenersi con diligenza a quanto prescritto dai manuali applicativi dei sistemi informatico-telematici, potrebbero essere così varie e molteplici, tali da frustrare le potenzialità, che invece questi sistemi offrono alle pubbliche amministrazioni e che consentono di evitare di ricorrere alle ormai obsolete e farraginose procedure cartacee.

Ergo, va affermato il principio per il quale – prima di porsi qualsiasi questione in ordine alla corretta trasmissione e al corretto funzionamento di un sistema informatico-telematico – intanto quel dato sistema deve essere stato correttamente utilizzato, secondo le modalità rese adeguatamente note e disponibili, da chi ne deduca un erroneo funzionamento o invochi supplementari accertamenti. Tali ulteriori indagini, infatti, da un lato, finiscono per impedire la celerità di funzionamento dello strumento e, dall’altro, costituiscono una verifica superflua, visto che i disguidi trovano spiegazione nei comportamenti degli stessi soggetti che se ne lamentano.

Nella fattispecie concreta di procedura di gara M.E.P.A., sono state violate ben quattro regole basilari compendiate esattamente nelle seguenti:

A) è stato utilizzato un formato aperto modificabile (file word) e non il previsto formato chiuso inalterabile (file pdf) per la formulazione dell’offerta tecnica, in violazione di quanto prescritto dalle regole di gara;

B) è stato utilizzata in modo erroneo la piattaforma M.E.P.A., caricando due files (di cui in formato word non ammesso) in una stessa casella-finestra di caricamento e non nelle due distinte, apposite caselle, come invece è stato previsto, il che equivale ad aver utilizzato una stessa busta cartacea;

C) di conseguenza, è stata prodotta l’offerta tecnica (file word) abbinata all’offerta economica, cioè in una stessa casella-finestra di caricamento telematico della piattaforma M.E.P.A., in violazione della consolidata regula juris che prevede la distinzione e separazione della presentazione di dette due tipologie di offerta (difatti le due offerte erano potenzialmente leggibili l’una dopo l’altra);

D) l’offerta tecnica prodotta in formato word non è risultata possedere una sottoscrizione verificabile con l’apposito sistema di controllo della firma digitale; quindi è mancato infine anche l’accertamento della paternità dell’offerta.

PROCEDURE TELEMATICHE – MALFUNZIONAMENTI DEL SISTEMA IMPUTABILI AL GESTORE – NON POSSONO ESSERE POSTI A CARICO DEGLI UTENTI

Conformemente a quanto previsto nel parere di precontenzioso ANAC n.537/18, “i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore del medesimo” non possono essere posti a carico del richiedente e in tale previsione rientra l’aver utilizzato un sistema che non era in grado di recepire le domande compilate con il "copia e incolla" del testo da un Word all'HTML senza dar conto di ciò agli utenti.

GARA TELEMATICA – OFFERTA TECNICA – SEDUTA RISERVATA – LEGITTIMITÀ

Infine, in relazione alla seduta riservata, è corretto affermare che – nelle procedure telematiche – le buste tecniche possono essere aperte in seduta riservata.

Come noto, il Consiglio di Stato (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388) ha affermato i seguenti principi:

a) l’utilizzo di gare interamente telematiche comporta la “tracciabilità” di tutte le operazioni modifica anche l’approccio e la soluzione di eventuali commissioni formali-procedimentali;

b) la correttezza e l’intangibilità risulta, in questo caso, garantita dal sistema, con esclusione di ogni rischio di alterazione nello svolgimento delle operazioni, anche in assenza dei concorrenti;

c) dunque, l’operato della PA appare complessivamente legittimo.

Il ricorso è dunque da respingere nel merito.

GARE TELEMATICHE – ERRATO CARICAMENTO RDO TALE DA IMPEDIRE PARTECIPAZIONE – ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA INTERA PROCEDURA

All’interno del mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni (MEPA), nel quale veniva pubblicata una richiesta di offerta (RDO), la procedura è stata annullata per un problema tecnico riscontrato sulla piattaforma telematica MEPA di Consip, da cui era derivata l’impossibilità, per gli operatori in possesso della sola categoria scorporabile OG1 (da ritenersi satisfattiva della qualificazione della specialistica OS6), di collocare le proprie offerte, con conseguente violazione strutturale del principio di partecipazione.

Un’intera categoria di potenziali concorrenti, senza eccezione alcuna, non aveva potuto presentare le proprie offerte, in ragione di un ostacolo di natura tecnico-informatica ad essa non imputabile.

Va al riguardo confermato il principio (ex multis, Cons. Stato, III, 18 ottobre 2016, n. 4344; V, 29 dicembre 2009, n. 8966) per cui i vizi incidenti nella fase partecipativa di gara determinano la violazione dei principi dell’ordinamento nazionale e comunitario “che postulano la massima partecipazione alle pubbliche gare, in condizioni di piena parità fra tutte le imprese idonee, ai fini dell’emersione della migliore offerta e dell’ottimale utilizzazione delle risorse pubbliche impiegate, rendendo in tal modo concreto ed attuale l'interesse pubblico generale ad un tempestivo intervento della stazione appaltante di ripristino della legalità mediante l'annullamento della procedura, a fronte di aspettative ancora molto limitate dei partecipanti alla procedura, […] con la conseguente attenuazione dell'obbligo motivazionale per l’adozione del provvedimento di secondo grado”.

ANCI - NOTA OPERATIVA PER L’UTILIZZO OBBLIGATORIO, DAL 18 OTTOBRE, DEI MEZZI DI COMUNICAZIONE ELETTRONICI (40)

OGGETTO: Nota operativa per l’utilizzo obbligatorio, dal 18 ottobre, dei mezzi di comunicazione elettronici

PROCEDURE TELEMATICHE - PIATTAFORMA SINTEL - DOCUMENTO DI OFFERTA - ELEMENTO ESSENZIALE DELL'OFFERTA

Il punto dirimente, dunque, non è che il disciplinare di gara (punto 14) prevedesse l'invio di sole tre buste (contenenti, rispettivamente, la documentazione amministrativa, l'offerta tecnica e l'offerta economica) e non anche del "documento di offerta". Il punto dirimente è che solamente con la firma del "documento di offerta", generato dal sistema, si determina la conclusione del procedimento di caricamento e invio delle offerte. In altre parole, solo con la firma del "documento di offerta" le tre buste di cui al disciplinare risultano presentate alla stazione appaltante: prima di quel momento nessuna di esse, per quanto correttamente caricate a sistema, può dirsi giunta a destinazione.

GARA TELEMATICA – SISTEMA AVCPASS – SUPERATO DA VERIFICA SOSTANZIALE DEL POSSESSO REQUISITI

In conformità al preferibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa, l’iniziale posizione irregolare risultante dal sistema AVCpass è dunque "da ritenersi irrilevante, poiché tale sistema è fisiologicamente destinato ad essere utilizzato solo nella fase di produzione delle dichiarazioni e non riguarda le successive verifiche svolte dalla Stazione appaltante, che non è vincolata alle risultanze del sistema AVCpass, peraltro superate dalle certificazioni che, come detto, hanno confermato il possesso del requisito. Come è noto, in ossequio ad un principio sostanzialistico in tema di possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto, recentemente valorizzato, non può certo darsi prevalenza alle modalità meramente formali di verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 luglio 2016, n. 3421). In tale prospettiva, la P.A. ha legittimamente esercitato una facoltà di approfondimento istruttorio per assolvere compiutamente all’obbligo di verifica dei requisiti, in quanto ha richiesto ed ottenuto ulteriori informazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate". (Consiglio di Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 591).

PROCEDURA TELEMATICA – SEGRETEZZA DELLE OFFERTE – CONTROLLO SULLA EFFETTIVA NON ALTERAZIONE DELLE OFFERTE

Relativamente alla mancata indicazione delle modalità attraverso le quali sia stata garantita la riservatezza dei progetti presentati dai concorrenti considerando tra l’altro che ciascun componente della commissione era autorizzato a visionare autonomamente le offerte tecniche presentate, il Collegio ritiene sufficiente che nel verbale di gara sia stato specificato che il presidente ha provveduto a “loggare” sulla piattaforma “start” i membri della commissione, il che significa che a ciascuno di essi è stato possibile accedere ai progetti dei concorrenti mediante username e password; ciò è valso a concretare un’idonea cautela a tutela della riservatezza delle offerte. In ogni caso, non sussiste un onere di specificare nel verbale di gara le cautele adottate a tutela della segretezza del contenuto di quanto proposto dai contendenti. Invero, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, la legittimità della procedura selettiva deve essere valutata in modo sostanziale e non meramente formale, talché la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e/o degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, sia stata alterata la genuinità delle offerte.

MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA - NEGLIGENZA OPERATORE ECONOMICO - ILLEGITTIMA PROROGA TERMINI

Avuto riguardo alle peculiarità delle procedure selettive informatiche rispetto a quelle cartacee, la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato come esse, a fronte degli indiscutibili vantaggi, scontino tuttavia un "rischio di rete" - dovuto alla presenza di sovraccarichi o di cali di performance della rete - ed un "rischio tecnologico" dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi utilizzati dagli operatori. Acquisita la consapevolezza che i rischi sopra menzionati costituiscono un'alea, bensì attenuabile ma non eliminabile in senso assoluto, risponde al principio di autoresponsabilità l’onere di colui che intende prendere parte alla gara di attivarsi in tempo utile per prevenire eventuali inconvenienti che, nei minuti immediatamente antecedenti alla scadenza del termine, gli impediscano la tempestiva proposizione dell’offerta, salvi ovviamente i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore del medesimo (ad esempio fermi del sistema o mancato rispetto dei livelli di servizio) per i quali invece non può che affermarsi la responsabilità di quest'ultimo e la necessità di riconoscere una sospensione o proroga del termine per la presentazione delle offerte, come peraltro ora espressamente previsto dall’art. 79, comma 5-bis, del d. lgs. 50/2016 (Cons. Stato, Sez. III, 3 luglio 2017 n. 3245; Parere n. 4 del 29 luglio 2014); nel caso di specie, se la società ricorrente avesse provveduto con congruo anticipo all’invio telematico della propria offerta, avrebbe avuto a disposizione il tempo necessario per risolvere positivamente ogni inconveniente di tipo tecnico, anche eventualmente avvalendosi della possibilità di ottenere l’intervento del gestore del sistema. Viceversa, l’istante non è stato in grado di osservare il termine di presentazione delle offerte avendo iniziato le operazioni di invio dell’offerta in un momento eccessivamente a ridosso della menzionata scadenza, tale da rendere non possibile la fruizione dell’assistenza tecnica. Pertanto, l’invocata riapertura dei termini di presentazione dell’offerta costituirebbe violazione del principio della par condicio dei concorrenti (TAR Puglia, Sez. I. n. 1272 del 10.11.2016)

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da …….. – Procedura negoziata previa consultazione mediante RdO MEPA per la fornitura in opera di UPS - Importo a base d’asta: euro 177.000,00 -S.A.: ……….

MAGGIORE SICUREZZA DELLA PROCEDURA TELEMATICA

Reputa il Collegio che la mancata visualizzazione in seduta pubblica dei singoli documenti elettronici costituenti l’offerta tecnica non si ponga in contrasto con il principio di pubblicità, per varie ragioni.

Innanzi tutto, lo svolgimento della procedura elettronica, per le proprie caratteristiche, rende estremamente improbabile l’ipotetica manomissione o manipolazione dei documenti caricati a sistema, che sono identificati con un codice (hash) che garantisce l’identità e la paternità dei documenti stessi (cfr. ancora il doc. 4 della ricorrente, pag. 21).

Le eventuali modifiche dei codici “hash” sono segnalate dal sistema (cfr. pag. 43 del disciplinare), per cui la commissione – ma anche gli operatori interessati, attraverso l’accesso agli atti del procedimento – possono facilmente individuare eventuali manipolazioni dei documenti.

Inoltre, la soluzione propugnata dalla ricorrente, cioè quella della visione integrale in seduta pubblica del contenuto di tutti i “files” trasmessi, renderebbe la procedura di gara estremamente lunga, in contrasto con esigenze di economicità, efficacia e tempestività dell’azione amministrativa, apprezzabili soprattutto in materia di contratti pubblici (cfr. l’art. 1 della legge 241/1990 e l’art. 30 del codice), né del resto potrebbe ammettersi che le procedure elettroniche, introdotte per la precipua finalità di accelerare le operazioni di gara, possano di fatto imporre tempi più lunghi delle tradizionali procedure con documentazione cartacea.

INVIO TELEMATICO ISTANZA CON AUTENTICAZIONE TRAMITE SPID

Sulla base del combinato disposto dell’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000 e dell’art. 65 del d.lgs. n. 82 del 2005 (c.d. codice dell’amministrazione digitale), infatti, è possibile concludere nel senso che l’invio telematico di un’istanza alla pubblica amministrazione può tenere luogo dell’istanza inviata con le modalità tradizionali (ossia, sottoscritta con firma autografa apposta in presenza del dipendente addetto al procedimento) solo in presenza degli adempimenti indicati dalle richiamate disposizioni. In particolare, a norma dell’art. 38, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000, le istanze inviate per via telematica “sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall’articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”, norma quest’ultima che, al comma 1, lett. c (nella formulazione vigente ratione temporis), riconosceva validità a dette istanze “quando l'autore è identificato dal sistema informatico con i diversi strumenti di cui all'articolo 64, comma 2, nei limiti di quanto stabilito da ciascuna amministrazione ai sensi della normativa vigente nonché quando le istanze e le dichiarazioni sono inviate con le modalità di cui all'articolo 38, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445”: a sua volta, l’art. 64, comma 2, del d.lgs. n. 82 del 2005 indicava, quali strumenti di identificazione, la carta d’identità elettronica e la carta nazionale dei servizi, “purché tali strumenti consentano l'individuazione del soggetto che richiede il servizio”, ovvero l’apposito “sistema pubblico per la gestione dell'identità digitale di cittadini e imprese (SPID)”, mentre, dal canto suo, l’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000 prevede che “La copia dell'istanza sottoscritta dall'interessato e la copia del documento di identità possono essere inviate per via telematica”. La ricorrente non ha addotto la conformità dell’invio “tempestivo” della documentazione ad uno dei modelli tipici previsti dalle disposizioni innanzi riportate, con conseguente correttezza dell’assunto del Gestore circa la tardività della formalizzazione dell’istanza necessaria ai fini dell’avvio del procedimento (cfr., ancora, la sent. n. 8204 del 2017 di questa Sezione).

CALCOLO DEL TERMINE DI SCADENZA NELLE GARE TELEMATICHE

I riferimento al giorno 15.6.2016 e alle ore 16.00, sia nel bando che nel disciplinare di gara, quale termine ultimo di presentazione delle offerte, debba essere inteso nel senso che le offerte che provengono oltre tale orario, e cioè dalle 16.00.01 in poi, sono tardive e quindi legittimamente non avrebbero potuto essere prese in considerazione dalla stazione appaltante.

Preso atto quindi che il sistema era correttamente impostato per la precisa misurazione del tempo (tutti gli orologi del sistema informatico vengono continuamente e automaticamente sincronizzati sull’ora italiana tramite Network Time Protocol -NTP- per un tempo standard ITU, laddove per ITU si intende “International Telecommunication Union” e cioè l’agenzia delle Nazioni Unite specializzata per l’istituzione di norme in telecomunicazioni), non può ragionevolmente dubitarsi che, secondo i normali canoni cognitivi, ogni ora finisca allo scoccare del primo secondo dell’ora successiva, ossia alle 16.00.01: passato il primo secondo delle ore 16.00, correttamente non poteva essere ammessa più alcuna offerta, e ciò vale per tutte le gare, a prescindere dalla modalità telematica o cartacea, in cui siano svolte.

NON NECESSARIO RISPETTO DEL PRINCIPIO DI PUBBLICITÀ IN CASO DI GARE TELEMATICHE (58)

In proposito, la giurisprudenza amministrativa si è espressa nel senso della non necessarietà, nell’ambito delle procedure telematiche, di sedute pubbliche per l’apertura delle offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; id., sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990; Tar Sardegna 665/2017): tale orientamento risulta trasfuso, a livello normativo, nell’art. 58 d. lgs. 50/2016, che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica.

La gara telematica, per le modalità con cui viene gestita, consente di tracciare qualsivoglia operazione di apertura dei file contenenti offerte e documenti di gara, assicurando, in tal modo, il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere le procedure di gara pubbliche.

In definitiva, il principio è che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990).

Pertanto, il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato (Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388).

GARA TELEMATICA - INVIO LISTA DELLE LAVORAZIONI E FORNITURE IN FILE.PDF (57.6 - 83.9)

L’art. 57 del D.p.p. 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg. pone in capo ai concorrenti l’obbligo di utilizzare per la formulazione della propria offerta, a pena di esclusione dalla procedura di gara, il modulo fornito dalla stazione appaltante, in originale e timbrato in ogni foglio dal responsabile del procedimento, e che tale obbligo sussiste sia laddove si tratti di una gara tradizionale, sia laddove si tratti di una gara telematica. Nelle gare tradizionali il modulo fornito dalla stazione appaltante altro non è che il modulo su cui è apposto, a secco o in originale, il timbro da parte del responsabile del procedimento, mentre nel caso delle gare telematiche il timbro previsto ex lege altro non è che la firma in formato digitale apposta dal responsabile del procedimento. Il legislatore (art. 58 del decreto legislativo n. 50/2016) ha disciplinato le procedure gestite attraverso piattaforme telematiche di negoziazione disponendo che le stesse debbano essere svolte “ai sensi della normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale, nel rispetto dell’art. 52 e dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure” e, quindi, stante l’espresso riferimento alla “normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale” (ossia al codice dell’amministrazione digitale, approvato con il decreto legislativo n. 82/2005) nel caso in esame è proprio la firma digitale l’unico mezzo che consente di qualificare come originale un documento fornito dall’Amministrazione. Pertanto - posto che proprio l’apposizione della firma digitale del responsabile del procedimento origina il documento in originale, che deve essere impiegato dal concorrente per la formulazione della propria offerta economica - non è condivisibile la tesi di controparte secondo la quale la scansione del modulo “Lista delle lavorazioni e forniture” equivale al “modulo fornito dall’Amministrazione”, perché il documento scansionato non riporta i certificati di firma digitale riconducibili al responsabile del procedimento. Del resto la ratio sottesa all’obbligo di utilizzare unicamente il “modulo fornito dall’Amministrazione”, in originale, per la formulazione dell’offerta economica consiste nel garantire la corrispondenza tra lavorazioni di cui agli elaborati progettuali e lavorazioni di cui alla predetta lista perché, in caso di appalto con corrispettivo a corpo (come nel caso in esame) il concorrente è tenuto ad eseguire tutto ciò che è dettagliato nel progetto e nel capitolato speciale, senza poter aggiungere quantità di lavorazioni o addirittura nuove lavorazioni non previste. Inoltre, laddove si ammettesse l’utilizzo, da parte del concorrente, del modulo “Lista delle lavorazioni e forniture” scansionato, anziché in originale, si imporrebbe al seggio di gara di porre in essere incombenti istruttori non previsti, anche particolarmente complessi - in palese contrasto con i principi di celerità ed economicità del procedimento e di chiarezza e trasparenza delle operazioni di gara, nonché di par condicio tra i concorrenti e di imparzialità dell’attività amministrativa - perché il seggio sarebbe tenuto a controllare ogni singola voce della lista scansionata e compilata dal concorrente per verificarne l’esatta corrispondenza con quella timbrata dal responsabile del procedimento, e tale operazione non solo richiederebbe tempo, ma soprattutto non potrebbe assicurare l’assenza di errori, specie laddove siano previste lavorazioni di particolare complessità. L’esclusione del concorrente che non abbia utilizzato il “modulo fornito dall’Amministrazione” discende, quindi, da una espressa disposizione normativa e deve considerarsi legittima anche alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 35-bis della legge provinciale n. 26/1993.

Infine, […] il legislatore ha chiaramente limitato l’ambito di applicazione del soccorso istruttorio, escludendo l’offerta tecnica e dell’offerta economica.

GARE TELEMATICHE - OFFERTA ILLEGGIBILE - ESCLUSIONE

La gestione interamente informatizzata della procedura ben può implicare l’esclusione dalla gara della domanda che risulti illeggibile per un guasto non dei comandi di trasmissione, ma dell’originazione del relativo file, tanto più se la concorrente non abbia neppure allegato che il mancato caricamento sul sistema Sintel dei documenti digitali previsti sia dipeso dal mancato funzionamento del sistema Sintel.

IL PRINCIPIO DI PUBBLICITÀ NELLE PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE

La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella "conservazione" dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990).

(…) la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l'intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l'inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l'incorruttibilità di ciascun documento presentato.

Infatti, le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte e i sistemi provvedono alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura; l'affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa.

Nella gara telematica la conservazione dell'offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l'imposizione dell'obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte.

Firma e marcatura corrispondono alla "chiusura della busta".

Il Timing di gara indica all'impresa non solo il termine ultimo perentorio di "chiusura della busta", ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell'Azienda appaltante).

Alla chiusura del periodo di upload, le offerte in busta chiusa sono disponibili nel sistema; al momento dell'apertura delle offerte il sistema redige in automatico la graduatoria, tenendo conto anche dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione, graduatoria che viene pubblicata con l'indicazione delle offerte pervenute, del punteggio tecnico ed economico complessivo attribuito e del miglior prezzo. Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 275).

GARE TELEMATICHE - SEDUTE PUBBLICHE - NON NECESSARIO

La giurisprudenza amministrativa si è espressa, ormai da tempo, nel senso della non necessarietà, nell'ambito delle procedure telematiche, di sedute pubbliche per l'apertura delle offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; id., sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990). (..) il predetto orientamento è stato trasfuso, a livello normativo, nell'art. 295, comma 7, D.P.R. 207/2010 (e successivamente dall'art. 58 d.lgs. 50/2016 per quanto non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica. In definitiva, il principio è che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura; le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990). Particolarmente convincente è quanto affermato dalla pronuncia del T.a.r. Lombardia Brescia, 12 gennaio 2016, n. 38 secondo cui “non essendo possibile dubitare, grazie ai vincoli del sistema informatico, della genuinità dei dati che costituiscono le offerte, la sanzione dell’annullamento dell’intera gara sarebbe sproporzionata e priva di utilità, in quanto non ristorerebbe alcun danno, né a vantaggio dell’interesse pubblico né a favore dei singoli concorrenti”.

PROCEDURE DI GARA TELEMATICA: NON È NECESSARIA LA SEDUTA PUBBLICA PER L’APERTURA DELLE OFFERTE

In proposito, la giurisprudenza amministrativa si è espressa, ormai da tempo, nel senso della non necessarietà, nell'ambito delle procedure telematiche, di sedute pubbliche per l'apertura delle offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; id., sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990).

Come correttamente rilevato dalla difesa della controinteressata, il predetto orientamento è stato trasfuso, a livello normativo, nell'art. 295, comma 7, D.P.R. 207/2010 (e successivamente dall'art. 58 d. lgs. 50/2016 per quanto non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica.

La gara telematica, per le modalità con cui viene gestita, consente di tracciare qualsivoglia operazione di apertura dei file contenenti offerte e documenti di gara, assicurando, in tal modo, il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere le procedure di gara pubbliche.

Alla luce delle superiori considerazioni, la giurisprudenza amministrativa si è espressa nel senso che, in siffatte ipotesi, quandanche la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all'apertura delle offerte, l'eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante (T.a.r. Lombardia, Brescia, 12 gennaio 2016, n. 38).

In definitiva, il principio è che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura; le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990).

MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA SINTEL - PROROGA TERMINI DEPOSITO OFFERTA - LEGITTIMO

Pur ritenendosi auspicabile una più sollecita attivazione dell’utente nel caricamento dei documenti di offerta (come indicato nelle “modalità tecniche per l’utilizzo di Sintel”), il termine perentorio di scadenza, a norma della lettera di invito, per l’invio dell’offerta erano le ore 11:00 del 9 febbraio 2016, sì da non poter qualificare negligente un ultimo invio (tra l’altro costituito dal file più “leggero”) effettuato circa otto minuti prima di tale momento (il documento riepilogativo dell’offerta è stato infatti firmato digitalmente alle ore 10:52 del 9 febbraio ed è stato respinto dal sistema alle ore 10:59 dello stesso giorno).

La mancanza di diligenza sarebbe stata forse configurabile ove in questo ristretto arco temporale l’operatore economico avesse inteso effettuare i caricamenti di tutti e quattro gli step, ma non anche nell’ipotesi in cui residuava solamente l’ultimo.

La diligenza rafforzata dell’operatore economico nelle gare pubbliche non può tradursi in una dequotazione del termine perentorio di presentazione delle offerte, che altrimenti non avrebbe senso enucleare, ma impone piuttosto una valutazione del contesto d’assieme, nella prospettiva, come si diceva, della identificazione di una rilevanza causale della condotta, che deve essere quanto più possibile obiettivizzata, onde evitare che possa porsi in dipendenza casuale di circostanze estrinseche (nel caso di specie, della piattaforma di e-procurement), riflettentisi, nei procedimenti di gara, in termini negativi sul principio di massima partecipazione e di par condicio dei concorrenti.

PROCEDURA ELETTRONICA - OFFERTA CONTENUTA IN FILE ILLEGGIBILE – ESCLUSIONE - LEGITTIMITÀ

La sottoscrizione dell’offerta assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico.

La giurisprudenza di questa Sezione è unanime nel ritenere che la garanzia di una sicura provenienza dell’offerta riposa in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento contenente tale manifestazione di volontà, poiché con essa l’impresa partecipante fa propria la dichiarazione contenuta nel documento», vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità (Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1195).

Pertanto, la mancanza della sottoscrizione inficia irrimediabilmente la validità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta, legittimando l’esclusione dalla gara anche in assenza di un’espressa previsione in tal senso nella lex specialis (in questo senso, da ultimo, Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425).

Nel caso di specie, la stazione appaltante non poteva far altro che escludere l’offerta presentata a nome del costituendo R.T.I. composto dalle parti appellanti, difettando l’offerta economica di sottoscrizione poiché una delle conseguenze derivate dalla corruzione del “file” contenente la dichiarazione della stessa, nonché le altre dichiarazione richieste dal Disciplinare, che costituiva il documento attraverso il quale parte appellante aveva inteso formalizzarla, è che detto documento risulta non sottoscritto in quanto fra le parti illegibili dello stesso vi erano anche le sottoscrizioni digitali che erano state apposte in calce ad esso.

E’ pur vero che, all’esito della Verificazione svolta in corso di causa, sul “file” in questione sono state rinvenute “tracce di firme digitali” costituite da alcuni dati numerici che fornirebbero riferimenti temporali corrispondenti in tutto e per tutto a quelli presenti sul file matrice.

Tuttavia, detti dati numerici, peraltro anche incerti quanto a valore dimostrativo dei riferimenti temporali predetti, possono fornire indicazioni attendibili in merito alla data e al momento in cui è stata apposta ciascuna sottoscrizione ma non valgono a fornire alcuna indicazione riguardo alla provenienza delle sottoscrizioni, il che costituisce elemento essenziale della firma anche in formato digitale.

Le tracce che appaiono sul “file”, come chiarito in sede di verificazione, non si riferiscono in alcun modo agli elementi identificativi di chi ha apposto ciascuna sottoscrizione, né agli elementi identificativi del certificato qualificato utilizzato per la sottoscrizione digitale dello stesso che ne costituiscono elementi fondamentali ex art. 24 d.lgs. n. 82-2005.

Deve essere escluso che le ulteriori carenze che connotavano il “file” corrotto, concernenti elementi essenziali dell’offerta, potessero essere superate ricavando detti elementi dal contenuto degli altri documenti che erano stati caricati sulla Piattaforma Digitale utilizzata dalla stazione appaltante per l’espletamento della gara.

Infatti, una tale operazione ricostruttiva non può compiersi laddove, come nel caso di specie, alla rettifica non si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, attingendo a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente.

Seguendo la tesi di parte appellante, in realtà, la stazione appaltante avrebbe dovuto farsi carico non di ricostruire ma di stabilire quale fosse il contenuto dell’offerta Economica, in modo all’evidenza inammissibile.

Inoltre, imporre alla commissione di compiere un’attività di ricostruzione e rinvenimento aliunde di tali elementi fondamentali implicherebbe in primo luogo, come correttamente rilevato dal TAR, riconoscere al modello allegato funzione di mero documento di riepilogo e sintesi di volontà negoziali contenute altrove; tale impostazione finirebbe però per rendere priva di significato procedimentale la dichiarazione di offerta in sé, con disapplicazione della stessa lex specialis che aveva invece stabilito che questa fosse espressa e contenuta nel Modello dichiarazione offerta economica

REGOLE TECNICHE - DATI TRA SISTEMI TELEMATICI DI ACQUISTO E DI NEGOZIAZIONE (58.10)

Regole Tecniche aggiuntive per garantire il colloquio e la condivisione dei dati tra sistemi telematici di acquisto e di negoziazione.