CLAUSOLA SOCIALE DI RIASSORBIMENTO DEL PERSONALE - APPLICABILE COMPATIBILMENTE CON L'ORGANIZZAZIONE AZIENDALE DELL'AGGIUDICATARIO (50.1)

E’ consolidato l’orientamento in base al quale deve consentirsi un’applicazione elastica e non rigida della clausola sociale di cui all’art. 50 del d. lgs. n. 50 del 2016, per contemperare l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (Cons. St., sez. V, 1 agosto 2023 n. 7444).

Le stesse Linee Guida Anac n. 13 prevedono che “il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo assuntore”.

Detta interpretazione della clausola sociale è conforme ai principi nazionali ed eurounitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza.

La clausola sociale di assorbimento opera nell’ipotesi di cessazione d’appalto e subentro di imprese o società appaltatrici e risponde all’esigenza di assicurare la continuità dell’occupazione nel caso di discontinuità dell’affidatario.

L’effetto della stessa è quello di condizionare la libertà economica e i principi dell’economia di mercato al fine di perseguire interessi socialmente rilevanti, come il diritto al lavoro.La Costituzione italiana esordisce affermando che “L’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro” (art. 1), cui si accompagnano le disposizioni costituzionali che si occupano di lavoro, fra le quali gli artt. 35 e 36. D’altro canto, l’art. 41 Cost., norma base della Costituzione economica, sancisce la libertà dell’iniziativa economica privata sia pur condizionandola a che essa non si svolga in contrasto con l’utilità sociale o a danno della sicurezza, della libertà o della dignità umana (comma 2). Essa non riserva un’espressa attenzione alla concorrenza, con la conseguenza di renderla un riflesso del riconoscimento della libertà di iniziativa economica individuale.

L’esplicita menzione della concorrenza nel testo costituzionale si trova, a seguito della riforma del Titolo V, Parte II, della Costituzione, nell’attribuzione alla competenza legislativa esclusiva dello Stato della “tutela della concorrenza” (art. 117 comma 2 lett. e). Ma è attraverso la normativa eurounitaria, che trova ingresso nell’ordinamento italiano attraverso l’art. 11 Cost., che la concorrenza ha assunto il rilievo attualmente attribuitole. Nel contesto costituzionale si richiede, al fine di legittimare il modello regolativo delle clausole sociali, l’armonizzazione e il bilanciamento dei diritti sociali con le libertà economiche. Già nella prospettiva costituzionale, nella quale la stessa norma chiave sulla libertà economica funzionalizza quest’ultima all’utilità sociale, la clausola sociale è ritenuta avente una portata elastica, condizionata al giudizio di compatibilità delle scelte organizzative degli operatori economici, così da evitare il sacrificio totale delle esigenze (organizzative) imprenditoriali, che comporterebbe il venir meno del nucleo distintivo dell’attività imprenditoriale, appunto l’organizzazione a proprio rischio (e quindi a propria scelta) di mezzi e risorse. Le esigenze di bilanciamento fra diritti costituzionalmente protetti impediscono quindi di attribuire alle prerogative dei lavoratori una valenza assoluta, dovendo essere contemperate con altre esigenze di tutela, pure costituzionalmente garantite. In tale prospettiva la clausola sociale, perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, risulta costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con le prerogative di organizzazione imprenditoriale che costituiscono espressione di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost.

VALUTAZIONE OFFERTE DA PARTE DELLA COMMISSIONE: DEVE ESSERE VERIFICATA E FATTA PROPRIA DAL RUP (31)

In considerazione del ruolo e delle funzioni attribuite al Rup, la giurisprudenza ha in più di una occasione ribadito che la competenza della commissione giudicatrice in ordine alle offerte tecniche “non preclude in astratto che l’inidoneità sul piano tecnico dell’offerta possa essere valutata a posteriori dall’amministrazione”, e “in questo giudizio l’amministrazione non è condizionata dalla valutazione svolta dalla commissione giudicatrice” (Cons. Stato, V, 27 novembre 2019, n. 8091).

Nonostante competa, dunque, alla commissione, in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie, l’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico, tale attività in ogni caso deve essere poi verificata e fatta propria dalla stazione appaltante nella persona del Rup, atteso che, ai sensi dell’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016, spetta a tale organo curare il corretto e razionale svolgimento delle procedure, in quanto lo stesso continua ad operare anche dopo la nomina della commissione giudicatrice (cfr. Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1104).

La stazione appaltante disponeva, dunque, senza dubbio del finale potere di determinarsi sulla non conformità dell’offerta al progetto dalla stessa predisposto, anche nell’ipotesi di un preliminare esame positivo da parte della commissione giudicatrice.

CLAUSOLA SOCIALE - L'OBBLIGO DI RIASSORBIMENTO DEVE ESSERE COMPATIBILE CON L'ORGANIZZAZIONE AZIENDALE (50)

In linea generale, «nelle gare pubbliche la clausola sociale ex art. 50 del d.lgs. n. 50/2016 non comporta alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata, nonché alle medesime condizioni, il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria, ma solo che l'imprenditore subentrante salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo; di guisa che l'obbligo di garantire ai lavoratori già impiegati le medesime condizioni contrattuali ed economiche non è assoluto né automatico» (ex multis T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 16 giugno 2022, n. 893).

Ne consegue che la clausola de qua deve essere «intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo all'operatore economico concorrente anche la valutazione relativa all'assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario, anche perché solo in tali termini essa è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa, in base alla quale l'obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali dell'appalto precedente deve essere contemperato con la libertà d'impresa» (ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. V, 27 settembre 2022, n. 12233).

La clausola de qua deve, quindi, essere «interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, sicché l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione aziendale prescelta dall'imprenditore subentrante. Ne discende che tale clausola non comporta alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un contratto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente società affidataria; con l'ulteriore conseguenza che i lavoratori, che non trovino spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali» (ex multis T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 7 giugno 2022, n. 439).

A ciò si aggiunga che l’art. 5.2.4. del capitolato non impone affatto l’obbligo di assumere tutti i lavoratori precedente assunti, in quanto prevede espressamente che «l’applicazione della clausola sociale non comporta un generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dalle imprese uscenti, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario e quindi compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo appaltatore».

CLAUSOLA SOCIALE - NON OBBLIGA AD ASSUMERE TUTTO IL PERSONALE PRECEDEMENTE IMPIEGATO NE' AD APPLICARE LE MEDESIME CONDIZIONI CONTRATTUALI (50)

È noto che l’inserimento della clausola sociale comporta per l’offerente il tendenziale obbligo di mantenere i livelli occupazionali del precedente gestore dell’appalto. Tuttavia è stato da tempo precisato in giurisprudenza che la clausola sociale non obbliga l’aggiudicatario ad assumere tutto il personale in carico all’appaltatore uscente né tanto meno ad applicare le medesime condizioni contrattuali né, infine, a riconoscere l’anzianità pregressa. Ciò in quanto, nell’applicazione di dette clausole, è necessario procedere attraverso un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale ed europeo; da un lato il rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost e dall’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza), che riconosce la libertà di impresa, conformemente alle legislazioni nazionali; dall’altro il diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost nonché dall’art. 15 della Carta di Nizza (Consiglio di Stato sez. V 2/11/2020 n. 6761; in termini anche Cons. Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703). Per tali ragioni la clausola va formulata e intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario. Solo in questi termini la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255; Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6148; cfr. anche Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4665; 24 luglio 2019, n. 5243; V, 12 febbraio 2020, n. 1066).

Per cui, com’è stato ulteriormente precisato (Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2020, n. 4665), sulla scorta di tale lettura della clausola sociale questa va intesa in termini di flessibilità: la stazione appaltante non può imporre un riassorbimento integrale del personale in quanto verrebbe limitata la libera iniziativa economica dell’operatore concorrente; né, d’altro canto, l’elasticità di applicazione della clausola può spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa.

ADEMPIMENTO NORMATIVA DISABILI E CLAUSOLA SOCIALE - COMPUTO DIPENDENTI

Nel numero dei dipendenti da computare ai fini dell’applicazione della legge n. 68/1999, in materia di riserva delle quote di lavoro in favore di disabili non sono computabili varie categorie di dipendenti, precisate dell’art. 4 della stessa legge, nonché i dipendenti assunti in base a clausole sociali.

In particolare, secondo il disposto dell’art. 4, comma 1, della legge n. 68 cit. “Agli effetti della determinazione del numero di soggetti disabili da assumere, sono computati di norma tra i dipendenti tutti i lavoratori assunti con contratto di lavoro subordinato. Ai medesimi effetti, non sono computabili: i lavoratori occupati ai sensi della presente legge, i lavoratori occupati con contratto a tempo determinato di durata fino a sei mesi, i soci di cooperative di produzione e lavoro, i dirigenti, i lavoratori assunti con contratto di inserimento, i lavoratori occupati con contratto di somministrazione presso l’utilizzatore, i lavoratori assunti per attività da svolgersi all’estero per la durata di tale attività, i soggetti impegnati in lavori socialmente utili assunti ai sensi dell’articolo 7 del decreto legislativo 28 febbraio 2000, n. 81, i lavoratori a domicilio, i lavoratori che aderiscono al programma di emersione, ai sensi dell’articolo 1, comma 4-bis, della legge 18 ottobre 2001, n. 383, e successive modificazioni. Restano salve le ulteriori esclusioni previste dalle discipline di settore. Per i lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale si applicano le norme contenute nell’articolo 18, comma secondo, della legge 20 maggio 1970, n. 300, come sostituito dall’articolo 1 della legge 11 maggio 1990, n. 108 “.

Secondo consolidata giurisprudenza (cfr. T.A.R. Bari, Sez. I, 13.7.2017, n. 788; Cons. di Stato, Sez. V, 19.1.2017, n. 383; Id., Sez. III, 15.5.2017, n. 2252), non possono rientrare nel computo della quota di riserva i dipendenti assunti in virtù delle c.d. clausole sociali, ovvero assunti in seguito dell’aggiudicazione di un appalto e destinati, al termine dello stesso, a transitare alle dipendenze di un nuovo aggiudicatario e, dunque, in grado di produrre un incremento occupazionale solo provvisorio (in quanto suscettibile di subire, inevitabilmente, una contrazione al termine dell’esecuzione dell’appalto stesso).

Sicché, come è evidente, il dato dei dipendenti computabili ai fini dell’assunzione obbligatoria non può essere posto a raffronto, come invece sostenuto dalla ricorrente, con il numero di tutti gli occupati presso l’azienda, indicati dall’impresa - attraverso l’apposito prospetto informativo ex art 47, comma, 2 del D. Lgs n. 77/2021 - nella differente ottica del perseguimento delle finalità relative alle pari opportunità, generazionali e di genere; in altre parole, il fatto che presso l’impresa ………….. S.r.l. risulti impiegato un maggior numero di dipendenti, secondo quanto emerge dal rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile relativo al biennio 2020/2021 prodotto in sede di gara, non ha alcuna attinenza con il rispetto degli obblighi previsti dall’art. 3 della legge n. 68/1999. …».

CLAUSOLA SOCIALE – MANCATO RISPETTO PIANO DI ASSORBIMENTO - NON COMPORTA IMMEDIATA ESCLUSIONE (50)

Con riguardo, invece, al contenuto del piano di riassorbimento presentato da ……., la censura è invece infondata, e ciò, come bene ha rilevato il primo giudice, alla luce di consolidati principi giurisprudenziali secondo cui l’obbligo del nuovo appaltatore di assorbire il personale impiegato dall’appaltatore uscente non è assoluto, dovendo esso coordinarsi con il principio di libertà dell’iniziativa economica e, soprattutto, con il divieto di prevedere condizioni di favore per l’appaltatore uscente.

Infatti, laddove il nuovo aggiudicatario fosse sostanzialmente obbligato a replicare, in termini di risorse umane, la stessa organizzazione aziendale messa in piedi dall’appaltatore uscente, quest’ultimo sarebbe indubbiamente favorito nella nuova gara, conoscendo già a priori e nel dettaglio il costo del personale che gli altri concorrenti dovrebbero inevitabilmente stimare e tale vantaggio competitivo gli consentirebbe peraltro anche di contestare agevolmente la congruità dell’offerta del nuovo aggiudicatario, seppure essa non venga sottoposta a verifica di anomalia.

A questo argomento non si può replicare evidenziando che anche gli altri concorrenti conoscono nel dettaglio i costi del personale dell’appaltatore uscente, visto che i limiti di applicazione della c.d. clausola sociale valgono anche per quest’ultimo (che non è tenuto nella nuova gara, e senza per questo violare la c.d. clausola sociale, a replicare la medesima organizzazione messa in atto per la pregressa gestione dell’appalto).

Il primo giudice ha, poi, svolto un’altra considerazione di ordine più generale, che pure merita qui condivisione.

La pretesa che l’appaltatore subentrante riassorba integralmente il personale impiegato dall’appaltatore uscente si scontra con una realtà che non è possibile ignorare e che nel caso di specie è apprezzabile in maniera plastica.

Va infatti considerato che solitamente l’appaltatore subentrante dispone già di una propria organizzazione di base che costituisce il “nocciolo duro” dell’azienda e che è formata non solo dal personale dirigente, direttivo e addetto alle mansioni “trasversali” (controllo di qualità, call center, etc.), ma anche da un certo numero di addetti che operano sul campo. Nel caso del servizio di confezionamento dei pasti per comunità, ospedali, etc., vengono in rilievo, in particolare, i cuochi e gli ASM.

Ebbene, se l’appaltatore subentrante fosse tenuto ad assorbire integralmente il personale già alle dipendenze dell’appaltatore uscente, egli sarebbe inevitabilmente costretto a licenziare alcuni dei propri dipendenti che vengono a risultare eccedenti rispetto al fabbisogno aziendale, non potendo pretendersi che un imprenditore lavori in perdita e non potendosi nemmeno eccepire che quei lavoratori potrebbero essere impiegati in altri appalti (e ciò in quanto non è detto che l’impresa riesca nel frattempo ad aggiudicarsi altre commesse), sicché una clausola concepita per tutelare in generale i lavoratori, finirebbe per tutelarne solo alcuni.

Nella specie rileva anche il fatto che il presente servizio prevede una Fase 1 che si potrebbe definire transitoria e nella quale l’appaltatore subentrante non impiegherà a pieno regime la propria organizzazione aziendale.

Nemmeno si può pretendere che, già al momento della presentazione della domanda di partecipazione (ossia in una data che può precedere anche di molti mesi la fase di valutazione delle offerte), i concorrenti diversi dall’appaltatore uscente siano in grado di indicare nel dettaglio le unità lavorative che riassorbirebbero nel caso risultassero aggiudicatari, specificando qualifiche e relativo inquadramento economico, quando è noto che le modalità del riassorbimento passano per una serie di procedure che possono essere concretamente avviate solo dopo l’aggiudicazione e che coinvolgono anche le organizzazioni sindacali.

Correttamente il Collegio di prime cure ha pertanto ritenuto che la dichiarazione del 29 settembre 2021 presentata da …….., depositata dall’Azienda il 10 gennaio 2022, soddisfi la richiesta dell’art. 24 del disciplinare, e ciò anche alla luce del chiarimento n. 5 reso dalla stazione appaltante con nota prot. n. 27893 dell’8 aprile 2020, secondo cui «la clausola sociale di cui all’art. 50 del capitolato speciale AS1 è stata compilata sulla base di quanto comunicato dall’attuale appaltatore, e comprende il personale impiegato presso il “centro confezionamento Ancona» e che «per tale quota di personale l’applicazione della clausola sociale potrebbe essere ipotizzata anche per fasi, in relazione all’organizzazione della produzione nella fase dell’aggiudicatario».

CLAUSOLA SOCIALE - ASSUNZIONE PRECEDENTI LAVORATORI - NON OBBLIGO ASSOLUTO E AUTOMATICO (50)

Il tema delle modalità di attuazione della clausola sociale è stato affrontato dal Consiglio di Stato anche in sede consultiva, con il parere reso sulle Linee guida Anac n. 13 (delibera n. 114 del 13 febbraio 2019) relative all’applicazione dell’art. 50 del Codice contratti pubblici.

Al riguardo, è stata posta in risalto l’opportunità di prevedere un “vero e proprio ‘piano di compatibilità’ o ‘progetto di assorbimento’, nel senso che l’offerta debba illustrare in qual modo concretamente l’offerente, ove aggiudicatario, intenda rispettare la clausola sociale”; il che confluirebbe nella formulazione di “una vera e propria proposta contrattuale … che contenga gli elementi essenziali del nuovo rapporto in termini di trattamento economico e inquadramento, unitamente all’indicazione di un termine per l’accettazione”, con conseguente possibilità per il lavoratore di “previa individuazione degli elementi essenziali del contratto di lavoro” (Cons. Stato, parere n. 2703 del 2018).

Allo stesso modo, la stazione appaltante potrebbe valutare se “inserire tra i criteri di valutazione dell’offerta quello relativo alla valutazione del piano di compatibilità, assegnando tendenzialmente un punteggio maggiore, per tale profilo, all’offerta che maggiormente realizzi i fini cui la clausola tende”.

Da ciò si ricava chiara conferma che è rimessa al concorrente la scelta sulle concrete modalità di attuazione della clausola, incluso l’inquadramento da attribuire al lavoratore, spettando allo stesso operatore formulare eventuale ‘proposta contrattuale’ al riguardo, anche attraverso il cd. ‘progetto di assorbimento’, introdotto dall’art. 3, ultimo comma, delle predette Linee guida (in proposito, Cons. Stato, V, 1 settembre 2020, n. 5338); il che conferma che dalla clausola sociale non può trarsi sic et simpliciter un obbligo in capo al concorrente di inquadrare il lavoratore con lo stesso livello di anzianità già posseduto.

È stato recentemente sottolineato anche come la clausola non comporti “alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato e in forma automatica e generalizzata, nonché alle medesime condizioni, il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria, ma solo che l’imprenditore subentrante salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo”; di guisa che “l’obbligo di garantire ai lavoratori già impiegati le medesime condizioni contrattuali ed economiche non è assoluto né automatico” (Cons. Stato, n. 6148 del 2019, cit.; 16 gennaio 2020, n. 389, in cui si precisa, sotto altro concorrente profilo, che sull’aggiudicatario non grava “l’obbligo di applicare ai lavoratori esattamente le stesse mansioni e qualifiche che avevano alle dipendenze del precedente datore di lavoro”; si veda anche 13 luglio 2020, n. 4515, in ordine al CCNL prescelto).

Per tali ragioni va escluso che la clausola sociale possa implicare la necessaria conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore assorbito dall’impresa aggiudicataria.

SERVIZI DI NATURA INTELLETTUALE - LEX SPECIALIS CHE NON PREVEDE LA CLAUSOLA SOCIALE -LEGITTIMA

È noto che l’inserimento della clausola sociale comporta per l’offerente il tendenziale obbligo di mantenere i livelli occupazionali del precedente gestore dell’appalto (pur se contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà di organizzare il servizio in modo coerente con la propria organizzazione produttiva: cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761 e ivi ulteriori indicazioni conformi), il cui adempimento incide sulla formulazione dell’offerta (dovendosi tenere conto dell’assorbimento del personale impiegato dal precedente appaltatore, sia sotto il profilo organizzativo che economico) e si riverbera nella fase di esecuzione dell’appalto; sino al punto di non potersi escludere che la prescrizione contenente la clausola sociale, quando sia modulata in termini tali da precludere all’impresa che intenda partecipare alla procedura di gara la predisposizione di un’offerta economicamente sostenibile e competitiva, assuma le caratteristiche della clausola immediatamente escludente che l’impresa ha l’onere di contestare tempestivamente entro il termine perentorio di impugnazione del bando [per una fattispecie in cui la clausola sociale inserita nel bando integrava un’ipotesi di clausola immediatamente escludente (secondo la classificazione operata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. n. 4), si veda Cons. Stato, III, 4 gennaio 2021, n. 68].

8.3. - Il mancato inserimento della clausola sociale, al contrario, non solo non comporta un onere di immediata impugnazione (non determinando alcun ostacolo alla partecipazione alla procedura di gara), ma nemmeno incide sulla posizione giuridica degli operatori economici concorrenti e sull’interesse all’aggiudicazione, dal momento che non sono tenuti a rispettare gli obblighi che dalla clausola discendono, in termini di predisposizione dell’offerta o di assunzione di impegni per la fase di esecuzione dell’appalto, diretti al mantenimento dei livelli occupazionali in atto nella precedente gestione del servizio. Non si intende, quindi, in qual modo l'omessa previsione della clausola sociale possa ledere la situazione giuridica dell'offerente.

E nel caso di specie si è già veduto come non risulti alcuna effettiva lesione alla situazione giuridica di E., nemmeno quale gestore uscente del servizio.

Ciò posto, rimarrebbe assorbita la questione della natura intellettuale dei servizi oggetto del contratto da affidare. Per completezza, peraltro, la sentenza va riformata anche in questa parte.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato (di recente si veda Cons. Stato, V, 12 febbraio 2021, n. 1291) ha avuto modo di evidenziare che «in coerenza alla ratio dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività è l’impossibilità di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità di calcolarne il costo orario» e che non può essere qualificato come appalto di servizi di natura intellettuale quello che «ricomprende anche e soprattutto attività prettamente manuali» o che «non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate» (cfr. Cons. Stato, III, 19 marzo 2020, n. 1974). Per servizi di natura intellettuale si intendono pertanto quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse; mentre va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma l’esecuzione di meri compiti standardizzati (Cons. Stato, V, 28 luglio 2020, n. 4806, nonché la citata V, n. 1291 del 2021).

Tuttavia, deve osservarsi che la ragione sottesa all’esclusione degli appalti di servizi di natura intellettuale dall’ambito di applicazione dell’obbligo di inserimento nel bando della clausola sociale è diversa da quella che giustifica la sottrazione all’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri aziendali per la sicurezza ai sensi dell’art. 95, comma 10. L’elaborazione della nozione di servizi di natura intellettuale sotto quest’ultimo profilo ha come punto di riferimento l’individuazione di prestazioni lavorative che, comportando anche attività materiali o ripetitive (e quindi non limitate allo «svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse»: Cons. Stato, V, n. 1291 del 2021 cit.), impongono la predisposizione nell’ambiente lavorativo di presìdi per la sicurezza del lavoratore e la previsione dei relativi costi per l’azienda.

Nell’art. 50 la ratio è diversa: muovendo dal presupposto che l’adempimento della clausola sociale non può comportare la totale compressione della libera iniziativa economica dell’impresa, che si esplica anche nelle forme di organizzazione aziendale e produttiva, l’esclusione degli appalti di servizi di natura intellettuale riconosce che la natura prettamente professionale e personale può costituire un ostacolo all’adempimento di un obbligo che imporrebbe l’assorbimento del personale dell’appaltatore uscente, mentre proprio i profili di elevato contenuto intellettuale e professionale che caratterizzano tali servizi giustificano o esigono che la scelta del personale sia basata sull’intuitus personae o comunque sulla maggiore affidabilità, per l’impresa che subentra, delle professionalità già presenti in azienda o selezionate dall’appaltatore per lo svolgimento dei servizi, e non imposte dall’adempimento di clausole sociali.

In queste ipotesi, pertanto, l’analisi della natura e della tipologia delle prestazioni non è (esclusivamente) finalizzata alla ricerca di attività che impongono all’impresa la previsione di costi per la sicurezza dell’ambiente di lavoro, ma è diretta a stabilire se il servizio è svolto in misura prevalente da prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale (secondo lo schema delle professioni intellettuali), costituenti ideazione di soluzioni, ovvero governo o direzione di sistemi complessi (come nel caso in esame), elaborazione di pareri, interventi correttivi o di manutenzione che implichino attività non ripetitive.

Nel caso di specie il punto di riferimento è costituito dalla descrizione contenuta nel capitolato tecnico del Lotto 2S delle caratteristiche delle macro-classi della fornitura oggetto della gara (pp. 66 ss. del capitolato), in particolare del nucleo essenziale costituito dalla macro-classe “Sviluppo” che comprende lo «sviluppo di software ad hoc» (all’interno del quale è previsto lo sviluppo «di interi nuovi sistemi applicativi o parti autonome degli stessi, che risolvano esigenze specifiche; il rifacimento completo di sistemi applicativi, le cui funzionalità non siano soddisfatte con le modalità o le caratteristiche richieste e per i quali non sia conveniente attuare interventi evolutivi al software esistente»); la «manutenzione evolutiva (MEV)», la «migrazione e conversione di applicazioni», la «parametrizzazione e personalizzazione di software/soluzioni commerciali e/o personalizzazione e riuso di software esistente». Per tali prestazioni il capitolato prescrive che l’affidatario impieghi «un mix di figure professionali tale da garantire che almeno il 40% dell’impegno sia erogato da Project Manager [in possesso di laurea specialistica o magistrale in discipline tecnico-scientifiche o ingegneristiche e di specifica «formazione professionale in ambito Sistemi Informativi»], Analisti Funzionali e Analisti Progettisti [con diploma di scuola media superiore o laurea di primo livello in

discipline tecnico/scientifiche/ingegneristiche, oltre alla specifica «formazione professionale in ambito Sistemi Informativi»] salvo differenti indicazioni di Lombardia Informatica, indicate nel seguito del documento o in corso di durata del contratto» (p. 69 del capitolato).

Come si evince dal contenuto delle prestazioni e dalle professionalità richieste per l’esecuzione, la parte caratterizzante della fornitura è costituita da servizi di natura intellettuale, cui si ricollegano servizi accessori che comunque non si traducono in mere attività materiali ripetitive (si veda la descrizione delle attività di manutenzione evolutiva o correttiva, p. 70 del capitolato).

Pertanto, per i profili evidenziati, trova giustificazione il mancato inserimento nel bando di gara della clausola sociale.

ASSORBIMENTO DEL PERSONALE - COMPATIBILITA' CON ORGANIZZAZIONE GESTORE SUBENTRANTE (50)

Occorre al riguardo premettere come la lex specialis di gara prescrivesse, per quel che qui interessa, che il concorrente dovesse dichiarare nella domanda di partecipazione di accettare “i requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, ivi inclusa la clausola sociale nell’ipotesi in cui risulti aggiudicatario” nonché inserire nella propria offerta economica un apposito documento denominato “Piano di Assorbimento”.

In particolare, l’art. 24 del Disciplinare di gara (rubricato “Clausola sociale e altre condizioni particolari di esecuzione”) prevedeva che “Al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze del fornitore uscente, come previsto dall’articolo 50 del Codice, e secondo i termini e le condizioni stabilite nelle Linee Guida ANAC n. 13 del 13.2.2019”.

Il contenuto della clausola sociale era, poi, specificato all’art. 19 delle “Condizioni Speciali dello Schema di Contratto” (allegato “4b” al Disciplinare di gara) – disposizione, invero, nemmeno menzionata in atti dalla ricorrente – che espressamente chiariva come “Il Fornitore si impegna, per tutta la durata del contratto, laddove il dimensionamento del servizio oggetto del contratto richieda di dotarsi di personale aggiuntivo, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante, ad assorbire prioritariamente, ai sensi dell’articolo 50 del D.lgs. 50/16 e s.m.i., nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze del fornitore uscente”.

Emerge, dunque, già dalla semplice lettura della documentazione di gara come la stessa formulazione delle richiamate disposizioni della lex specialis (non rese oggetto di impugnazione) confermi che l’obbligo di assunzione dei lavoratori già impegnati nel contratto sussista solo nel caso in cui l’affidatario, per l’esecuzione dell’appalto, abbia necessità di nuovo personale aggiuntivo, dovendo, in tal caso, assumere in via prioritaria quello già impiegato dal gestore uscente.

La clausola sociale ivi prevista non impone, dunque, a carico degli operatori economici l’obbligo assoluto e generalizzato di assumere il personale già alle dipendenze del gestore uscente – come, invece, la ricorrente vorrebbe far credere – bensì di assumerlo in via preferenziale se e nella misura in cui detto personale si renda necessario all’esecuzione della commessa e sempre compatibilmente con l’organizzazione dell’operante subentrante.

Ne discende come – essendo, a ben vedere, la stessa lex specialis a stabilire che l’aggiudicatario dovrà impegnarsi ad assorbire le risorse dell’appaltatore uscente “laddove il dimensionamento del servizio oggetto del contratto richieda di dotarsi di personale aggiuntivo” e “ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante” – xxx, nel dichiarare di provvedere all’adempimento del contratto con i propri dipendenti senza bisogno di ricorrere ad ulteriore personale, abbia validamente accettato il contenuto della clausola sociale, in ragione dell’impegno da costei espresso ad assumere prioritariamente il personale già alle dipendenze del fornitore uscente nella misura e nei limiti dell’esigenza di dotarsi di ulteriore personale nel corso dello svolgimento del rapporto, secondo quanto previsto nel proprio “Piano di assorbimento”.

Conseguentemente, l’aver xxx assunto un tale obbligo solo al sopravvenire delle condizioni che ne determinano l’attivazione non può integrare gli estremi di una dichiarazione condizionata, che ne rimette l’adempimento alla propria discrezionalità, e men che mai falsa e/o fuorviante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c bis) del Codice dei Contratti Pubblici, attesa l’applicabilità della clausola sociale in termini di assorbimento del personale già impegnato nella commessa solo quando ciò sia necessario all’esecuzione della stessa nonché, comunque, compatibile con l’organizzazione d’impresa del gestore subentrante.

In questi termini si è pacificamente espresso il Consiglio di Stato, che da ultimo ha, infatti, chiarito come, in generale, “l’obbligo sotteso alla clausola sociale” – richiedendo “un bilanciamento tra valori antagonisti” – “non può mai essere assoluto, tale cioè da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa e da impedire una efficiente ed efficace combinazione dei fattori produttivi, dovendo essere pertanto interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, così che detto obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa dell’aggiudicatario” (Consiglio di Stato, Sezione V, n. 6784/2021, nonché i precedenti ivi richiamati).

CLAUSOLA SOCIALE - LIMITI DISCREZIONALITA' PA NELLA SCELTA DEL CCNL (50)

Con specifico riguardo alla clausola sociale, che essa "va formulata e intesa "in maniera elastica e non rigida, rimettendo all'operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all'assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario" e che solo in questi termini "la clausola sociale e conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l'obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d'impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell'appalto>> (v. Consiglio di Stato, V, 2.11.2020 n. 6761).

Secondo il medesimo, consolidato, orientamento giurisprudenziale che l'imposizione di un determinato CCNL non può essere giustificata neppure dall'inserimento negli atti di gara di una clausola sociale, avendo la giurisprudenza da tempo chiarito che la clausola sociale non può essere intesa nel senso di imporre all' aggiudicatario subentrante di applicare un determinato CCNL, per essere, invece, rimessa alla sua libera determinazione la scelta del CCNL, che, pertanto, potrà anche essere diverso da quello applicato dal precedente contraente, sempreché siano salvaguardati i livelli retributivi dei lavoratori in modo adeguato e congruo (v., ex multis, Consiglio di Stato, V, 12.9.2019 n.6148); dunque, che non può parlarsi di un obbligo generalizzato d' assunzione automatica ed a tempo indeterminato, ma della necessità dell'imprenditore subentrante di salvaguardare i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo e che la scelta del contratto da applicare, come detto, e rimessa alla libertà imprenditoriale del partecipante e può essere censurata dalla P.A. solo nell'ipotesi in cui il CCNL scelto non risulti "strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto" (art. 30, comma 4°) oppure in caso di non congruità dell'offerta rispetto al costo del lavoro come desumibile dalle Tabelle ministeriali, e evidente che l'obbligo di applicazione del CCNL Mobilità non sussiste neppure sotto il profilo della presunta violazione dei diritti dei lavoratori nell'ipotesi di applicazione, da parte dell'impresa subentrante, di un CCNL diverso (purché coerente con l'oggetto dell'appalto).

PROGETTO RIASSORBIMENTO DEL PERSONALE - CARATTERE VINCOLANTE SE COMPATIBILE CON LA PROPRIA ORGANIZZAZIONE (53)

Con il quarto motivo di appello la sentenza di prime cure viene inoltre impugnata nella parte in cui (capi da 19 a 19.8) ha statuito che con la presentazione del progetto di riassorbimento, come formulato alla luce della clausola sociale di cui agli artt. 23 del disciplinare di gara e 13 del capitolato speciale d’appalto, C.. si sarebbe obbligata in maniera vincolante ad assumere contestualmente almeno otto/nove lavoratori alle dipendenze della precedente aggiudicataria (asseritamente non assoggettati ad alcun sgravio contributivo) ed altri lavoratori neoassunti (fruenti degli sgravi), in quanto, a ritenere diversamente, “non si comprenderebbe, infatti, la necessità di richiedere all’operatore economico la formulazione di un progetto di riassorbimento del personale del gestore uscente, peraltro sotto pena di esclusione dalla gara, se poi il contenuto di detto piano, determinato dallo stesso imprenditore, non impegnasse quest’ultimo alla sua osservazione”.

In estrema sintesi, secondo il convincimento del primo giudice – seppure gli impegni assunti nel progetto di riassorbimento erano stati formulati da C.. “compatibilmente con la propria organizzazione aziendale” e “nei limiti di compatibilità con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e in armonia con la pianificazione e l’organizzazione definita dalla scrivente”, tuttavia “non può condividersi l’approccio della controinteressata, che, partendo dalle riserve di compatibilità appena richiamate, esclude che la stessa cooperativa si sia impegnata all’assunzione dei lavoratori impiegati dal gestore uscente contestualmente all’assunzione degli otto dipendenti fruenti degli sgravi contributivi”, poiché “un tale modo di intendere gli impegni assunti in attuazione della clausola sociale finisce per svuotare gli stessi di qualsiasi contenuto”.

Anche questo motivo di gravame dev’essere accolto.

Va confermato, al riguardo, il consolidato orientamento (ex multis, Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4665) secondo cui la cd. clausola sociale è connotata da un necessario carattere di flessibilità, collocandosi nell’ambito della libertà d’impresa ed avendo quali parametri di riferimento le esigenze della stazione appaltante (che non possono comunque imporre un riassorbimento integrale del personale, in quanto verrebbero a limitare eccessivamente la libera iniziativa economica dell’operatore concorrente: così Cons. Stato, VI, 24 luglio 2019, n. 5243) e quelle dei lavoratori

(non potendo l’elasticità di applicazione della clausola spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa (così Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n.3885).

Nel caso di specie, del resto, un obbligo di riassunzione dei lavoratori già alle dipendenze del precedente gestore non è neppure previsto dalla lex specialis di gara, sì che la prospettazione contenuta nell’offerta di C.. circa lo svolgimento dell’appalto con l’impiego di lavoratori fruenti di sgravi contributivi (a fronte della disponibilità di assumente part time il personale già alle dipendenze del gestore uscente, peraltro alla luce non di valutazioni potestative ma di due dati obiettivi quali il monte ore effettivamente assegnato dal committente ed il fabbisogno derivante

dall’esecuzione del contratto) non è di per sé elusiva della clausola sociale, tale conclusione dovendo piuttosto essere oggetto di specifica dimostrazione.

Dimostrazione che non emerge dalle motivazioni della sentenza appellata, che sul punto pare piuttosto contraddirsi, laddove in un primo momento rileva che “l’offerente debba formulare, tenuto

conto delle caratteristiche della propria organizzazione aziendale, una propria “proposta contrattuale” che indichi le concrete modalità del riassorbimento del personale”, impegnativa per il proponente, salvo poi concludere che, se è vero che il progetto di riassorbimento è formulato “compatibilmente con la propria organizzazione aziendale”, nondimeno lo stesso sarebbe cogente per l’offerente, che dunque avrebbe un obbligo di assumere immediatamente tutti i lavoratori alle dipendenze del precedente gestore, atteso che, a ritenere diversamente, “un tale modo di intendere gli impegni assunti in attuazione della clausola sociale finisce per svuotare gli stessi di qualsiasi contenuto”.

Le ragioni che precedono consentono di superare l’eccezione di inammissibilità delle produzioni documentali di C.. nn. 14-15-16-17 formulata da A. soc. coop., non risultando le stesse rilevanti ai fini della decisione della causa.

CLAUSOLA SOCIALE - ASSORBIMENTO DEL PERSONALE - NON DETERMINA TRASFERIMENTO AZIENDA - VERIFICA ANOMALIA - AMMESSO CONSULENTE ESTERNO (50)

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale:

- la verifica di anomalia dell’offerta non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, quanto piuttosto ad accertare la sua complessiva attendibilità e affidabilità nel concreto e nel complesso, dovendo pertanto essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato su singole voci di prezzo (ex plurimis, tra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2021, n. 5483; sez. III, 13 luglio 2021, n. 5283);

- costituendo la valutazione di anomalia espressione della discrezionalità di cui è titolare in materia l’amministrazione, il relativo sindacato del giudice amministrativo non può superare l’apprezzamento della intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo del tutto preclusa al giudice qualsiasi forma di un’autonoma verifica (Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620), fermo restando che il presupposto della limitazione dell’apprezzamento alla logicità ed irragionevolezza è la corretta individuazione del substrato materiale/fattuale della valutazione anche con riferimento alle disposizioni normative da applicare;

- il carattere non sanzionatorio del procedimento di verifica dell’anomalia, finalizzato a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione con la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini alla corretta esecuzione dell’appalto, implica l’effettività del contraddittorio tra amministrazione ed offerente quale strumento che consente alla prima di acquisire ogni elemento utile alla sua valutazione, postulando così la presentazione di giustificazioni e chiarimenti (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2021, n. 3473; 25 marzo 2019, n. 1969);

- nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che appartiene alla competenza del RUP, questi può avvalersi del supporto della stessa commissione giudicatrice o di una commissione o di un tecnico ad hoc, con la precisazione che l’affidamento di detto incarico non spoglia il RUP della sua competenza, dovendo egli fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2086; sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602);

- la valutazione negativa di congruità di un’offerta impone un obbligo puntuale, rigoroso ed analitico di motivazione (Cons. Stato, sez. III, 18 gennaio 2021, n. 544; 28 dicembre 2020, n. 8442; 14 ottobre 2020, n. 6209; sez. V, 17 maggio 2018, n. 2951; sez. VI, 20 aprile 2020, n. 2522);

- l’obbligo sotteso alla clausola sociale, che richiede un bilanciamento tra valori antagonisti, non può mai essere assoluto, tale cioè da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa e da impedire una efficiente ed efficace combinazione dei fattori produttivi, dovendo essere pertanto interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, così che detto obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa dell’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. III, 23 aprile 2021, n. 297; 23 febbraio 2021, n. 1576; sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761);

- il c.d. cambio appalto, cioè la mera assunzione dei lavoratori in caso di cambio del soggetto appaltatore, in esecuzione di una c.d. clausola sociale, non costituisce trasferimento d’azienda, salvo che non si accompagni alla cessione dell’azienda o di un suo ramo autonomo inteso come passaggio di beni di non trascurabile entità, tali da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa (Cass. Lav., 6 dicembre 2016, n. 24972);

- è precluso alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l'applicazione di un determinato CCNL per la partecipazione alla gara (Cons. St., V, 3 novembre 2020, n. 6786), il che implica anche la libertà dell'imprenditore di operare gli inquadramenti professionali secondo la regolamentazione dettata dal CCNL applicato: la difformità tra l'inquadramento professionale attribuito al lavoratore e la qualifica contrattuale spettantegli secondo le declaratorie previste dal contratto collettivo, può essere fatta valere - in linea di principio – solo nell'ambito dei rapporti fra lavoratore e datore di lavoro, salvi i riflessi sulla congruità complessiva dell'offerta, se l'inquadramento è del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio; e fatti salvi, altresì, i riflessi in punto di ammissibilità dell'offerta, se il CCNL di settore, applicato dall'offerente, sia del tutto avulso rispetto all'oggetto dell'appalto (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2086).

APPALTI RISERVATI - COOPERATIVE SOCIALI - OBBLIGO IMPIEGO PERSONALE SVANTAGGIATO – COMPATIBILITA’ CON ORGANICO GIA’ ASSUNTO (50)

Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da CIRFOOD s.c. – Concessione del servizio di ristorazione scolastica in ambito scolastico, pasti a domicilio (S.A.D.) e centri ricreativi estivi (C.R.E.S.) - Importo a base di gara: € 635.857,00 - S.A.: Centrale Unica di Committenza Mantova SudPREC 171/2021/S

La delimitazione dell'oggetto del contratto alla fornitura di beni e servizi strumentali, ovvero svolti in favore della pubblica amministrazione, prevista per le convenzioni con le cooperative sociali di tipo B dall'art. 5 comma 1, I. n. 381/1990 non trova applicazione nella diversa fattispecie dell'affidamento con diritto di partecipazione riservato alle cooperative sociali disciplinata dall'art. 112 d.lgs. n. 50/2016.

Il precedente affidamento ad un operatore economico "ordinario", in uno con la disciplina volta a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, non ostano all'indizione di una successiva gara riservata ex art. 112 d.lgs. n. 50/2016 con obbligo, per il nuovo aggiudicatario, di impiego di una percentuale minima di personale svantaggiato, stante l'esigibilità del dovere di assorbimento del personale dell'impresa uscente nei limiti di compatibilità con gli obblighi imposti alla composizione ell'organico del nuovo assuntore.

CLAUSOLA SOCIALE - VA MITIGATA CON LA LIBERTA' E ORGANIZZAZIONE IMPRENDITORIALE DELL'AGGIUDICATARIO (50)

Della clausola sociale deve consentirsene un'applicazione elastica e non rigida per contemperare l'obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d'impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell'appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615; V, 12 settembre 2019, n. 6148; V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255).

Ne segue che l'aggiudicatario ben poteva apportare all’organigramma di cui all’allegato B che, come detto, fotografava l’organizzazione del servizio da parte del gestore uscente, propri aggiustamenti sia nel numero dei lavoratori da impiegare, che nelle ore, che nei livelli professionali.

DETERMINAZIONE BASE D'ASTA - ERRATA VALUTAZIONE MANODOPERA - INCONGRUA

Considerato che secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale - già ampiamente richiamato dall'istante - la base d'asta, seppure non debba corrispondere necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza (Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2168; Cons. Stato, sez. V, sentenza 28 agosto 2017 n. 4081); che in particolare, si e osservato come la misura del prezzo a base d'asta non implichi una mera scelta di convenienza e opportunità, ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche, sulla quale e possibile il solo sindacato estrinseco, ovvero limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall' Amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento, non potendo, tuttavia, il giudice (o l'Autorità) giungere alla determinazione del prezzo congruo (v. parere reso con delibera n. 1017 del 25 novembre 2020) e che la S.A. tuttavia deve garantire la qualità delle prestazioni, non solo in fase di scelta (art. 97 d.lgs. 50/2016) ma anche nella fase di predisposizione degli atti di gara (art. 30 d.lgs. 50/2016);

Considerato, in merito alla contestazione circa l'errato utilizzo del criterio di aggiudicazione del minor prezzo in luogo di quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che l'art. 95, comma 3, lett. a) del Codice dispone che sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera and e che a norma dell'art. 50, comma 1 " servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera e pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto>>;

Considerato che l'art. 95, comma 4, lett. b), come modificato dall'art. 1, comma 20, lettera t), della legge n. 55 del 2019 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, recante "Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici"), ha recepito un orientamento interpretativo ormai consolidato in giurisprudenza secondo il quale "gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera - ai sensi degli articoli 50, comma 1, e 95, comma 3, lettera a), del codice dei contratti pubblici - sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand'anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate>> (v. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 21 maggio 2019 n. 8);

Rilevato che la Stazione appaltante - come visto - ritiene pienamente legittima la scelta del criterio di aggiudicazione al minor prezzo poiché i costi della manodopera risulterebbero inferiori al 50% del valore dell'importo complessivo a base d'asta;

Rilevato che le già menzionate Linee Guida per l'affidamento dei servizi postali precisano che <>, nondimeno sono espressi molti principi generali e orientamenti interpretativi che possono considerarsi comuni ed estensibili ad ogni servizio di recapito postale;

Ritenuto, tuttavia, che il costo della manodopera e un dato soggetto a rilevanti oscillazioni quantitative a seconda delle valutazioni che effettuano di volta in volta le Stazioni appaltanti, di talché, nel caso di specie, è evidente che il costo della manodopera inferiore al 50% del valore dell'importo a base d'asta discende direttamente dalla sovrastima della capacità di distribuzione/recapito degli avvisi e quindi da un calcolo al ribasso del numero di addetti necessari per effettuare il servizio nei termini previsti dalla lex specialis, con l'evidente ulteriore conseguenza che laddove tale valutazione fosse stata compiuta correttamente il costo della manodopera sarebbe risultato senza dubbio superiore al 50% del valore complessivo dell'importo a base di gara, con l'effetto di rendere obbligatoria l'adozione del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

CLAUSOLA SOCIALE - PROGETTO DI RIASSORBIMENTO - RISPETTO DELLA LIBERTÀ IMPRENDITORIALE E ORGANIZZATIVA (50)

La clausola del disciplinare di gara che prescrive la necessaria titolarità in capo al concorrente di un organico determinato deve essere predisposta nel rispetto dei principi di proporzionalità e adeguatezza rispetto all'oggetto del contratto e deve lasciare margini di flessibilità organizzativa al concorrente, non potendo compromettere ingiustificatamente la partecipazione alla gara delle piccole e medie imprese.

Il progetto di riassorbimento integra una proposta contrattuale nella quale è rimesso all'autonomia imprenditoriale e organizzativa del concorrente individuare il personale riassorbibile con il relativo inquadramento secondo i CCNL.

CLAUSOLA SOCIALE – OBBLIGO ASSORBIMENTO LAVORATORI – PREVALE LIBERA SCELTA ORGANIZZATIVA AZIENDA (50)

Il Collegio non può ignorare le recenti conclusioni a cui è pervenuto il Consiglio di Stato, Sez. V, 2.11.2020, n. 6761 che ha sottolineato come la clausola sociale, non comporti “alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata, nonché alle medesime condizioni, il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria, ma solo che l’imprenditore subentrante salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo”; di guisa che “l’obbligo di garantire ai lavoratori già impiegati le medesime condizioni contrattuali ed economiche non è assoluto né automatico” (Cons. Stato, n. 6148 del 2019, cit.; cfr. anche Id., 16 gennaio 2020, n. 389, in cui si precisa, sotto altro concorrente profilo, che sull’aggiudicatario non grava “l’obbligo di applicare ai lavoratori esattamente le stesse mansioni e qualifiche che avevano alle dipendenze del precedente datore di lavoro”; v. anche Id., 13 luglio 2020, n. 4515, in ordine al Ccnl prescelto)”.

Del resto, come successivamente chiarito dal T.A.R. Campania Salerno Sez. II, 02/02/2021, n. 307, costituisce ius receptum che la c.d. clausola sociale, ammessa dall’art. 50 del D.Lgs. n. 50 del 2016, deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto; in sostanza, tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente.

Di conseguenza l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il totale del personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria.

MANCATA PRESENTAZIONE DEL PROGETTO RIASSORBIMENTO DEL PERSONALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO (83.9)

Sotto il primo profilo – l’eccepita inapplicabilità del soccorso istruttorio per sanare i vizi concernenti l’offerta – va rimarcato che in base all’art. 24 del disciplinare il progetto di assorbimento non era oggetto di valutazione ai fini dell’attribuzione di punteggio.

Invero, indipendentemente dalla sua collocazione in offerta tecnica o in documentazione amministrativa, l’art. 50 del Codice “non prevede la valutazione e l’attribuzione di un punteggio ai piani di riassorbimento del personale di cui alla cosiddetta clausola sociale” (TAR Toscana, Sez. II, 31 dicembre 2019, n. 1772).

Tale documento non faceva quindi parte dell’offerta in senso stretto, ma doveva semplicemente essere inserito nella busta relativa all’offerta tecnica anziché nella busta concernente la documentazione amministrativa in quanto potenzialmente idoneo a disvelare profili dell’offerta.

D’altra parte le stesse Linee Guida Anac n. 13 recanti “La disciplina delle clausole sociali” prevedono che: “La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1.”.

Tale indicazione – non vincolante – delle Linee guida Anac è stata espressamente riprodotta e resa prescrittiva dall’art. 14 del disciplinare di gara.

In definitiva sono le Linee guida e la stessa legge di gara a prevedere nella fattispecie in esame il soccorso istruttorio e a prevedere l’esclusione per l’ipotesi di mancato riscontro alla nota di attivazione del soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio la controinteressata ha provveduto a presentare il richiamato progetto di riassorbimento, sanando sotto questo profilo la mancata allegazione all’offerta del progetto di assorbimento.

Infondato è il secondo profilo di censura del primo motivo con cui la ricorrente lamenta che il soccorso istruttorio non poteva essere attivato per presentare nuovi documenti.

L’istituto del soccorso istruttorio tende infatti ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili (Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 288).

In questo senso il soccorso istruttorio è un istituto che favorisce la massima partecipazione alle gare e se ne impone un’applicazione estensiva con gli unici limiti derivanti dal rispetto dei principi di parità di trattamento e di concentrazione delle operazioni di gara, che impone al concorrente di provvedere alla regolarizzazione della documentazione nel termine perentorio concesso dalla stazione appaltante, come avvenuto nella fattispecie.

Nel caso in esame l’attivazione del soccorso istruttorio non risulta in contrasto con il principio di parità di trattamento.

Da un lato, l’art. 83, comma 9, del d.l.gs. n. 50 del 2016, nel delineare l’ambito di applicazione del soccorso istruttorio menziona espressamente l’ipotesi “di mancanza” degli “elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”.

Dall’altro lato, sia le sopra richiamate Linee giuda Anac n. 13 che l’art. 14 del disciplinare prevedevano espressamente l’attivazione del soccorso istruttorio nell’ipotesi di mancata allegazione del progetto di riassorbimento.

Pertanto, al momento della predisposizione dell’offerta, i concorrenti sapevano che le omissioni relative al progetto di assorbimento potevano essere sanate attraverso il soccorso istruttorio.

L’attivazione del soccorso istruttorio non ha quindi determinato alcuna disparità di trattamento tra gli operatori economici, ma ha consentito alla stazione appaltante di beneficiare di una ulteriore offerta in una gara in cui vi erano solo due concorrenti.

CLAUSOLA SOCIALE - RIASSORBIMENTO PERSONALE - VA CALIBRATO SULL'ORGANIZZAZIONE AZIENDALE (50)

Nelle procedure di gara per l'affidamento di servizi con livelli di alta intensità di manodopera quali quelli ove il costo della manodopera e pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto, la stazione appaltante deve assicurare nei propri atti di gara, la previsione di una clausola sociale.

La disciplina delle clausole sociali non trova applicazione ai servizi di natura intellettuale, vale a dire a quei servizi che richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate, o la ideazione di soluzioni progettuali personalizzate quali, ad esempio i servizi di ingegneria, il brokeraggio assicurativo, la consulenza, ecc.

Nel caso in esame, stante le caratteristiche dei servizi oggetto di affidamento e il relativo impatto sul valore complessivo dello stesso, la stazione appaltante avrebbe dovuto prevedere l’applicazione della clausola sociale ai sensi dell’art. 50 d.lgs. 50/2016 e s.m.i., fermo restando che l’applicazione della clausola sociale non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. Il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo assuntore. Tale principio è applicabile a prescindere dalla fonte che regola l’obbligo di inserimento della clausola sociale (contratto collettivo, Codice dei contratti pubblici).

TRASPORTO PUBBLICO LOCALE - APPALTO AD ALTA INTENSITA' DI MANODOPERA - AFFIDAMENTO CON OEPV (95.4.b)

Il servizio di trasporto pubblico locale, benché abbia caratteristiche standardizzate, qualora abbia i requisiti per essere qualificato ad alta intensità di manodopera secondo l'art. 50 d.lgs. n. 50/2016, deve inderogabilmente essere aggiudicato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi del combinato disposto del comma 3, lettera a) e del comma 4, lettera b) dell'art. 95 d.lgs. n. 50/2016, anche se di valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario;soglia di rilievo comunitario;

CLAUSOLA SOCIALE - RIAPERTURA TERMINI PER COMUNICARE DATI PERSONALE - AMMESSO (79)

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ladisa S.r.l. – Procedura aperta per l’appalto del servizio di mensa scolastica presso le scuole d’infanzia, primarie e secondarie inferiori cittadine da febbraio 2021 a giugno 2021 e per gli anni scolastici 2021/2022-2022/2023-2023/2024 – Importo a base di gara: euro 4.962.060,85 - S.A.: Comune di Chieti - 2° Settore – Pubblica istruzione, Servizi Demografici

Il Consiglio ritiene, per le motivazioni che precedono, che: - rientra nell’esercizio della discrezionalità tecnica propria della stazione appaltante individuare una base d’asta congrua e tale da garantire la qualità delle prestazioni. Gli elementi a disposizione non consentono di affermare che l’attuale base d’asta sia tale da impedire con certezza ai concorrenti di formulare un’offerta remunerativa; - l’indicazione dei costi della sicurezza da interferenza costituisce oggetto di valutazioni proprie della stazione appaltante; - è corretta la riapertura dei termini effettuata dalla stazione appaltante al fine di fornire i dati inerenti al personale soggetto all’applicazione della clausola sociale, qualora essa abbia garantito le medesime forme di pubblicità che hanno assistito gli atti di gara.

CLAUSOLA SOCIALE- RIASSORBIMENTO DEL PERSONALE - INCIDENZAI IN FASE DI VERIFICA ANOMALIA

La giurisprudenza amministrativa, muovendo dalla considerazione che il regime della clausola sociale «richiede un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale, ed anche europeo», e cioè, «da un lato [i]l rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost., ma anche dall’art. 16 della Carta di Nizza, che riconosce ‘la libertà di impresa’, conformemente alle legislazioni nazionali» e, «dall’altro lato, in primo luogo [i]l diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost, e dall’art. 15 della Carta di Nizza, di analogo contenuto», ritiene che detta clausola debba essere intesa «in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761 e la giurisprudenza ivi citata).

La conclusione che pure detta giurisprudenza trae da questi principi è che deve escludersi che dalla clausola sociale possa derivare sic et simpliciter un obbligo in capo al concorrente di inquadrare il lavoratore con lo stesso livello di anzianità già posseduto, dovendo essere rimessa allo stesso concorrente la scelta sulle concrete modalità di attuazione della clausola, incluso l’inquadramento da attribuire al lavoratore, spettando allo stesso operatore formulare un’eventuale “proposta contrattuale” al riguardo, anche attraverso il “progetto di riassorbimento” introdotto dall’art. 3, ultimo comma, delle Linee guida ANAC n. 13 del 2019.

Dunque, ciò che è escluso è che dalla clausola sociale possano discendere un obbligo per il concorrente di riassorbire il personale già impiegato dall’operatore uscente e, inoltre, un obbligo di assegnare al personale eventualmente “riassorbito” lo stesso inquadramento giuridico ed economico goduto presso il precedente datore di lavoro.

Non è invece escluso che, in attuazione della clausola sociale, l’offerente debba formulare, tenuto conto delle caratteristiche della propria organizzazione aziendale, una propria “proposta contrattuale” che indichi le concrete modalità del riassorbimento del personale.

Non è senza significato, a tale riguardo, che le Linee guida dell’ANAC n. 13 del 2019 stabiliscano che nella documentazione di gara debba prevedersi che il concorrente alleghi all’offerta un progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale e che la mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con conseguente esclusione dalla gara.

Detta previsione è puntualmente recepita all’art. 23 del disciplinare della gara oggetto del presente giudizio.

Considerato il rigore delle conseguenze della mancata presentazione, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, del progetto di riassorbimento, non può ragionevolmente ammettersi che lo stesso progetto – i cui contenuti, si ripete, sono rimessi alla determinazione dello stesso operatore economico – sia ritenuto privo di qualsiasi effetto vincolante per l’offerente (non a caso nella stessa sentenza n. 6761/2020 del Consiglio di Stato si utilizza, al riguardo, l’espressione “proposta contrattuale”) o che l’adempimento degli impegni in esso previsti siano subordinati condizioni dipendenti dalla mera volontà dell’offerente, come se gli stessi fossero sottoposti ad una sorta di condizione meramente potestativa.

Non si comprenderebbe, infatti, la necessità di richiedere all’operatore economico la formulazione di un progetto di riassorbimento del personale del gestore uscente, peraltro sotto pena di esclusione dalla gara, se poi il contenuto di detto piano, determinato dallo stesso imprenditore, non impegnasse quest’ultimo alla sua osservanza.

Nel caso di specie, con la sottoscrizione dell’offerta tecnica e, soprattutto, del progetto di riassorbimento, xxxx si è dichiarata «disponibile al riassorbimento del personale della ditta uscente per un numero di riassunzioni non inferiore al 70% di cui all’elenco fornito dalla Stazione appaltante, ed all’occorrenza ad un riassorbimento maggiore nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione aziendale».

È vero che gli impegni assunti dall’operatore sono formulati «compatibilmente con la propria organizzazione aziendale» e «nei limiti di compatibilità con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e in armonia con la pianificazione e l’organizzazione definita dalla scrivente», ma, se si ritiene che alla clausola sociale si debba attribuire un qualche valore giuridico, non può condividersi l’approccio della controinteressata, che, partendo dalle riserve di compatibilità appena richiamate, esclude che la stessa cooperativa si sia impegnata all’assunzione dei lavoratori impiegati dal gestore uscente contestualmente all’assunzione degli otto dipendenti fruenti degli sgravi contributivi.

Un tale modo di intendere gli impegni assunti in attuazione della clausola sociale finisce per svuotare gli stessi di qualsiasi contenuto, implicando che l’operatore economico sia stato indotto a sottoscrivere un progetto di riassorbimento solo per evitare l’esclusione dalla gara e senza che da ciò possa derivare l’assunzione di qualsivoglia impegno nell’orizzonte temporale dello svolgimento del servizio.

Le suesposte considerazioni non possono non avere ricadute sulla sostenibilità complessiva dell’offerta.

È infatti evidente che, se per mantenere in equilibrio economico l’esecuzione di un servizio di durata triennale l’operatore è costretto a ricorrere all’assunzione di unità di personale fruenti agevolazioni contributive per lo stesso triennio, non vi può essere spazio per il riassorbimento di personale del gestore uscente, se non a condizione che detto riassorbimento consenta il godimento di analoghe agevolazioni.

Ma, in difetto di tale condizione, la disponibilità «al riassorbimento del personale della ditta uscente per un numero di riassunzioni non inferiore al 70% di cui all’elenco fornito dalla Stazione appaltante, ed all’occorrenza ad un riassorbimento maggiore nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione aziendale» si traduce ad una vuota formula priva di qualsiasi efficacia vincolante.

NOZIONE SERVIZI INTELLETTUALI - SERVIZI AD ALTA INTENSITÀ DI MANODOPERA NON INTELLETTUALI – NECESSARIA LA CLAUSOLA SOCIALE (50)

Va premesso che né la direttiva UE n. 24/2004, né il d.l.vo 2016 n. 50 recano la precisazione di ciò che si intende per prestazione di natura intellettuale e, del resto la lex specialis neppure qualifica il complesso di attività comprese nei diversi lotti.

Sul punto, la giurisprudenza condivisa dal Tribunale precisa che:

– la natura “intellettuale” della prestazione non si esaurisce nel suo carattere “immateriale”, occorrendo anche che essa sia prevalentemente caratterizzata dal profilo professionale e, dunque, personale, della prestazione resa, sicché non presenta natura intellettuale la prestazione che implica una serie di attività standardizzate, inserite in una complessa organizzazione aziendale, in cui difetta un apporto personale e professionale del singolo operatore (cfr. Tar Lazio, sez. II quater, 03 dicembre 2018 n. 11717);

– i servizi di natura intellettuale postulano modalità essenzialmente consulenziali ed assenza di rischio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14 ottobre 2019, n. 6955; Consiglio di Stato, sez. V, 19 gennaio 2017, n. 223);

– di conseguenza, non presentano natura intellettuale le attività che comprendono anche compiti materiali o “attività che comunque non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate” (cfr. Tar Piemonte, sez. I, 25 luglio 2019, n. 843);

– “esemplificativamente, non possono essere considerate attività d’opera intellettuale quelle – routinarie – di installazione e aggiornamento del software delle macchine fornite, nonché quelle finalizzate alla loro connessione in rete” (cfr. giur cit.);

– non sono qualificabili come prestazioni intellettuali quelle che, pur immateriali, si risolvono nell’esecuzione di attività ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni ad hoc, diverse caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma di eseguire compiti standardizzati (cfr. Tar Lombardia Milano, sez. IV, 26 agosto 2019, n. 1919).

Ecco, allora, che la natura delle attività in contestazione deve essere esaminata in relazione al contenuto del particolare lotto cui si riferisce la gara, mentre non può essere condivisa la tesi dell’amministrazione resistente secondo cui normalmente i servizi di natura informatica comportano prestazioni di tipo intellettuale, trattandosi di un’affermazione non ancorata al contenuto dello specifico appalto di cui si tratta. Il lotto in questione non comprende attività di analisi e progettazione di nuovi sistemi software, né comporta la reingegnerizzazione di sistemi esistenti, ma attiene prevalentemente ad attività dirette a risolvere i problemi che si possono manifestare su applicazioni da altri progettate e in corso di utilizzo.

Non vi sono elementi per ritenere che le attività di gestione e manutenzione, pur potendo presentare contenuto immateriale, siano riconducibili a prestazioni intellettuali, perché non sono connotate dal profilo professionale e, dunque, personale della prestazione resa.

Ne consegue che, rispetto al lotto 2 S, è proprio la disciplina di gara ad escluderne l’attinenza a servizi di natura intellettuale; al contrario, la richiamata documentazione di gara palesa che i servizi del lotto 2S sono ad alta intensità di manodopera, perché le prestazioni richieste, pur se immateriali, non sono connotate dal profilo della personalità, come chiarito dalla giurisprudenza già citata.

Risulta pertanto fondata la censura diretta a contestare la violazione dell’art. 50 del d.l.vo 2016 n. 50, atteso che il lotto 2S configura un appalto di servizi di natura non intellettuale e ad alta intensità di manodopera, sicché la disciplina di gara doveva prevedere la clausola sociale.

A conferma di quanto sinora considerato, va evidenziato che l’art. 14 della lettera di invito impone ai concorrenti di inserire nell’offerta economica: 1) i costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro per l’esecuzione del presente appalto, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n.50, nell’apposito campo “di cui costi della sicurezza afferenti l’attività svolta dall’operatore economico”; 2) i costi da interferenza per la sicurezza nell’apposito campo “di cui costi della sicurezza derivanti da interferenza”.

L’art. 95, comma 10, del codice dei contratti prevede che “gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” debbano essere indicati dall’operatore nell’offerta economica, salvo che si tratti di forniture senza posa in opera o di “servizi di natura intellettuale”, o degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a).

Nel caso di specie sarebbe priva di significato la previsione dell’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza se l’appalto relativo al Lotto 2S avesse ad oggetto prestazioni intellettuali; piuttosto, la previsione dell’obbligo conferma che non si tratta di un servizio di natura intellettuale, ma di una serie di prestazioni prive di tale carattere, sicché, come già evidenziato, la lex specialis doveva prevedere la clausola sociale, secondo la previsione del citato art. 50 del d.l.vo 2016 n. 50.

CLAUSOLA SOCIALE - ANALISI DELLE MODALITA' APPLICATIVE (50)

È stato infatti posto in risalto che il regime della clausola sociale “richiede un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale, ed anche europeo […]. Ci si riferisce da un lato al rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost, ma anche dall’art. 16 della Carta di Nizza, che riconosce ‘la libertà di impresa’, conformemente alle legislazioni nazionali […].Ci si riferisce, dall’altro lato, in primo luogo al diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost, e dall’art. 15 della Carta di Nizza, di analogo contenuto” (Cons. Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703).

Per tali ragioni detta clausola va formulata e intesa “in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario”, anche perché solo in questi termini “la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255)” (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6148; cfr. anche Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4665; 24 luglio 2019, n. 5243; V, 12 febbraio 2020, n. 1066).

Il tema delle modalità di attuazione della clausola sociale è stato peraltro affrontato dal Consiglio di Stato in sede consultiva, con il parere già citato reso sulle Linee guida dell’Anac relative all’applicazione dell’art. 50 d.lgs. n. 50 del 2016 (Linee guida n. 13, poi approvate con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019).

Al riguardo è stata posta in risalto in particolare l’opportunità di prevedere un “vero e proprio ‘piano di compatibilità’ o ‘progetto di assorbimento’, nel senso che [l’offerta] debba illustrare in qual modo concretamente l’offerente, ove aggiudicatario, intenda rispettare la clausola sociale”; il che confluirebbe nella formulazione di “una vera e propria proposta contrattuale […] che contenga gli elementi essenziali del nuovo rapporto in termini di trattamento economico e inquadramento, unitamente all’indicazione di un termine per l’accettazione”, con conseguente possibilità per il lavoratore di “previa individuazione degli elementi essenziali del contratto di lavoro” (Cons. Stato, parere n. 2703 del 2018, cit.).

Allo stesso modo, la stazione appaltante potrebbe valutare se “inserire tra i criteri di valutazione dell’offerta quello relativo alla valutazione del piano di compatibilità, assegnando tendenzialmente un punteggio maggiore, per tale profilo, all’offerta che maggiormente realizzi i fini cui la clausola tende”.

Da ciò si ricava chiara conferma che è rimessa al concorrente la scelta sulle concrete modalità di attuazione della clausola, incluso l’inquadramento da attribuire al lavoratore, spettando allo stesso operatore formulare eventuale “proposta contrattuale” al riguardo, anche attraverso il cd. “progetto di assorbimento”, effettivamente introdotto dall’art. 3, ultimo comma, delle Linee guida Anac n. 13 (cfr., in proposito, Cons. Stato, V, 1 settembre 2020, n. 5338); il che vale a escludere che dalla clausola sociale possa derivare sic et simpliciter un obbligo in capo al concorrente d’inquadrare il lavoratore con lo stesso livello d’anzianità già posseduto.

È stato recentemente sottolineato come la clausola non comporti “alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata, nonché alle medesime condizioni, il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria, ma solo che l’imprenditore subentrante salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo”; di guisa che “l’obbligo di garantire ai lavoratori già impiegati le medesime condizioni contrattuali ed economiche non è assoluto né automatico” (Cons. Stato, n. 6148 del 2019, cit.; cfr. anche Id., 16 gennaio 2020, n. 389, in cui si precisa, sotto altro concorrente profilo, che sull’aggiudicatario non grava “l’obbligo di applicare ai lavoratori esattamente le stesse mansioni e qualifiche che avevano alle dipendenze del precedente datore di lavoro”; v. anche Id., 13 luglio 2020, n. 4515, in ordine al Ccnl prescelto).

Per tali ragioni va escluso che la clausola sociale possa implicare la necessaria conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore assorbito dall’impresa aggiudicataria.

CLAUSOLA SOCIALE - DATI PERSONALE IMPIEGATO - LEGITTIMA RICHIESTA (50)

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Soc. Urban Security Investigation S.r.l. – Procedura aperta per l’appalto di fornitura di servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia – Importo a base di gara: euro 3.266.128,32 (Lotto 12) ed euro 4.344.849,60 (Lotto 13) - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Consip S.p.A. per conto del Ministero della Giustizia

Il Consiglio ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono, che - la Stazione appaltante è tenuta a verificare se i dati relativi al personale attualmente impiegato nell’espletamento del servizio presso i Lotti 12 e 13, rettificati con l’errata corrige n. 5, siano coerenti con il criterio temporale di cui al par. 3.3. delle Linee Guida dell’Autorità n. 13/2019, espressamente richiamato nel disciplinare di gara, ovvero siano riferiti al personale impiegato al 15 ottobre 2019, adottando, se del caso, ogni provvedimento idoneo a garantire la corretta applicazione della clausola sociale.

CLAUSOLA SOCIALE - FLESSIBILITÀ COLLEGATA ALLA LIBERTÀ DI IMPRESA

Con il terzo motivo la ricorrente afferma che l’offerta della aggiudicataria sarebbe da un lato inammissibile e dall’altro incongrua nella parte in cui non assicura ai lavoratori subentranti in forza della clausola sociale la conservazione del trattamento economico e degli scatti di anzianità previsto dal contratto collettivo applicato dalla impresa uscente.

Anche tale doglianza è priva di fondamento.

La costante giurisprudenza afferma, infatti, che le cd. clausole sociali inserite all’interno degli atti di gara, devono essere intese in maniera elastica e non rigida, non potendo nè vincolare aggiudicatario ad applicare il contratto collettivo del precedente gestore, né imporre l'assorbimento e l'utilizzo nell'esecuzione dello stesso dei soci lavoratori e dei dipendenti di quest’ultimo, atteso che l'obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali e dei diritti acquisiti va contemperato con la libertà d'impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell'appalto (fra le tante Consiglio di Stato sez. V, 12/09/2019, n.6148).

CLAUSOLA SOCIALE – RISPETTO DELLA LIBERTÀ DI ORGANIZZAZIONE DELL’IMPRESA (50)

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Servizi Ecologici di Marchese Giosuè – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di “raccolta, trasporto e conferimento rifiuti urbani differenziati nel Comune di Torano Castello con il sistema porta a porta” ai sensi dell’art. 60 comma 3 e art. 95 comma 3 lett. a) D.lgs.50/2016 da espletarsi su piattaforma e -procurement di Asmecom. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 604.800,00 euro. S.A. Comune di Torano Castello.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha da sempre sostenuto che le clausole sociali vadano formulate in modo da contemperarne l’applicazione ai principi di “libertà di stabilimento”, di “libera prestazione dei servizi”, di “concorrenza” e di “libertà di impresa” (cfr., fra le tante, Corte di giustizia europea, grande sezione, 15 luglio 2015, causa C-271/2008; sez. IX, 18 settembre 2014, causa C-549/13); CONSIDERATO quindi che l’apposizione di una clausola sociale agli atti di una pubblica gara ai sensi dell’art. 50 D.lgs.50/2016 è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente e consenta una valutazione del fabbisogno di personale per l’esecuzione del nuovo contratto attraverso le scelte organizzative ed imprenditoriali adottate in autonomia dall’affidatario ( vd. Cons. Stato n. 5243 del 24 luglio 2019) ; ritenuto quindi che la stazione appaltante nel capitolato speciale d’appalto abbia sufficientemente dettagliato i costi e lasciato alla libera determinazione dell’impresa la scelta in merito al personale da adibire alle mansioni indicate, suggerendo il numero di dipendenti adottato dal gestore uscente come idoneo alle esigenze del servizio, ma non imponendolo. La clausola sociale deve essere interpretata nel rispetto della libertà di iniziativa economica che si estrinseca nella autonomia organizzativa dell’impresa, pertanto la lex specialis di gara non può disporre l’assunzione di tutto il personale impiegato nell’azienda “uscente” in modo automatico e indiscriminato. Soltanto le modifiche importanti e dotate di significativa portata innovativa della disciplina di gara giustificano una proroga purché essa sia disposta in virtù dell’interesse pubblico prevalente rispetto a quello dei singoli concorrenti e nel rispetto del principio di partecipazione.

CLAUSOLA SOCIALE - CARATTERE DI FLESSIBILITA' - NECESSARIO - RAPPORTATO ALLA LIBERTA' D'IMPRESA (50)

La clausola di cui si discute, ossia l’art. 2.3. del capitolato d’oneri, rubricata “Clausola sociale” prevede: “Al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell'Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, come previsto dall’articolo 50 del Codice, garantendo l’applicazione dei CCNL di settore, di cui all’art. 51 del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81.”

Il citato CCNL di settore, a sua volta, all’art. 4, rubricato “Cessazione di appalto” e nel dettaglio alla lettera b), applicabile al caso in esame (come evidenziato anche in sede di incontro sindacale del 19 luglio 2019), prevede “in caso di cessazione di appalto con modificazioni di termini, modalità e prestazioni contrattuali, l’impresa subentrante -ancorché sia la stessa che già gestiva il servizio -sarà convocata presso l’Associazione territoriale cui conferisce mandato, o in assenza presso la Direzione Provinciale del Lavoro o eventuale analoga istituzione territoriale competente, ove possibile nei 15 giorni precedenti con la rappresentanza sindacale aziendale e le Organizzazioni sindacali stipulanti territorialmente competenti per un esame della situazione, al fine di armonizzare le mutate esigenze tecnico-organizzative dell’appalto con il mantenimento dei livelli occupazionali, tenuto conto delle condizioni professionali e di utilizzo del personale impiegato, anche facendo ricorso a processi di mobilità da posto di lavoro a posto di lavoro nell’ambito dell’attività dell’impresa ovvero a strumenti quali part-time, riduzione orario di lavoro, flessibilità delle giornate lavorative, mobilità.”

Dalla lettura delle due disposizioni, emerge immediatamente come non sia riscontrabile un onere di integrale assunzione del personale già dipendente, sia sulla scorta della clausola contrattuale (che subordina l’assunzione alle vicende organizzative dell’appalto e alla tipologia di prestazioni richieste) sia sulla base del CCNL (che parimenti prende atto della necessità di mantenere la situazione occupazionale nei limiti della nuova situazione lavorativa).

In questo senso, il richiamo operato dal primo giudice alla giurisprudenza in tema di interpretazione della cd. clausola sociale rende evidente la ratio cogente che impedisce una lettura rigida di tali modi contrattuali di tutela dei lavoratori, che devono essere sempre contemperati con la libertà di organizzazione dell’imprenditore. Ed infatti la giurisprudenza ha individuato il necessario carattere di flessibilità della clausola sociale, ponendola nell’ambito della libertà d’impresa e ponendola in un territorio i cui confini sono delimitati da un lato dalle esigenze della stazione appaltante (che non possono comunque imporre un riassorbimento integrale del personale, Cons. Stato, VI, 24 luglio 2019, n.5243 in quanto verrebbero a limitare eccessivamente la libera iniziativa economica dell’operatore concorrente) e dall’altro da quelle dei lavoratori (perché l’elasticità di applicazione della clausola non può peraltro spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa, Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n.3885).

Deve quindi rimarcarsi come la clausola sociale non può avere un’applicazione rigida in quanto l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà di impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (Cons. Stato, III, 30 gennaio 2019, n. 750; id., III, 29 gennaio 2019, n. 726; id., III, 7 gennaio 2019, n. 142; id., III, 18 settembre 2018, n. 5444; id., III, 5 maggio 2017, n. 2078; id., V, 17 gennaio 2018, n. 272; id., V, 18 luglio 2017, n. 3554).

Non può allora condividersi la lettura operata dalla parte appellante per cui “È manifesta, quindi, l’intenzione della S.A. di garantire con la clausola sociale i livelli occupazionali attualmente esistenti, in coerenza con l’art. 4, lettera a, del CCNL di categoria”, in quanto tale obiettivo non è perseguibile in sé, ma è collegato alla organizzazione dell’imprenditore aggiudicatario, e non è nemmeno coercibile, come evidenzia la giurisprudenza sopra citata.

Pertanto, il primo giudice ha fatto buon governo dei principi qui applicabili quando ha affermato che afferma che “la S.A. ha indicato il monte orario annuo di 54.474 ore solo quale generale soglia di salvaguardia dei livelli occupazionali, ferma la possibilità per gli operatori economici di armonizzare il monte orario più adeguato alle proprie esigenze organizzative”. Con questa lettura, il T.A.R. si è mantenuto nei limiti sopra indicati, impedendo una lettura estrema della clausola, incompatibile con il sistema ordinamentale.

CLAUSOLA SOCIALE - DATI DEL PERSONALE DA ASSORBIRE IN ATTUAZIONE – NECESSARIA CONOSCENZA (50)

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Neo Surgical Service Srl – Procedura aperta per l’affidamento del servizio triennale di trasporto sangue e campioni biologici dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “Luigi Vanvitelli” – Importo a base di gara: euro 1.625.691,60 – SA: A.O.U. “Luigi Vanvitelli”.

Per consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire in attuazione della clausola sociale, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell’offerta concernenti il personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, quali: numero di unità, monte ore, CCNL applicato dall’attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente. È fatto salvo il diritto dei concorrenti di richiedere, in modo analitico, alla stazione appaltante i dati ulteriori ritenuti necessari per la formulazione dell’offerta

CLAUSOLA SOCIALE - ASSORBIMENTO PERSONALE PRECEDENTE AGGIUDICATARIO - NON VINCOLANTE IN TERMINI ASSOLUTI (50)

Al riguardo, con riferimento alla rilevanza della cd. clausola sociale, recente e condivisibile giurisprudenza (Consiglio di Stato , sez. V , 12 settembre 2019 , n. 6148) ha osservato che “le clausole del contratti collettivi che disciplinano il “cambio appalto” con l’obbligo del mantenimento dell’assetto occupazionale e delle medesime condizioni contrattuali ed economiche vincolano l’operatore economico, non già in qualità di aggiudicatario della gara, ma solo se imprenditore appartenente ad associazione datoriale firmataria del contratto collettivo; a queste condizioni, infatti, la clausola, frutto dell’autonomia collettiva, ove più stringente, prevale anche, sulla clausola contenuta nel bando di gara. Le c.d. clausole sociali inserite all’interno degli atti di gara, formulate in maniera elastica e non rigida, non vincolano l’aggiudicatario ad applicare il contratto collettivo del precedente aggiudicatario imponendo, al subentro nel contratto d’appalto, l’assorbimento e l’utilizzo nell’esecuzione dello stesso dei soci lavoratori e dei dipendenti del precedente aggiudicatario, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario. Solo se formulata in questi termini, la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255). La cognizione del giudice amministrativo, avendo ad oggetto esclusivamente la fase di scelta del contraente, si arresta necessariamente all’accertamento precedentemente compiuto sulla legittimità della clausola sociale inserita nel bando di gara; in che modo l’imprenditore subentrante dia seguito all’impegno assunto con la stazione appaltante di riassorbire i lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario (id est. come abbia rispettato la clausola sociale) attiene, infatti, alla fase di esecuzione del contratto, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2019, n. 726; V, 15 dicembre 2016, n. 5311). I costi medi della manodopera, indicati nella tabelle ministeriali non costituiscono parametro assoluto ed inderogabile di ammissibilità dell’offerta, ma sono parametro di valutazione dell’offerta, per essere comunque rimesso alla stazione appaltante giudicare della sua congruità, pur in presenza di scostamento dalle predette tabelle (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1097, V, 18 febbraio 2019, n. 1099; V, 28 gennaio 2019, n. 690; III, 4 gennaio 2019, n. 90; V, 26 novembre 2018, n. 6689; V, 2 agosto 2018, n. 4785). La scelta del CCNL nell’elaborazione del costo del lavoro in offerta è rimessa alla libertà dell’operatore economico, la stazione appaltante si occupa del costo del lavoro indicato in offerta per valutarne la congruità in presenza di scostamenti dalle tabelle ministeriali; resta fermo, però, a carico dell’operatore economico, nella sua veste di datore di lavoro, la corresponsione di una retribuzione proporzionata all’entità e alla durata dell’attività in concreto svolta dal prestatore di lavoro. Si tratta di un accertamento da compiersi necessariamente in concreto, poiché i minimi retributivi previsti dai contratti collettivi – quali che siano quelli che l’operatore economico ritenga di applicare – si presumono idonei a garantire una retribuzione proporzionata ex art. 36 Cost.”.

Da tale condivisibile orientamento consegue che se la previsione di una clausola sociale non può mai vincolare il concorrente aggiudicatario, al momento del subentro nel contratto d’appalto, ad assorbire ed utilizzare in fase di esecuzione i dipendenti del precedente aggiudicatario, trattandosi di una sua valutazione discrezionale, a fortiori gli elementi illustrativi della situazione occupazionale uscente, anche se contenuti in atti di gara, quali il capitolato speciale, non potrebbero giammai imporre limiti dimensionali vincolanti in sede di offerta, oltre i limiti prescritti della lex specialis, intesa in senso stretto.

CLAUSOLA SOCIALE - ASSUNZIONE DI TUTTI I DIPENDENTI DELLA PRECEDENTE GESTIONE - LEGITTIMA (50)

É legittima la disposizione della lex specialis di gara concernente l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale su gomma contenente la c.d. clausola sociale, che obbliga il concorrente ad assumere tutti i dipendenti, con la sola eccezione dei dirigenti, della precedente gestione, indifferentemente rispetto alle sue esigenze organizzative e gestionali.

La Sezione ha dato preliminarmente atto di come l’art. 48, comma 7, lett. e), d.l. n. 50 del 2017 (che richiama la direttiva 2001/23/CE, avente ad oggetto il riavvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese) riconosca all’Autorità di regolazione dei trasporti il potere di dettare regole generali in materia di «previsione nei bandi di gara del trasferimento senza soluzione di continuità di tutto il personale dipendente dal gestore uscente al subentrante con l'esclusione dei dirigenti, applicando in ogni caso al personale il contratto collettivo nazionale di settore e il contratto di secondo livello o territoriale applicato dal gestore uscente, nel rispetto delle garanzie minime».

Nel particolare settore del trasporto pubblico la normativa è dunque nel senso di ammettere una clausola sociale particolarmente forte, garantendo in caso di subentro il trasferimento di tutto il personale dipendente (tranne i dirigenti) dal gestore uscente al subentrante, con l’applicazione del CCNL di settore e del contratto di secondo livello applicato dal gestore uscente almeno per un anno dalla data di subentro.

Per l’effetto, se è evidente che all’A. è demandata la fissazione di regole e principi esecutivi e di dettaglio, deve altresì darsi atto che la norma enuncia comunque principi di immediata applicabilità, ad opera delle stazioni appaltanti, in ragione della loro determinatezza.

CLAUSOLA SOCIALE – LIMITI - ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

Come chiarito in numerose pronunce del Giudice Amministrativo (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. III, 7.01.2019 n. 142) “in sede di gara pubblica la clausola sociale deve essere sempre interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti nonché atta a ledere la libertà d’impresa riconosciuta a e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori della produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto; ne consegue che l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore aggiudicatario.

L’escussione della cauzione provvisoria di cui all’art.93 del Codice dei Contratti ha una duplice funzione – dissuadere gli operatori economici dal partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici senza avere la certezza di potersi fare carico delle prestazioni che ne derivano ed indennizzare la stazione appaltante nel caso in cui l’impresa prescelta non dia seguito all’aggiudicazione, rendendo vana la procedura o ritardandone gli esiti - volta a fronteggiare proprio situazioni come quella verificatasi nel caso di specie ed è definita dalla giurisprudenza amministrativa come la “garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche”(cfr. ex multis TAR Campania, Salerno, Sez. I, 26.04.2018 n. 651).

Proprio per la suddetta funzione e per la ricordata natura della cauzione provvisoria, il suo incameramento appare “una conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed, in particolare, alle ragioni, meramente formali o sostanziali, su cui è fondata l’esclusione” (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 25.02.2019 n. 2491). Tale carattere vincolato e la volontà della ricorrente di non concludere il contratto alle condizioni pure offerte, inequivocabilmente manifestata con atti e comportamenti anteriori al provvedimento, rendono del tutto ininfluente ai sensi dell’art. 21 octies della l.n. 241/1990 il breve lasso di tempo trascorso tra la diffida e l’adozione da parte dell’Amministrazione della revoca stessa.

CLAUSOLA SOCIALE – CCNL DA UTILIZZARE (30.4 – 50)

La clausola sociale contenuta nel disciplinare di gara era, dunque, formulata in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario.

D’altra parte, solo se formulata in questi termini, la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255).

E’ stato, così, escluso che una clausola sociale possa consentire alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un dato contratto collettivo ai lavoratori e dipendenti da assorbire (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 1 marzo 2017, n. 932; III 9 dicembre 2015, n. 5597).

Il vincolo prospettato non derivava neppure dall’art. 30, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; la norma, nell’imporre l’applicazione al personale impiegato nel servizio di un contratto collettivo (in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, nonché) “strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto”, intende riferirsi al contratto che meglio regola le prestazioni rese dalla categoria dei lavoratori impiegati nell’espletamento del servizio, e non a quello imposto dai vincoli e alle clausole sociali inserite negli atti di gara, come suggerito dall’appellante.

In conclusione, gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara non erano tenuti ad applicare il CCNL Multiservizi nella formulazione dell’offerta, potendo, invece, scegliere il contratto collettivo ritenuto più adeguato alla propria organizzazione aziendale, e le clausole degli atti di gara, che tale scelta consentivano, erano pienamente legittime.

RIASSORBIMENTO PERSONALE – CLAUSOLA SOCIALE ILLEGITTIMA (50)

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, che la Sezione condivide, la c.d. “clausola sociale” (nella fattispecie sotto forma di clausola di riassorbimento), ammessa dall’art. 50 del D. Lgs. 18/4/2016, n. 50, deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 Cost., che sta a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione e dell'autonomia di gestione propria dell'archetipo del contratto di appalto; in sostanza, tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente. Conseguentemente l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il totale del personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (Cons. Stato, Sez. III, 7/1/2019, n. 142 e 5/5/2017, n. 2078; Sez. V, 17/1/2018, n. 272 e 7/6/2016, n. 2433; Corte di Giustizia dell'Unione Europea 9/12/2004 in C-460/2002 e 14/7/2005 in C-386/2003).

Nel caso che occupa è vero che il bando imponeva di riassumere, a pena di esclusione dalla gara, solo il 50 % dei lavoratori impiegati dal precedente gestore del servizio; tuttavia, il contestuale operare di tale clausola e del criterio di valutazione dell’offerta tecnica volto a premiare la riassunzione del maggior numero dei detti lavoratori, con l’assegnazione di un punteggio addirittura pari alla metà (25 punti) di quello complessivamente attribuibile, al concorrente che si fosse impegnato a riassorbire tutto il restante 50% del personale in parola, produce effetti sostanzialmente analoghi a quelli di una clausola sociale di riassunzione pressochè totalitaria, con la conseguenza di condizionare in maniera significativa e oltremodo rilevante le scelte dell’imprenditore in ordine alle modalità più appropriate di allocazione dei fattori della produzione in base all’organizzazione d’impresa prescelta, imponendogli, così, un vincolo incompatibile con la libertà d’impresa, poiché idoneo a comprimere i valori di cui all’articolo 41, Cost. in modo eccessivo rispetto a quanto ragionevolmente esigibile nei confronti dell’operatore economico, il quale finirebbe per dover impropriamente assumere obblighi sostanzialmente riconducibili alle politiche attive del lavoro (Cons. Stato, Sez. V, 28/8/2017, n. 4079).

In definitiva la congiunta applicazione delle due prescrizioni di gara (cinquanta più cinquanta) produce sostanzialmente l’effetto di aggirare il divieto di prevedere clausole sociali che impongano l’integrale riassorbimento del personale utilizzato dall’appaltatore uscente.

ACCORDO QUADRO DELLA CENTRALE UNICA REGIONALE – AUTONOMA PROCEDURA DI GARA DEL COMUNE – PRESUPPOSTI – INSUSSISTENZA

Le censure dell’appellante sono fondate, atteso che, in presenza di una convenzione stipulata a seguito di procedura per accordo quadro bandita dalla Centrale Unica Regionale per servizi sostanzialmente analoghi a quelli di specie, dalle determinazioni adottate dal comune non si evince una motivazione sufficientemente idonea a costituire il presupposto dell’esercizio del potere di indizione di una gara autonoma, ai sensi dell’art. 1, comma 510, della legge n. 208 del 2015 [“Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016)”], ed in particolare non risultano le ragioni per le quali il servizio oggetto di convenzione non sarebbe idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali, che, in ogni caso, secondo il Collegio, devono essere ritenute tali in senso oggettivo, anche se in considerazione degli specifici bisogni dell’Ente.

Più specificamente, a motivazione della deroga, l’Amministrazione, dopo aver ritenuto necessario verificare l’idoneità del servizio convenzionato “ai propri specifici bisogni”, segnalava che il mantenimento della stabilità occupazionale è anche un interesse generale del Comune. L’assunzione di personale secondo il Comune inquadrato ad un livello inferiore avrebbe pregiudicato, dunque, la qualità del servizio, anche in ragione della maggiore competenza acquisita dal personale durante il precedente affidamento. Inoltre, il personale assunto dalla cooperativa attuale affidataria del sevizio, avrebbe maturato un livello contrattuale di inquadramento, giuridico ed economico, che non potrebbe essere conservato nel caso di applicazione della convenzione quadro e del conseguente subentro da parte della ditta individuata dalla centrale di committenza.

Sulla base di tali considerazioni, l’Amministrazione ha concluso che l’adesione al contratto quadro non avrebbe consentito di soddisfare le esigenze palesate dal Comune, e che, pertanto, sussistevano i presupposti per l’autonoma indizione della gara, ai sensi dell’art. 1, comma 510, della legge n. 208 del 2015, per il cui disposto: “Le amministrazioni pubbliche obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all'articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate da Consip SpA, ovvero dalle centrali di committenza regionali, possono procedere ad acquisti autonomi esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall'organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali”.

Tali motivi non sono sufficienti a fondare l’applicazione del disposto normativo succitato, come giustamente dedotto dall’appellante, in ragione della clausola sociale di assorbimento occupazionale apposta ai contratti a tutela del personale, ai sensi degli artt. 1, 3, 4, 35 e 38 Cost., nonché del livello occupazionale.

Ed invero, l’applicazione della convenzione, ed in particolare l’art. 12 della stessa, al quale il Collegio si richiama integralmente, avrebbe comunque consentito l’assorbimento del personale precedentemente impegnato nel servizio, senza che vi fosse la necessità di ricorrere a nuove assunzioni, ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. n. 50 del 2016, così modificato dall'art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 56 del 2017, che così recita: “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l'applicazione da parte dell'aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all'articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto

CONTRATTI DI APPRENDISTATO E CLAUSOLA SOCIALE – NO LIMITAZIONI DETTATE DA UN MERO RISPARMIO DI SPESA (50)

Se da un lato la clausola sociale non può comprimere l’autonomia imprenditoriale, all’opposto quest’ultima non può nondimeno essere esercitata fino al punto da vanificarne le sottostanti esigenze di tutela dei lavoratori, sotto il profilo del mantenimento delle condizioni economiche e contrattuali vigenti, attraverso il ricorso, pur legittimo in astratto, a forme di lavoro flessibile foriero per il datore di lavoro di vantaggi dal punto di vista retributivo e contributivo. Infatti, nel bilanciamento tra contrapposte esigenze la clausola sociale, come interpretata dalla giurisprudenza amministrativa e congegnata dal legislatore regionale calabrese, ammette il sacrificio degli interessi dei lavoratori rispetto a scelte improntate a migliorare la qualità e l’efficienza del servizio, ma non anche in funzione del solo ed esclusivo risparmio di costi per la manodopera, quand’anche consentito dalla legislazione lavoristica.

L’elasticità di applicazione della clausola non può pertanto spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa. Che una simile opzione non sia coerente con le finalità della clausola sociale si evince anche dal fatto che l’apprendistato non garantisce la conservazione del posto del lavoro al termine del periodo minimo per esso previsto, per cui è in astratto idoneo, attraverso un utilizzo periodo dello stesso, alla stabile formazione di personale avventizio da destinare di volta in volta all’esecuzione di appalti pubblici di servizi, con connesso svuotamento della clausola sociale.

DISCIPLINA DELLE CLAUSOLE SOCIALI – CHIARIMENTI (50)

Chiarimenti in ordine alle Linee guida n. 13 recanti «La disciplina delle clausole sociali».

SERVIZI AD ALTA INTENSITA’ MANODOPERA – CARATTERISTICHE STANDARDIZZATE – APPLICAZIONE MIGLIOR RAPPORTO QUALITA’ PREZZO (50.1 - 95.3.A)

Gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand'anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice.

CLAUSOLA SOCIALE E CRITERI PONDERAZIONE OFFERTA (95 – 50)

Nel prevedere la clausola sociale, l’art. 31 del Capitolato stabiliva che ciascun concorrente distribuisse congruamente il personale con riferimento al livello di inquadramento contrattuale e all’immobile/sito destinatario, a cui attribuire un numero di ore globali effettive (annue e complessive).

In sostanza, le imprese concorrenti erano tenute a garantire la presenza di personale attualmente impiegato, inquadrato in tutti e cinque i livelli retributivi.

A fronte di questo, la scelta della A di includere, nell’offerta tecnica, solo lavoratori di II^ livello, si rivela non conforme alla legge di gara.

Infatti, vale in primo luogo il criterio esplicitato nella citata disposizione, e che vale la pena ripetere, per cui era richiesta “una congrua e adeguata distribuzione del personale inquadrato” secondo quanto stabilito dall’art. 24 del capitolato medesimo, e tale congrua e adeguata distribuzione era esplicitamente riferita al “livello di inquadramento contrattuale e all'immobile, a cui attribuire un numero di ore globali effettive (annue e complessive) ritenute necessarie per lo svolgimento del servizio”.

Inoltre, i coefficienti di ponderazione servono per comparare tra loro le offerte, in relazione alla tipologia di lavoratori utilizzata dall’impresa, ma l’attribuzione finale del punteggio massimo non corrisponde matematicamente all’applicazione del suddetto coefficiente alla totalità dei lavoratori impiegati.

CLAUSOLA SOCIALE –OBBLIGO DI ASSORBIMENTO DI ALMENO IL 50% DEGLI OPERATORI GIÀ OPERATIVI – LEGITTIMITÀ - CONDIZIONI

E’ da rigettare il primo profilo di doglianza con cui è stata contestata la legittimità della clausola, avente valore escludente, che obbligava i concorrenti alla conferma e utilizzo in servizio di almeno il 50% degli operatori già operativi, considerato che:

a) la stessa giurisprudenza richiamata a sostegno da parte ricorrente (CS, sez.III, n.3471/2018) afferma che la clausola sociale è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente, in violazione dei principi costituzionali e comunitari di libertà di iniziativa economica e di concorrenza;

b) nella fattispecie in esame l’obbligo di cui alla contestata clausola riguardava non tutti gli operatori uscenti ma unicamente il 50% degli stessi.

OBBLIGO ASSUNZIONE META’ NEL PERSONALE GIA’ OPERATIVO – LEGITTIMITA’ (50)

Da rigettare è invece il primo profilo di doglianza con cui è stata contestata la legittimità della clausola, avente valore escludente, che obbligava i concorrenti alla conferma e utilizzo in servizio di almeno il 50% degli operatori già operativi negli Istituti della Rete nell’anno scolastico da poco concluso, considerato che:

a) la stessa giurisprudenza richiamata a sostegno da parte ricorrente (CS, sez.III, n.3471/2018) afferma che la clausola sociale è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente, in violazione dei principi costituzionali e comunitari di libertà di iniziativa economica e di concorrenza;

b) nella fattispecie in esame l’obbligo di cui alla contestata clausola riguardava non tutti gli operatori uscenti ma unicamente il 50% degli stessi.

ANAC - LINEE GUIDA SULLA DISCIPLINA DELLE CLAUSOLE SOCIALI (3.1.PPP - 50 - 213.2)

Linee guida n. 13 recanti «La disciplina delle clausole sociali».

ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO – REQUISITI - (50.3.D)

In base all’art. 3, lett. d), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) si intende per “«organismi di diritto pubblico», qualsiasi organismo, anche in forma societaria, il cui elenco non tassativo è contenuto nell'allegato IV:

1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

2) dotato di personalità giuridica;

3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di dirittopubblico”.

I menzionati requisiti, ai fini del riconoscimento della qualifica di organismo di diritto pubblico, devono sussistere cumulativamente (Cons. Stato, V, 30 gennaio 2013, n. 570; VI, 27 dicembre 2011, n. 6835; Cass. Civ. SS. UU., 9 maggio 2011, n. 10068; Corte di Giustizia UE, 10 aprile 2008, C-393/06), con la precisazione che il requisito dell’influenza dominante, descritto nel precedente punto 3), è integrato anche in presenza di uno soltanto dei presupposti ivi contemplati.

Ciò posto deve ritenersi che AdR non possa essere qualificata come organismo di diritto pubblico perché priva del requisito di cui al punto 1) del menzionato art. 3 (c.d. requisito teleologico), non risultando la stessa costituita “per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale” (esclude espressamente che AdR possa essere qualificata come organismo di diritto pubblico Cass. Civ., SS.UU., 18 aprile 2016, n. 7663).

CLAUSOLE SOCIALI – CONTRATTO COLLETTIVO SOTTOSCRITTO (30.4)

NUMERO AFFARE 01747/2018

Ad avviso della Commissione, il rapporto fra la disciplina della clausola sociale in esame e clausole di analogo contenuto che possono essere contenute nei contratti collettivi va affrontato tenendo presente il principio più volte ricordato, per cui la clausola in questione va applicata nel rispetto del tipo di organizzazione aziendale prescelto dall’imprenditore subentrante. Richiamando quanto si è già detto sopra, infatti, il contratto collettivo che un imprenditore abbia eventualmente sottoscritto rappresenta senz’altro un aspetto, certo non secondario, della sua organizzazione aziendale, dato che esso contiene le condizioni alle quali egli ha scelto di impiegare il personale alle sue dipendenze, e per inciso, di sopportare i relativi costi.

Ciò posto, sempre ad avviso della Commissione, la clausola sociale inserita in un bando di gara per iniziativa della stazione appaltante può essere efficace, nel suo assetto concreto, solo in via suppletiva, ovvero nel caso in cui l’imprenditore offerente non abbia sottoscritto alcun contratto collettivo, ovvero sia parte di un contratto collettivo che delle clausole sociali si disinteressa. Viceversa, nel caso in cui l’interessato abbia sottoscritto un contratto collettivo che in materia dispone, i contenuti della clausola sociale che egli dovrà osservare saranno quelli previsti dal contratto collettivo stesso. Tale soluzione, si noti, non contrasta con il disposto dell’art. 30 comma 4 del Codice dei contratti, secondo cui “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente”. La norma, come ritenuto anche in giurisprudenza – sul punto C.d.S. sez. III 12 marzo 2018 n.1574- rappresenta un minimo di tutela che ai lavoratori va comunque garantito, e quindi fa salva la scelta da parte dell’imprenditore di un contratto diverso.

CLAUSOLA SOCIALE – FINALITÀ – LIMITI - NON PUÒ COMPRIMERE LE ESIGENZE ORGANIZZATIVE DELL’IMPRESA SUBENTRANTE

La giurisprudenza amministrativa è pacifica nel ritenere che la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può esser tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante, che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore e, dunque, ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento (Cons. St., sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433; id., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255; id. 9 dicembre 2015, n. 5598; id. 5 aprile 2013, n. 1896; id., sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; id., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890);

- la clausola in parola non comporta, in altre parole, alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (Cons. St., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255);

CLAUSOLA SOCIALE – FAVORIRE CONTINUITA’ OCCUPAZIONALE– VA ARMONIZZATA CON STRUTTURA IMPRENDITORIALE DELL’OPERATORE

La cd. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. Corollario obbligato di questa premessa è che tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (Cons. St., sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078). Quindi, secondo questo condivisibile indirizzo, la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori (Cons. St., sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433; id., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255; id. 9 dicembre 2015, n. 5598; id. 5 aprile 2013, n. 1896; id., sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; id., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).

E che tale sia la finalità precipua della previsione, ne è prova la circostanza che oltre alla possibilità di distrarre un lavoratore, assunto in virtù della clausola sociale, in altra commessa, la giurisprudenza (Cons. St., sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078) ha affermato che i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali (Cons. St., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255).

CLAUSOLA SOCIALE - LIMITI OPERATIVITA' (50)

La c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale riconosciuta e garantita dall'art. 41 Cost. a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione.

Volendo ritenere altrimenti si finirebbe per far luogo ad una sostanziale lesione della concorrenza che finirebbe per scoraggiare la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti e violare l'autonomia di gestione propria dell'archetipo del contratto di appalto.

Alla clausola sociale non può essere dunque attribuito alcun effetto automaticamente e rigidamente escludente, ma deve essere armonizzata e resa compatibile con il contesto dello stesso appalto e con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante.

La clausola non comporta dunque alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata alla medesime condizioni il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Consiglio di Stato sez. V 17 gennaio 2018 n. 272; cfr. Consiglio di Stato sez. V 18 luglio 2017 n. 3554; Consiglio di Stato sez. III 27 aprile 2018 n. 2569).

In tale direzione esattamente il Primo Giudice ha ricordato l’orientamento della Sezione per cui “la c.d. “clausola sociale” non può imporre all'impresa subentrante in una gara pubblica di prescegliere un determinato contratto collettivo, potendo essa scegliere invece un contratto collettivo diverso, applicabile all'oggetto dell'appalto e che salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo (Consiglio di Stato, sez. III, 9 dicembre 2015 n. 5597).

In tale prospettiva non può dunque considerarsi anomala l'offerta, quando la stessa è riconducibile al minor costo del lavoro per il contratto applicato dall'impresa al proprio personale rispetto a quello applicato dalla precedente affidataria se, nella "lex specialis" di gara, si richiede di specificare il contratto applicato e che le mansioni richieste per l'esecuzione del servizio sono riconducibili a figure professionali, inquadrabili anche nelle previsioni di diverse tipologie contrattuali (cfr. Consiglio di Stato sez. V 01 marzo 2017 n. 932).

CLAUSOLA SOCIALE - VIOLAZIONE – ILLEGITTIMITÀ DEL CAPITOLATO SPECIALE - PRINCIPIO DI TIPICITÀ DEI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI NULLI – RIMEDIO IMPUGNATORIO (50)

L’eventuale violazione dell’art. 50 d.lgs. 50/2016 non dà luogo alla nullità del capitolato speciale, ma semplicemente alla sua illegittimità, con la conseguente necessità di far valere il vizio attraverso il consueto rimedio impugnatorio.

L'art. 21-septies della L. 7/8/1990, n. 241, stabilisce, infatti, che “E' nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”.

La norma individua, quindi, tassativamente le ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo.

CLAUSOLA SOCIALE - RIASSORBIMENTO DEI LAVORATORI - RISPETTO LIBERTA' INIZIATIVA ECONOMICA (50)

La cd. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. Corollario obbligato di questa premessa è che tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (Cons. St., sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078). Quindi, secondo questo condivisibile indirizzo la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può esser tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante, che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore e, dunque, ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento (Cons. St., sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433; id., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255; id. 9 dicembre 2015, n. 5598; id. 5 aprile 2013, n. 1896; id., sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; id., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).

Proprio nell’ottica del contemperamento di tali opposte esigenze (la libertà di impresa e la necessità di conservare il posto di lavoro ai dipendenti del gestore uscente) oltre alla possibilità di distrarre un lavoratore, assunto in virtù della clausola sociale, in altra commessa, la giurisprudenza (Cons. St., sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078) ha affermato che i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (Cons. St., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255).

LEGITTIMITA' DELLA CLAUSOLA SOCIALE (50)

Occorre ricordare che, sia secondo la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, sia secondo la giurisprudenza amministrativa di gran lunga maggioritaria (le relative decisioni sono ampiamente citate dall’appellante e sono state sopra riportate), l’apposizione di una clausola sociale agli atti di una pubblica gara ai sensi della disposizione del Codice dei contratti pubblici (art. 50) applicabile pro tempore, è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente, in violazione dei principi costituzionali e comunitari di libertà d’iniziativa economica e di concorrenza oltreché di buon andamento, e consente invece una ponderazione con il fabbisogno di personale per l’esecuzione del nuovo contratto e con le autonome scelte organizzative ed imprenditoriali del nuovo appaltatore.

CLAUSOLA SOCIALE - LIMITI AL SUO UTILIZZO

La “clausola sociale”, dall’entrata in vigore dell’art. 33 del d.lgs. 19 aprile 2017, n.56, impone l’assorbimento dei lavoratori impiegati dall’affidataria uscente e l’applicazione del CCNL utilizzato per i lavoratori oggetto della protezione. Pertanto, la “clausola sociale” può solo consentire, in base ad un comprovato diverso modello organizzativo del nuovo affidatario, il mutamento della qualifica dei lavoratori e anche la possibilità di ridurne il numero, ma non consente in alcun modo il mutamento della disciplina giuridica del loro inquadramento.

Oggetto: Affidamento servizio di Assistenza Domiciliare Integrata presso l’ASL di A tramite progetto Sperimentale gestionale in Partenariato Pubblico Privato. Durata appalto anni 6 (più 3 di eventuale rinnovo). Valore appalto IVA escl. €. 36.210.311,00. CIG 5865498A10.

CLAUSOLA SOCIALE- RICOSTRUZIONE (50)

La giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., n. 2078/2017) ha affermato quanto segue :

a) non è del tutto condivisibile la tesi che relega ogni rilevanza della clausola sociale alla fase di esecuzione dell’appalto. Infatti, se è vero che il rispetto degli obblighi assunti dall’aggiudicataria in sede di gara riguarda l’esecuzione del rapporto, sicché la verifica del loro inadempimento risulta rimandata alle future dinamiche dell’instaurando rapporto contrattuale, tuttavia assume rilevanza anche nella gara, quale indice sintomatico di ulteriori vizi dell’offerta medesima (ad es., sotto i profili della univocità e completezza dell’offerta, ovvero dell’anomalia dell’offerta).

b) la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 1255/2016; n. 5598/2015; vedi anche, IV, n. 2433/2016).

c) non è dimostrato che, nel caso in esame, si verifichi un’ipotesi di stretta conservazione del modello organizzativo (ciò che potrebbe, secondo un orientamento, comportare un’applicazione “rigida” dell’obbligo di assunzione del personale precedentemente utilizzato nel servizio – cfr. Cons. Stato, III, n. 2533/2013,– o quanto meno un onere rafforzato di motivazione sulle scelte di non assorbire tutto il personale).

d) in definitiva, sebbene l’operatività dei meccanismi di tutela della ‘clausola socialé non imponga la necessaria l’assoluta e indistinta identità fra tutti gli innumerevoli aspetti del nuovo e del vecchio appalto, né la modifica di aspetti in ipotesi marginali dell’oggetto dell’appalto, non può negarsi che la clausola sociale non può operare quando fra le precedenti e le nuove lavorazioni sussistono oggettivi e rilevanti elementi di distinzione, sì da palesare altrettanto oggettivi e significativi tratti differenziali (da valutare caso per caso in relazione alle singole fattispecie);

e) l’ANAC ha poi affermato che : il riassorbimento del personale del precedente aggiudicatario deve essere armonizzabile con l’organizzazione dell’impresa subentrante e con le esigenze tecnico organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, in modo da non attribuirle un effetto escludente (determinazione n. 9/2015). Anche la giurisprudenza ha osservato che «l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante». Aggiungendo, inoltre, che alla clausola sociale deve essere data una lettura “flessibile”, secondo il diritto vivente e pertanto, i lavoratori che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante o vengono adibiti ad altri servizi o sono destinatari delle norme in materia di ammortizzatori sociali (Cons. Stato, sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725; in argomento cfr. anche Avcp, parere di precontenzioso, n. 44/2010, Avcp parere sulla normativa, AG 41/2012)”.

CLAUSOLA SOCIALE - LIMITI ALLA SUA APPLICAZIONE

«La c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’articolo 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 1255/2016; n. 5598/2015; vedi anche, IV, n. 2433/2016)». Di conseguenza, l’Autorità ha specificamente evidenziato che «nell’applicazione della clausola appare, quindi, opportuno procedere ad una adeguata considerazione delle mutate condizioni del nuovo appalto, del contesto sociale e di mercato o del contesto imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono» e che «la mera accettazione di obblighi di riassorbimento del personale non può diventare criterio di valutazione dell’offerta tecnica (Avcp, Deliberazione del 21 novembre 2012, n. 100)».

Oggetto: Istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla A s.r.l. – Servizio di portierato presso la sede dell’Istituto per ciechi di B per la durata di anni uno – CIG: 69877390A5 - Importo a base d’asta: 70.080,00 euro – S.A.: Istituto per ciechi B.

CLAUSOLA SOCIALE - LIMITI DI LEGITTIMITA'

Mentre l’art. 6 del capitolato speciale si limita a prevedere che: “ai sensi dell’art. 31 del CCNL 27.02.2014 per la categoria delle Agenzie di Somministrazione, l’Agenzia aggiudicataria è tenuta a garantire il mantenimento in organico dei lavoratori già utilizzati in precedenza rilevando, per quanto possibile e ai sensi della normativa vigente in materia, il personale utilizzato dal precedente fornitore … ” (capitolato, pag. 3), l’art. 14 del medesimo capitolato, rubricato “responsabilità e oneri a carico del fornitore”, stabilisce che: “sono compiti e responsabilità dell’Agenzia fornitrice: assumere a tempo indeterminato tutto il personale inviato in missione presso gli Enti” (pag. 9).

La clausola sociale, per come è prevista, non si limita, dunque, ad assicurare i livelli occupazionali, ma si traduce in una vera e propria sostituzione indebita nella struttura organizzativa e nelle scelte imprenditoriali degli operatori economici, imponendo la tipologia di contratto di lavoro da stipulare.

Circostanza che la rende contraria alla libertà d’impresa e di organizzazione imprenditoriale, alla luce della costante interpretazione delle norme nazionali ed eurounitarie vigenti in materia che la giurisprudenza ha fornito, quale principio fondamentale posto a tutela del mercato e della massima partecipazione alle gare pubbliche.

In proposito, pare opportuno richiamare, innanzitutto, l’approdo cui è pervenuta la Corte di giustizia dell’unione europea, che ha da sempre sostenuto che le clausole sociali vadano formulate in modo da contemperarne l’applicazione ai principi di “libertà di stabilimento”, di “libera prestazione dei servizi”, di “concorrenza” e di “libertà di impresa” (cfr., fra le tante, Corte di giustizia europea, grande sezione, 15 luglio 2015, causa C-271/2008; sez. IX, 18 settembre 2014, causa C-549/13).

CLAUSOLA SOCIALE - RATIO

L’Autorità, nella menzionata Nota illustrativa al bando tipo n. 2/2017, ha chiarito che la clausola sociale «non deve essere intesa come un obbligo di totale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, ma viceversa, deve prevedere che le condizioni di lavoro siano armonizzabili con l’organizzazione dell’impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto. La formulazione della clausola sociale tiene conto del recente arresto giurisprudenziale del Consiglio di Stato (Sez. III, sentenza n. 2078 del 5 maggio 2017) secondo cui: “la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’articolo 41 Costituzione, che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante»;

Oggetto: Istanza presentata dalla S. S.p.A. – Gara comunitaria centralizzata a procedura aperta finalizzata all’acquisizione del servizio di lavanolo occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio – 8 lotti - Importo a base di gara: 133.762.389,05.000 euro - S.A.: …..

PREC 4/18/S

LEX SPECIALIS - CLAUSOLE A PENA DI ESCLUSIONE - DEVONO RISPETTARE PRINCIPIO DI TASSATIVITA' (50.8)

Sostiene la società ricorrente che sarebbe errata la decisione della commissione di gara che ha escluso alcuni partecipanti alla stessa gara per avere omesso la dichiarazione dei mezzi di cui dispongono, dichiarazione da rendere obbligatoriamente, ai sensi del punto 4 lett. p) del disciplinare, anche se negativa. Tali esclusioni determinerebbero la modifiche della media delle offerte ammesse e, conseguentemente, un esito della gara illegittimo. (..)Invero le esclusioni contestate trovano fondamento nel punto 2 sub 4 lett. p) del disciplinare di gara, che deve ritenersi contenente una clausola nulla, ai sensi del comma 8 dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016, oltre che del tutto irragionevole.

L’ultimo inciso del comma 8 dell’art. 50 del D.lgs. n. 50/2016 prescrive: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”

Poiché né nel codice degli appalti né in altre disposizioni di legge esiste una norma che individua l’obbligo di effettuare la dichiarazione richiesta al punto 2 sub 4 lett. p) del disciplinare di gara, a pena di esclusione (la norma regionale richiamata nel disciplinare non consente, per sua espressa indicazione, alcuna esclusione dalla gara per la mancata dichiarazione ivi contemplata), tale clausola deve ritenersi nulla, ai sensi dell’ultimo inciso del comma 8 dell’art. 83 D.Lgs. n. 50/2016, e conseguentemente illegittime le esclusioni disposte in sua applicazione.

Oltre che contraria all’art. 83 comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016, la clausola che viene in rilievo è comunque irragionevole, e non risponde ad alcun interesse sostanziale della stazione appaltante, non avendo alcun senso ritenere sufficiente, per la partecipazione ad una gara, una dichiarazione del tutto negativa circa i mezzi posseduti, prevedendo al contempo l’esclusione dalla gara dei concorrenti che non effettuano tale dichiarazione.

CLAUSOLA SOCIALI - LIMITI ALL'OBBLIGO ASSUNZIONE DEL PERSONALE

La c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 Cost., che sta a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione e dell'autonomia di gestione propria dell'archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria

L’obbligo di riassorbimento del personale impiegato dal precedente appaltatore va comunque armonizzato con l'organizzazione d'impresa prescelta dall'imprenditore subentrante, e ciò anche laddove tale obbligo sia previsto dalla contrattazione collettiva.

CLAUSOLE SOCIALI- AMBITO DI INCIDENZA

La stazione appaltante ha motivato l’utilizzo del criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett.b), evidenziando che quello oggetto di affidamento sia un servizio “..con caratteristiche standardizzate ed essendo il servizio stesso caratterizzato da elevata ripetitività”. (..)Ancora più recenti pronunce hanno poi affermato che il criterio del prezzo più basso può essere utilizzato quando le caratteristiche della prestazione da eseguire sono già ben definite dalla stazione appaltante e, ciò, nell’ipotesi “.. in cui sono previsti tutti gli aspetti e le condizioni della prestazione, con la conseguenza che il concorrente deve solo offrire un prezzo (TAR Lazio, sez. II ter, 7 agosto 2017, n. 9249).

Va evidenziato che se rientri “nella discrezionalità dell’Amministrazione individuare i contenuti dei servizi da affidare e la scelta dei requisiti da richiedere, ma tra questi requisiti non può esserci l'applicazione di un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, qualora una o più tipologie di questi si possano adattare alle prestazioni da affidare all'aggiudicatario. L'indicazione dell'applicazione di uno specifico contratto può eventualmente essere contenuta nella legge di gara e ciò anche a pena di esclusione, ma certo è che tale clausola deve rispondere ad una ferrea logica di correlazione tra requisiti richiesti e prestazioni da appaltare" (Cons. Stato V, 5.10.2016 n. 4109). (..) Ne consegue che la stazione appaltante, pur non avendo esplicitato una determinata clausola sociale, ha sancito espressamente l’applicazione dell’art. 50 e, quindi, la volontà di garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato. (..) E’ noto, peraltro, che l’ambito di incidenza delle clausole sociali è stato sempre più circoscritto da successive pronunce (anche da parte di questo Tribunale) che hanno evidenziato che:

a) la clausola sociale deve conformarsi ai principi nazionali e comunitari;

b) conseguentemente, l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante;

c) la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (T.A.R. Toscana, Sez. III, n. 231 del 13 febbraio 2017 e Cons. Stato, Sez. III, n. 1896/2013)”.

CLAUSOLA SOCIALE – PREVISIONI DERIVANTI DA CONTRATTI COLLETTIVI NAZIONALI – FORMULAZIONE DELL’OFFERTA

L’obbligo di assunzione di personale può essere consentito soltanto previa valutazione di compatibilità con l’organizzazione di impresa, nel duplice senso che sia il numero dei lavoratori sia la loro qualifica devono essere armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative previste. Non si ravvisa la competenza dell’Autorità a pronunciarsi sugli accordi derivanti da contratti collettivi nazionali.

La S.A. deve fornire tutti i dati essenziali per consentire la formulazione dell’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dall’ATI costituenda A (capogruppo) e B – Procedura ristretta per il subaffidamento dei servizi pubblici automobilistici di linea per il trasporto di persone così come previsto ai sensi e nei limiti del contratto di servizio con l’Ente di Governo del trasporto pubblico locale del bacino territoriale ottimale e omogeneo di Venezia per il settore urbano di Mestre e con la Città Metropolitana di Venezia per il settore extraurbano – Importo a base di gara: euro 7.700.000,00 - S.A. A.V.M. S.p.a. Azienda Veneziana della Mobilità

DICHIARAZIONE REQUISITI MANCANTE - VIETATO SOCCORSO ISTRUTTORIO

Non c'è possibilità che l'omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti - pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (cfr. Cons. Stato, A. P. n. 9/2014; V, n. 4219/2016 e n. 927/2015).

Il reato di frode processuale è tale da incidere sulla moralità, trattandosi di reato, a dolo specifico, commesso contro l’amministrazione della giustizia; la depenalizzazione del reato presupposto non rileva, in quanto, ai sensi dell’art. 170, primo comma, c.p., la causa di estinzione del reato presupposto non si estende all’altro reato.

CLAUSOLA DI SALVAGUARDIA DEI LIVELLI OCCUPAZIONALI - NO ELEMENTE PRECLUSIVO (50)

“La clausola sociale dell’obbligo di continuità nell’assunzione è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato nel senso che l’appaltatore subentrante «deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante» mentre «i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali» (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725);

La clausola sociale, la quale prevede, secondo numerose disposizioni, «l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto», (così l’art. dell’art. 29, comma 3, del d. lgs. 276/2003, ma altrettanto rilevanti sono la generale previsione dell’art. 69, comma 1, del d. lgs. 163/2006 e quella dell’art. 63, comma 4, del d. lgs. n. 112/1999), perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, è costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost.” (Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5598).

Il principio guida è, quindi, che la clausola di salvaguardia dei livelli occupazionali non si trasformi, da elemento afferente all’esecuzione dell’appalto, in un elemento tendenzialmente preclusivo della partecipazione.

D’altronde, la formulazione del (nuovo) art. 50 del d.lgs. 50/2016 prevede che “i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possono inserire, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81”: un richiamo, indiretto, al principio di proporzionalità per cui l’aggiudicatario dev’essere messo nelle condizioni di poter garantire l’applicazione del C.C.N.L., il che val quanto dire che non si possono imporre, con la lex specialis, condizioni che rendano soggettivamente impossibile tale obiettivo.

Tali conclusioni sono state condivisibilmente ribadite dal T.A.R. Toscana, Sez. III, con sentenza n. 231 del 13 febbraio 2017 nella quale si legge che:

“a) la clausola sociale deve conformarsi ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 della Costituzione;

b) conseguentemente, l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante;

c) la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 1896/2013)”.

La medesima sentenza, che si richiama anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 74, seconda parte, c.p.a., ribadisce che tale esito interpretativo non cambia alla luce della nuova disciplina dei contratti pubblici.

CLAUSOLA SOCIALE – ARMONIZZATA CON LA LIBERTA’ DI ORGANIZZAZIONE DELL’IMPRENDITORE (50)

La clausola tale da imporre in termini rigidi la conservazione del personale di cui al precedente appalto, risulta illegittima, dovendo invece essa essere formulata in termini di previsione della priorità del personale uscente nella riassunzione presso il nuovo gestore, in conformità alle esigenze occupazionali risultanti per la gestione del servizio, in modo da armonizzare l’obbligo di assunzione con l’organizzazione d’impresa prescelta dal gestore subentrante (in termini la sentenza della Sezione n. 1426 del 2016 nonché la sentenza della Prima Sezione di questo TAR n. 261 del 2016).

CLAUSOLA SOCIALE - NECESSARIO CONTEMPERAMENTO TRA IL DIRITTO DI INIZIATIVA ECONOMICA E LE FINALITÀ SOCIALI DI SALVAGUARDIA OCCUPAZIONALE

Laddove la clausola sociale contenuta nel bando non e' affatto indeterminata, e essa tutela - conformemente alla disciplina contrattuale collettiva (art. 335 C.C.N.L.) - “tutto il personale addetto” all’unità produttiva interessata, la stessa assume portata cogente sia per gli offerenti che per l'amministrazione (Cons. di St., IV, 2.12.2013, n. 5725), l'impresa non può addurre, a giustificazione del proprio rifiuto ad ottemperare ad un obbligo liberamente assunto, generiche quanto indimostrate “esigenze organizzative”.

A ciò si aggiunga come, nel caso di specie, la società ricorrente non contesti affatto il numero di lavoratori da adibire complessivamente all’appalto (numero che coincide con gli elenchi forniti dai gestori uscenti), sicché le accampate esigenze organizzative non rivestono neppure un carattere oggettivo, risolvendosi nella unilaterale pretesa di escludere dall’obbligo di assunzione 8 unità.

E' proprio l’inserimento nella lex specialis della così detta clausola sociale che realizza, a livello del singolo appalto, il necessario contemperamento tra il diritto di iniziativa economica e le finalità sociali di salvaguardia occupazionale.

Nel caso di specie, stante la determinatezza della clausola sociale ed il suo carattere cogente, non vi può dunque essere spazio per ridurne ex post la portata, sulla base di personali interpretazioni circa la marginalità o meno degli effetti del mancato riassorbimento di unità.

CLAUSOLA SOCIALE - ASSUNZIONE MANODOPERA - CCNL DA APPLICARE

La clausola recata dall’art. 8 del Capitolato speciale d’appalto sancisce l’impegno dell’aggiudicatario ad assumere il personale in servizio impiegato alla data di aggiudicazione della gara di appalto, agli stessi patti e condizioni, salvaguardando la retribuzione in godimento e l’anzianità di servizio, “salvo gravi e motivati elementi contrari”.

Alla luce di quanto considerato, la conformità al diritto dell’Unione nei termini sopra indicati impone che la clausola vada interpretata non come impositiva di un obbligo automatico di integrale assorbimento del personale impiegato dal gestore uscente ma di un obbligo di assorbimento prioritario dello stesso personale, previa verifica di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa, nel duplice senso che sia il numero di lavoratori che la qualifica degli stessi devono essere armonizzabili con l’organizzazione dell’impresa e con le esigenze tecniche-organizzative previste per l’erogazione del servizio. In questo senso deve essere letto l’inciso che fa salvi “eventuali gravi e motivati elementi contrari”, pena la non conformità della clausola stessa con il principio comunitario della libertà di concorrenza, anche nella forma della libertà imprenditoriale degli operatori economici potenziali aggiudicatari.

L’assorbimento prioritario del personale dipendente del gestore uscente deve essere compatibile con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali. Tra queste va annoverata anche la scelta del CCNL regolante il rapporto di lavoro con i propri dipendenti. Ne deriva che la clausola sociale non può comportare l’automatica applicazione al personale eventualmente riassorbito del CCNL già applicato dal gestore uscente dovendo tale opzione essere oggetto di esame da parte dell’appaltatore subentrante, il quale ne valuta la compatibilità con le proprie strategie aziendali nell’ambito dell’esercizio della propria libertà d’iniziativa economica.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata congiuntamente da Comune di A e Cooperativa Sociale B – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione degli asili nido comunali – Importo a base di gara: euro 509.600,00 – S.A. Comune di A.

CLAUSOLA SOCIALE: OBBLIGO ASSORBIMENTO PERSONALE MA ANCHE PER LA ESECUZIONE DI UN DIVERSO CONTRATTO

Nelle gare pubbliche la c.d. clausola sociale va interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale garantita dall'art. 41, Cost. per cui, fermo l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle proprie dipendenze, il nuovo gestore del servizio può collocarne alcuni in altri contratti da esso eseguiti (e anche ricorrere agli ammortizzatori sociali previsti dalla legge allorché in esubero), quando nell'organizzazione prefigurata per quello in contestazione gli stessi risultino superflui; quindi, secondo questo indirizzo, la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può essere tale da comprimere le esigenze organizzative dell'impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento; in definitiva la clausola sociale si colloca nella gara pubblica imponendo al gestore entrante di assorbire il personale di quello uscente, ma non già di destinarlo all'esecuzione di quel medesimo contratto.

CLAUSOLE SOCIALE TRA STABILITA' OCCUPAZIONALE E LIBERTA' DI INIZIATIVA ECONOMICA

Nell’ambito delle clausole sociali, l'utilizzo in via prioritaria degli addetti già impiegati nel medesimo appalto, deve consentire in ogni caso la scelta dei profili professionali da parte delle imprese potenziali aggiudicatarie. In questo modo, la previsione di prioritario riassorbimento del personale già impiegato dal precedente affidatario può essere prevista a condizione che non costituisca oggetto di un obbligo specifico e subordinatamente alla compatibilità con l'organizzazione d'impresa dell'appaltatore subentrante. In questo modo non vengono imposti automatismi tali da inficiare la libertà dell'imprenditore nell'organizzare la propria attività di impresa. Si segnala inoltre che il riferimento contenuto nella norma relativamente all'utilizzo di manodopera o personale a livello locale risulta suscettibile di porsi in contrasto con la libertà di stabilimento garantita dall'ordinamento comunitario.

L'introduzione di "clausole sociali" volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato negli appalti pubblici di servizi, pone dei problemi concorrenziali, posto che, pur nella genericità della formulazione, non viene prevista alcuna verifica di compatibilità con le esigenze di natura produttiva e tecnica dell'impresa entrante. A tal fine, si osserva che perché tale misura sia compatibile con i principi concorrenziali non deve tradursi in un obbligo ovvero in un vincolo assoluto per il progetto dell'impresa subentrante, sia sotto il profilo delle professionalità da impiegare sia con riguardo all'utilizzo di tecnologie ed altre soluzioni organizzative e gestionali. In questo senso, appare necessario, dunque, che la norma faccia esplicito riferimento alla compatibilità con il piano di gestione predisposto dall'aggiudicatario, comprensivo dell'organizzazione del personale, delle tecnologie da impiegare, dei profili professionali necessari. Solo così integrata, la disposizione può portare ad un equilibrato contemperamento degli interessi che il legislatore intende regolare, ossia le esigenze sociali da soddisfare da un lato, e la libertà imprenditoriale degli operatori economici potenzialmente aggiudicatari dall'altro, secondo un principio di stretta proporzionalità.

Analoghe valutazioni valgono per l'introduzione di clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, tra l'altro, con riguardo ai call center. Anche in questo caso, la previsione normativa, nei termini in cui è formulata, ha l'effetto di alterare o comunque forzare la valutazione dell'aggiudicatario in ordine al dimensionamento dell'impresa, senza che possa essere prestata adeguata considerazione alle condizioni dell'appalto, al contesto sociale e di mercato o ancora al contesto imprenditoriale in cui il suddetto personale dovrebbe inserirsi.