ATTO NOMINA DELLA COMMISSIONE - PUO' ESSERE IMPUGNATO DOPO L' APPROVAZIONE DELLE OPERAZIONI DI GARA (77.7)

Secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza di settore l'onere di impugnazione immediata delle clausole del bando deve ritenersi circoscritto a quelle impeditive della partecipazione alla gara o impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati (cfr. Cons. St. Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4). L'insegnamento della Plenaria ribadisce che il "bene della vita" è l'aggiudicazione (ossia la pretesa di stipulare con la PA) e non già quello all'astratta regolarità delle operazioni di gara, talché, quando si considera la "lesione", per verificarne la concretezza e l'attualità dell'interesse è a quel bene della vita che occorre guardare. Né il quadro di riferimento muta ove si voglia considerare l'atto di nomina della commissione in sé. La Sezione ritiene a tal riguardo di dover ribadire che "nelle gare pubbliche detto provvedimento, al pari degli atti compiuti dalla Commissione nel corso del procedimento di gara, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l'onere della immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale; di conseguenza la nomina dei componenti può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima, solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni di gara, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato (in termini Cons. Stato, III, 11 maggio 2018, n. 2835; V, 16 gennaio 2015, n. 92)" (Cons. St., V, 09.01.2019, n. 193; (cfr. Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595)" (cfr. ex multis Cons. Stato sez, III, sentenza 28.3.2022, n. 2253).

ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA - GARA BANDITA PRIMA DEL D.LGS. 50/2016 - MANCATA RETROATTIVITA' DELLA DISCIPLINA PIU' FAVOREVOLE (216)

In caso di procedura di gara bandita prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, deve essere applicato il d.lgs. n. 163 del 2006 che, all’art. 48, comma 1, prevedeva la possibilità di escutere la garanzia provvisoria nei confronti di qualsiasi concorrente, anche non aggiudicatario, il quale, all’esito del cosiddetto controllo a campione, non avesse dimostrato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dichiarati in sede di offerta. Nono si applica quindi la disciplina più favorevole di cui all’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 che circoscrive la possibilità, per la stazione appaltante, di escutere la garanzia provvisoria nei confronti del solo aggiudicatario che, per fatto a lui imputabile, non sottoscriva il contratto. La disposizione di cui all'art. 93, ai sensi dell’art. 216, comma 1, del medesimo decreto, è applicabile solamente alle «procedure e ai contratti per i quali i bandi […] siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore […]», indipendentemente dal momento di adozione del provvedimento di incameramento della cauzione. Sotto tale profilo non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 93, comma 6, e 216, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 sollevate in riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma, della Costituzione.

SCADENZA ATTESTAZIONE SOA - RICHIESTA RINNOVO ALMENO NOVANTA GIORNI PRIMA - CONTINUITA' DEL REQUISITO

L’art. 76, comma 5, del DPR 5 ottobre 2010, n. 207 (ancora vigente in forza della previsione di cui all’art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016) stabilisce quanto segue: “L'efficacia dell'attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all'articolo 77, comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l'impresa che intende conseguire il rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un'altra autorizzata all'esercizio dell'attività di attestazione”. Il disposto letterale della norma è nel senso che almeno novanta giorni prima della scadenza del termine di validità dell’attestazione di qualificazione l’impresa interessata deve “stipulare un nuovo contratto” volto al rinnovo dell’attestazione medesima. Tuttavia l’interpretazione emersa in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 7178/2020), ferma restando la presenza del termine decadenziale di novanta giorni, mira a valorizzare, al pari della stipula del contratto, anche un più generale essersi attivato dell’operatore interessato nel suddetto termine, avviando contatti con la SOA aventi esplicito significato di richiedere e portare avanti il procedimento di rinnovo dell’attestazione in scadenza. Il Collegio ritiene di condividere questa lettura meno rigida del dato normativo, non essendo rinvenibile un apprezzabile interesse per differenziare le due ipotesi, a condizione che l’attivarsi dell’operatore economico presso la società di attestazione sia esplicito ed inequivoco. Nel caso di specie la documentazione versata in giudizio dalle parti resistenti risulta confermare che questa attivazione ci sia stata nei termini richiesti dalla legge. Dalla stessa risulta infatti che la società di attestazione abbia informato la controinteressata della prossima scadenza dell’attestazione e che quest’ultima abbia preso contatti volti alla produzione della documentazione necessaria alla conferma dell’attestazione. Nel complesso dei documenti versati quello più probante circa la sussistenza di contatti per rinnovare la qualificazione e la concretezza dell’attivazione della società controinteressata è la mail del 17 dicembre 2020 in cui l’Istituto bancario trasmette all’Impresa I. s.r.l. la lettera di referenze “per attestazione SOA”; tale mail dimostra infatti che la ricorrente ha avanzato esplicita richiesta alla banca per ottenere una lettera di referenze in funzione del rinnovo dell’attestazione SOA e che tale attivazione è avvenuta nel termine legale. Ad avviso del Collegio, dunque, risulta provato che la I. s.r.l. si è attivata in termini per ottenere il rinnovo dell’attestazione SOA e ciò è sufficiente a garantire la continuità della attestazione stessa ai sensi dell’art. 76, comma 5, del DPR n. 207 del 2010, dovendosi ritenere equivalente l’effettiva acquisizione del rinnovo nel termine normativamente stabilito e la seria attivazione dell’impresa nello stesso termine, cui è seguito, prima della scadenza della precedente, il rilascio di nuova attestazione SOA.

BANDO CENTRALE DI COMMITTENZA - COMMISSIONE DI GARA - COMPONENTI - DIPENDENTI SINGOLE AMMINISTRAZIONI - LEGITTIMO (77)

Come il Tribunale ha avuto modo di statuire nella sentenza n. 583/2020 (alle cui conclusioni l’odierno Collegio ritiene di dover aderire), laddove una gara d’appalto sia bandita da una centrale di committenza o stazione unica appaltante per conto di altre amministrazioni, della commissione di gara possono far parte funzionari di queste amministrazioni, visto che la gara viene bandita nel loro interesse e che, dunque, è assicurata la finalità che la norma invocata da parte ricorrente intendeva perseguire. Va infatti adeguatamente considerato che nel sistema disegnato dal D.Lgs. n. 163/2006 - nella sua versione originaria, ovviamente - le stazioni appaltanti uniche non costituivano, come è invece accaduto dopo il 2012, un asse portante della disciplina, per cui l’art. 84 del c.d. Codice degli appalti 2006 va letto ed applicato tenendo conto dell’evoluzione che si è avuta medio tempore e che emerge dalla semplice comparazione fra l’originale art. 33 del D.lgs. n. 163/2006 e gli artt. 37-43 del vigente D.lgs. n. 50/2016. E non va nemmeno obliterato il fatto che le stazioni uniche appaltanti, dovendo per la propria mission istituzionale svolgere tendenzialmente un gran numero di gare e non essendo dotate di un grado di autonomia gestionale tale da consentire loro (salvo casi particolari) di assicurarsi un’adeguata provvista di personale, potrebbero trovarsi in grave difficoltà a completare le procedure avviate se fossero obbligate a designare quali presidenti delle commissioni di gara solo propri dirigenti o funzionari (e infatti un tale onere non è imposto dall’art. 84, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 nemmeno alle stazioni appaltanti “semplici”, visto che la disposizione invocata da Dussmann contiene l’inciso “…di norma…”).

Tutto ciò a prescindere dalle questioni di diritto intertemporale legate alla mancata implementazione del sistema di designazione dei commissari di gara previsto dall’art. 78 del D.Lgs. n. 50/2016.

Nella Regione Marche, peraltro, vige una norma – compatibile con la normativa statale e applicabile fino a quando non sarà entrato a regime il sistema delineato dal citato art. 78 – secondo cui “La commissione è presieduta da un dirigente del committente o della SUAM” e di tale norma (art. 5, comma 3, della L.R. n. 19/2013) è stata fatta corretta applicazione nella specie.

Analoga sorte merita il secondo motivo, non essendo ravvisabile in capo alla stazione appaltante alcun obbligo di motivazione comparativa in sede di nomina dei commissari di gara (sul punto si veda la recente sentenza del T.A.R. n. 388/2021). La censura formulata da D. vuole infatti accreditare l’idea per cui la stazione appaltante dovrebbe indicare le ragioni per le quali abbia deciso di designare quale commissario di gara un soggetto piuttosto che un altro. La motivazione, invece, deve al massimo riguardare le ragioni per le quali la stazione appaltante ritiene che il soggetto individuato quale commissario sia in possesso tanto dei requisiti di ordine generale quanto delle competenze tecniche richiesti per l’espletamento del munus. Ebbene, sotto questo profilo il provvedimento di nomina della commissione assolve in maniera adeguata, anche mediante il richiamo per relationem dei curricula dei soggetti interessati, al suddetto onere motivazionale.

Né, in assenza di specifici profili di doglianza inerenti i singoli commissari designati nella specie (ad esempio, sussistenza di possibili conflitti di interesse, violazione del principio di rotazione degli incarichi o altre analoghe problematiche), ci si può limitare a richiamare il principio di trasparenza menzionato dall’art. 216, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016. Nella specie il suddetto principio è stato osservato mediante la richiesta fatta ad alcune delle amministrazioni interessate di designare ciascuna un commissario, di modo che l’organismo valutatore è risultato composto da soggetti che non hanno fra loro rapporti lavorativi diretti e che, secondo il giudizio di merito espresso dagli organi aziendali che li hanno designati, posseggono le competenze tecniche necessarie per valutare le offerte relative al presente servizio.

Il terzo motivo, con cui si deduce l’assenza in capo ai commissari di gara delle competenze tecniche necessarie per valutare i progetti presentati dai concorrenti, va anch’esso dichiarato infondato, sia in assoluto, sia per come esso è stato formulato in relazione al concreto andamento della gara (questo secondo profilo sarà ripreso infra).

APPALTO DI LAVORI - REQUISITI ULTERIORI OLTRE LA SOA - BANDO ILLEGITTIMO

Lavori pubblici - Requisiti di capacità tecnico-organizzativa - Standard sociali minimi

In ragione dell'unicità del sistema di qualificazione per l'esecuzione di contratti pubblici, la stazione appaltante non può richiedere requisiti di capacità tecnico-professionale o economico-finanziaria ulteriori oltre all'attestazione SOA che e condizione necessaria e sufficiente per la qualificazione dell'operatore economico in gara.

La stazione appaltante non può richiedere ai fini della partecipazione la certificazione SA8000 a comprova del rispetto di standard sociali minimi da parte del lavoratore, bensì una dichiarazione da allegare al contratto o capitolato speciale di appalto come condizione di esecuzione del contratto stesso.

Art. 60, d.P.R. n. 207/2010

DM 06/06/2012

PREZZI DEI MATERIALI DA COSTRUZIONE - ANALISI PREZZI MEDI E VARIAZIONI - ANNO 2019 E 2020

Rilevazione dei prezzi medi per l’anno 2019 e delle variazioni percentuali annuali, in aumento o in diminuzione, superiori al dieci per cento, relative all’anno 2020, ai fini

della determinazione delle compensazioni dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.

L'art. 1 del decreto stabilisce che il prezzo dei materiali da costruzione più significativi nell’anno 2020, rispetto all’anno 2019, non ha subito variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori al dieci per cento.

RILEVAZIONE PREZZI MEDI 2019 PER MATERIALI DA COSTRUZIONI (216.27ter)

Rilevazione dei prezzi medi per l'anno 2018 e delle variazioni percentuali annuali, in aumento o in diminuzione, superiori al dieci per cento, relative all'anno 2019, ai fini della determinazione delle compensazioni dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.

NOMINA DELLA COMMISSIONE – RISPETTO PRINCIPI COMUNITARI (216.12)

Ritenuto, quanto ai motivi di appello, che anche a prescindere dell’eccepita inammissibilità:

- quanto alle nomine in assenza di albo non vi è motivo di distanziarsi dall’orientamento già seguito dalla Sezione nella menzionata sentenza; in particolare dovendosi richiamare quanto disposto dal comma 12 dell’art. 216, d.lgs. 50/2016, che stabilisce, per l’appunto, che “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”;

- inoltre – come evidenziato dall’Amministrazione appellata - questa Sez. III (con la sentenza richiamata n. 4865/2019) ha chiarito che l’assenza di criteri approvati a “monte” delle procedure da parte della stazione appaltante non determina ex se l’illegittimità dell’operato “per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole”; infatti, il comma 12 dell’articolo 216 non deve essere interpretato letteralmente come necessità di un vero e proprio regolamento, rilevando invece, sotto il profilo sostanziale, che la Commissione di gara risulti oggettivamente costituita secondo regole di trasparenza e competenza, anche per il caso di nomina di componenti interni;

- in questo senso, questo Consiglio pur ritenendo preferibile “la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante”, ha considerato non persuasiva la tesi dell’illegittimità- ex se - dell’operato della stazione appaltante che non si sia dotata di tali regole;

Rilevato che nella specie che occupa il punto 20.5 del Disciplinare appunto prevede già che la nomina della Commissione avvenga prima dell’inizio della fase di valutazione delle offerte, il che garantisce sicuramente la trasparenza della scelta: “Preliminarmente all’inizio della fase di valutazione tecnica delle offerte, con disposizione della Direzione Strategica della ASL Napoli 1 Centro si provvederà alla nomina della Commissione Giudicatrice deputata, ai sensi dell’art. 77 del Codice, alla valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico”;

Ritenuto, quanto al secondo motivo, peraltro, che la giurisprudenza consolidata ha ribadito che all’interno del Collegio l’esperienza deve essere intesa in modo complessivo ovvero non è necessario che tutti i commissari siano esperti nella procedura di gara o di tutti gli ambiti coinvolti dall’appalto, poiché il dato ‘esperenziale’, in sostanza, si deve desumere considerando i componenti nel complesso.

IMPORTO SINGOLE LAVORAZIONI - INFERIORE A 150.000 - NON SERVE SOA

L’attestazione di qualificazione nelle procedure di gara per l’affidamento di appalti di lavori pubblici è obbligatoria se i lavori oggetto di affidamento sono di importo superiore ai 150.000 euro, ma se l’importo delle singole lavorazioni è inferiore a 150.000 euro, l’esecutore delle stesse non deve necessariamente essere in possesso dell’attestazione SOA, potendo partecipare all’appalto ai sensi dell’art. 90, d.P.R. n. 207/2010, dimostrando la qualificazione nelle categorie per i relativi importi.

Oggetto Istanza di parere congiunta per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Nardolillo Lavori S.r.l. e dal Comune di Corridonia – Procedura di gara aperta tramite RDO su MEPA per l’affidamento di lavori di adeguamento antincendio del Palazzetto dello Sport in Via E. Mattei - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importo a base di gara: euro 161.472,49 - S.A.: Comune di Corridonia (MC)

ASMEL - NON PUO’ ESSERE CENTRALE DI COMMITTENZA

Per poter acquisire la qualifica di centrale di committenza o di soggetto aggregatore, occorre che il soggetto sia non solo iscritto all’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, istituita dall’art. 33-ter del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, ma anche all’elenco dei soggetti aggregatori (inizialmente istituito presso l’AVCP e attualmente compreso nelle competenze dell’Anac, per effetto dell’art. 213, comma 16, del Codice dei contratti pubblici, secondo cui «E' istituito, presso l'Autorità, nell'ambito dell'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, l'elenco dei soggetti aggregatori»).

L’iscrizione a detto elenco è disciplinata dall’articolo 9 (Acquisizione di beni e servizi attraverso soggetti aggregatori e prezzi di riferimento) del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, il quale prevede, al comma 2, che i soggetti che intendono operare come soggetti aggregatori o centrali di committenza, diversi dalla Consip e dalle centrali di committenza istituite dalle singole regioni, devono richiedere all’Anac l’iscrizione nell’elenco; l’iscrizione è condizione necessaria per «stipulare, per gli ambiti territoriali di competenza, le convenzioni di cui all'articolo 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488 […]» (comma 2, secondo periodo, dell’art. 9 cit.); vale a dire, per stipulare le convenzioni quadro che sono oggetto del bando di gara indetto da Asmel Consortile (quale centrale di committenza) e impugnato dall’Anac col ricorso in primo grado.

Che le qualificazioni come stazione appaltante o come centrale di committenza siano diverse, lo si ricava, anzitutto, dalla lettera dell’art. 9 del citato decreto-legge n. 66 del 2014, che separa l’elenco dei soggetti aggregatori dall’anagrafe unica delle stazioni appaltanti (il comma 1 dell’art. 9 istituisce l’elenco «nell’ambito dell’Anagrafe unica […]»).

In secondo luogo, la distinzione è sottesa alla disciplina sostanziale prevista per i soggetti (diversi da Consip e dalle centrali di committenza regionali, iscritti di diritto) che chiedono l’iscrizione nell’elenco, i quali debbono dimostrare il possesso dei requisiti delineati dal comma 2 dell’art. 9 cit. («il carattere di stabilità dell'attività di centralizzazione, nonché i valori di spesa ritenuti significativi per le acquisizioni di beni e di servizi con riferimento ad ambiti, anche territoriali, da ritenersi ottimali ai fini dell'aggregazione e della centralizzazione della domanda»), come precisati nel d.P.C.M. 11 novembre 2014 (adottato ai sensi del comma 2 dell’art. 9 cit.); requisiti, la cui verifica è riservata all’Anac.

La soluzione trova conferma anche nell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, che ha introdotto un nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, non ancora entrato in vigore, basato sull’istituzione di «un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le centrali di committenza», cui possono accedere gli operatori economici in possesso dei requisiti descritti ai commi 3 e 4 dell’art. 38. Anche secondo quest’ultima disposizione, dell’elenco fanno distintamente parte le stazioni appaltanti, le centrali di committenza e i soggetti aggregatori che conseguano la qualificazione rilasciata dall’Autorità.

Il trattamento normativo differenziato opera, infine, anche nell’ambito della disciplina transitoria dettata dall’art. 216, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, il quale prevede che «[f]ino alla data di entrata in vigore del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all'articolo 38, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l'iscrizione all'anagrafe di cui all'articolo 33-ter del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221». Gli effetti (provvisori) della qualificazione (e in particolare la possibilità di pretendere dall’Anac il rilascio del «codice identificativo della gara (CIG)» necessario per l’effettuazione delle procedure di gara: art. 38, comma 8) si producono, infatti, solo per le stazioni appaltanti, in quanto siano iscritte all’anagrafe unica; non per le centrali di committenza e i soggetti aggregatori (per i quali, come si è veduto, è necessario – sulla base dell’art. 9 del decreto-legge n. 66 del 2014 cit. – anche l’inserimento nell’elenco dei soggetti aggregatori).

In conclusione, né la Asmel Consortile s.c. a r.l. (che, come veduto, ha indetto la procedura di gara spendendo la qualifica di centrale di committenza), né Asmel Associazione (indicata nel bando come stazione appaltante), possono essere qualificate come centrali di committenza o soggetti aggregatori, non risultando iscritte all’anzidetto elenco ed essendo insufficiente, a tali fini, la loro iscrizione all’anagrafe unica delle stazioni appaltanti.

CEL - VALUTAZIONE E VERIFICA DEI LAVORI ESEGUITI – DISCREZIONALITA’ PA (86.5)

Negli appalti relativi a lavori di importo pari o inferiore a euro 150.000,00, ai fini della comprova dei requisiti richiesti dalla lex specialis di gara ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 207/2010, le stazioni appaltanti acquisiscono i Certificati di esecuzione dei lavori che attestino la realizzazione di interventi, nel quinquennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, analoghi ai lavori in affidamento. Nella valutazione e verifica dei lavori eseguiti, al fine di ascriverli alle categorie di lavori in affidamento indicate nel bando di gara, nell’esercizio dell’attività valutativa caratterizzata da discrezionalità tecnica, la stazione appaltante acquisisce anche documentazione istruttoria a comprova della tipologia dei lavori eseguiti, in conformità a quanto previsto dall’art. 86, comma 5, d.P.R. n. 207/2010. Nelle procedure negoziate, salvo diversa indicazione contenuta nell’avviso di avvio di indagine di mercato per la manifestazione di interesse, i requisiti di cui all’art. 90, comma 1, lett. a), b) e c), d.P.R. n. 207/2010 devono essere posseduti entro la data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura negoziata.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da GRM Costruzioni S.r.l. – Procedura negoziata previa manifestazione di interesse per interventi di efficientamento energetico dell’immobile comunale destinato a sede del municipio sito nella via Trapani n. 1 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 568.665,48 - S.A.: Comune di Buseto Palizzolo (TP)

REGISTRAZIONE PORTALE AVCPASS - SUCCESSIVA ALLA SCADENZA DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – AMMESSO (83.9)

La registrazione al sistema AVCPASS è presupposto indispensabile perché la stazione appaltante possa procedere alla verifica del possesso dei requisiti e non costituisce condizione di partecipazione alla gara. E’ pertanto possibile ricorrere al soccorso istruttorio per sanare la mancata produzione del PASSOE anche nel caso in cui la registrazione al sistema AVCPASS non sia stata effettuata prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Considerato che la funzione e la finalità della registrazione ad AVCPASS sono state correttamente colte nei termini di cui sopra anche dalla più recente giurisprudenza, che ha ritenuto di potere desumere dalla vigente disciplina «(…) elementi interpretativi convergenti nel negare una rilevanza escludente al tempestivo espletamento della procedura di accreditamento nel sistema AVCpass con la correlata produzione del PassOE: siccome si tratta di un adempimento meramente strumentale alla celerità di verifica del possesso dei requisiti, esso non impinge sulla sussistenza sostanziale dei requisiti stessi – quella sì indiscutibilmente soggetta ai termini perentori di partecipazione alla procedura – nè può conseguirne la sanzione di esclusione dell’operatore che sia incorso in incompletezza o irregolarità nella formalizzazione della propria posizione» (Tar Piemonte, 5 luglio 2020, n. 444).

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata congiuntamente da _____Omissis_____S.r.l., _____Omissis_____S.r.l. e costituendo RTI tra _____Omissis_____ S.r.l. (mandataria) e _____Omissis_____ S.r.l. (mandante) - Servizio di trasporto e recupero del legno ingombrante - Importo a base di gara: 324.000,00 euro – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – S.A.: _____Omissis_____S.r.l.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA – TERMINE DEPOSITO OFFERTA – NORMATIVA APPLICABILE – TEMPUS REGIT ACTUM

Con riferimento al possesso del requisito generale della regolarità contributiva si è affermato che “l’assenza del requisito della regolarità contributiva, costituendo condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, non può che comportare la esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma.

L’impresa infatti deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 8). Si è precisato che “non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5 e n. 6, in relazione al c.d. invito alla regolarizzazione o preavviso di durc negativo introdotto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013 e regolato dal d.m. 30.1.2015; nello stesso senso, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 maggio 2016, n. 10).

Il bando ha natura di atto amministrativo generale ed è la lex specialis di gara, “di indole imperativa”, che contiene l’insieme delle regole di partecipazione dei concorrenti, di valutazione delle offerte e di conclusione della procedura, cui devono attenersi sia la stazione appaltante che i partecipanti. Il bando non si sottrae alla regola generale del tempus regit actum per cui è soggetto alla disciplina ratione temporis vigente al momento della sua pubblicazione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9). Tale soluzione difatti è quella che consente di rispettare i superiori principi della par condicio, di trasparenza e di certezza del diritto, che connotano le gare di appalto pubblico e che verrebbero irragionevolmente sacrificati ove si consentisse di modificare le regola della procedura in corso di gara.

Nel caso di specie, il bando è stato pubblicato il 24 dicembre 2014, sotto il vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, sicchè la procedura di gara è disciplinata da questo provvedimento normativo e non già dal successivo d.lgs. n. 50 del 2016 entrato in vigore (19 aprile 2016) dopo la pubblicazione del bando. Non è dunque invocabile l’applicazione retroattiva della disciplina recata dal d.lgs. n. 50 del 2016. La stessa sarebbe semmai applicabile ove fosse stato espressamente previsto in tal senso dal legislatore. Al contrario, con la disposizione transitoria dell’art. 216 dal d.lgs. n. 50 del 2016 il legislatore ha espressamente escluso l’applicazione retroattiva della disciplina recata del provvedimento legislatore del 2016, prevedendo, in modo chiaro, che il nuovo codice “si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”.

LA VERIFICA DEI REQUISITI DEVE AVVENIRE ESCLUSIVAMENTE A MEZZO DEL SISTEMA AVCPASS (81)

Il Collegio, a tale riguardo, non può che riaffermare che la trasmissione della documentazione, comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione alla pubblica gara attraverso il sistema Avcpass, costituisce l’unica modalità idonea per la prova dei requisiti oggetto del sistema stesso, a ciò deponendo il termine « esclusivamente », presente nell’art. 81 comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, indicativo dell’obbligatorietà del ricorso a detto sistema, confermata dall’art. 216 comma 13, d.lgs. n. 50/2016 (che, non a caso, afferma che le Stazioni appaltanti « utilizzano » e non già « possono utilizzare » il sistema).

PROCEDIMENTO SANZIONATORIO ANAC- TERMINE PERENTORIO – 180 GIORNI

Il termine di 180 giorni, fissato per la conclusione del procedimento, deve considerarsi perentorio, trovando ragione “ nei profili di specialità del procedimento sanzionatorio rispetto al paradigma generale del procedimento amministrativo, e in particolare nella natura afflittivo-sanzionatoria del provvedimento che ne deriva, e dunque nel principio secondo cui “l’esercizio di una potestà sanzionatoria, di qualsivoglia natura, non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta al procedimento sanzionatorio, ciò ostando ad elementari esigenze di sicurezza giuridica e di prevedibilità in tempi ragionevoli delle conseguenze dei comportamenti” nonché nell’art. 8, comma 4, d. lgs. n. 163 del 2006 – “norma che si pone a fondamento del Regolamento sanzionatorio - secondo cui «il regolamento dell’Autorità disciplina l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dell’apertura dell’istruttoria, della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, proporzionalità e adeguatezza della sanzione, della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento, del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigenti» (cfr. ancora, inter multis, Cons. Stato, n. 2874/2019, n. 5695/2018, n. 4657/2018, cit.).” (Cons. Stato n. 8480/2019). Con l’ulteriore precisazione che la sospensione del procedimento, prevista nei casi previsti dal Regolamento, per lo svolgimento di attività istruttoria o difensiva, “è in sé legittima, rispondendo alla ragionevole esigenza di evitare che le attività difensive e lo stesso svolgimento dell’audizione possano ridondare in danno della completezza e dell’adeguatezza dell’istruttoria, costringendo l’Autorità a una sua chiusura anticipata in funzione del termine massimo di durata del procedimento.” (Cons. Stato n. 8480/2019).

Il Collegio ritiene pertanto di poter applicare i ricordati principi di giurisprudenza anche al caso in esame, venendo in considerazione un procedimento finalizzato alla irrogazione di una sanzione pecuniaria e apprezzandosi, perciò, una identità di ratio.

Ciò premesso e precisato in diritto, va rilevato, in fatto, che il procedimento ha avuto inizio il 7 marzo 2017 e che con nota del 18 settembre 2017 l’ANAC, su richiesta della ricorrente, ha disposto la sospensione del procedimento in attesa della definizione del contenzioso giurisdizionale avente ad oggetto l’esclusione della Matarrese s.r.l. dalla gara, contenzioso nell’ambito del quale era impugnata anche la delibera ANAC del 31 agosto 2016, che aveva definito l’ispezione presso l’ANAS. Più in dettaglio, con la nota del 18 settembre 2017 ANAC chiedeva ad ANAS notizie sulla pendenza del giudizio d’appello e sullo stato del medesimo, contestualmente dichiarando la sospensione del procedimento già avviato “in attesa di conoscere l’esito del ricorso in appello così da poter eventualmente proseguire nella propria attività istruttoria”. Come noto, il giudizio d’appello si è definito il 2 luglio 2018, con sentenza del Consiglio di Stato n. 4035. Secondo l’ANAC il termine per la definizione del procedimento avrebbe ripreso a decorrere solo dal 17 marzo 2019, data in cui il Consiglio di Stato ha respinto l’istanza di revocazione della sentenza n. 4035/2018, o, al limite, dal 6 dicembre 2018, data in cui l’ANAC ha acquisito contezza della sentenza del Consiglio di Stato n. 4035/2018.

Il Collegio tiene a precisare che la pendenza di contenziosi giurisdizionali non è causa legittima di sospensione dei procedimenti sanzionatori regolati dagli artt. 6 e segg. del Regolamento Unico dell’ANAC 26 febbraio 2014 (né, peraltro, dei procedimenti disciplinati dagli artt. 29 e segg. del medesimo Regolamento), atteso che la norma non contempla la pendenza di contenziosi giurisdizionali tra le cause di sospensione, e quelle menzionate debbono intendersi quali cause tassative, proprio al fine di non vanificare la ratio complessiva della previsione afferente il termine massimo di definizione del procedimento. Inoltre il Regolamento non prevede né regola in alcun modo i rapporti tra il procedimento sanzionatorio ed eventuali contenziosi giurisdizionali pregiudiziali; di conseguenza, in tale “vuoto normativo”, non esiste alcuna norma che giustifichi l’inerzia dell’ANAC nella riattivazione del procedimento.

PROCEDIMENTO SANZIONATORIO ANAC- TERMINE PERENTORIO – 180 GIORNI

La giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato, infatti, recepita nelle successive pronunce di questo Tribunale, ha affermato la natura perentoria del termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento in questione, rilevando che la norma primaria di riferimento è data dall’art. 8, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, per cui “Il regolamento dell'Autorità disciplina l'esercizio del potere sanzionatorio da parte dell'Autorità nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dell'apertura dell'istruttoria, della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, proporzionalità e adeguatezza della sanzione, della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento, del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigenti”; nel rispetto di tali principi, il Consiglio di Stato ha ritenuto che, sebbene non vi sia un’espressa previsione in tal senso, il termine di 180 giorni fissato dal regolamento dell’Autorità deve considerarsi perentorio, avuto riguardo a tale normativa, che afferma espressamente l’obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio, che in quella di conclusione del procedimento sanzionatorio (Cons. Stato, sez. V, n. 5695, 3 ottobre 2018).

Si è altresì osservato che in detto termine deve essere computato anche il periodo necessario alla comunicazione del provvedimento all’interessato, tenuto conto che il procedimento è regolato da disposizioni che disciplinano dettagliatamente numerose ipotesi di sospensione e di interruzione dei termini procedimentali e che non sarebbe pienamente assicurata una adeguata ed effettiva tutela del diritto di difesa del destinatario del provvedimento, qualora si consentisse all’Amministrazione di ritardare indebitamente la comunicazione all’interessato dell’esito del procedimento (Cons. Stato, n. 5695/2018).

La giurisprudenza ha evidenziato, altresì, che “la natura afflittiva delle sanzioni applicate all’esito dei procedimenti in esame assegna natura perentoria (…) al termine di inizio del procedimento al fine di evitare che l’impresa possa essere esposta a tempo indefinito all’applicazione della sanzione stessa” (Cons. Stato, VI, 11 giugno 2019, n. 3919).

Il che trova ragione nei profili di specialità del procedimento sanzionatorio rispetto al paradigma generale del procedimento amministrativo, e in particolare nella natura afflittivo-sanzionatoria del provvedimento che ne deriva, e dunque nel principio - rilevante sia nella fase di avvio, sia per la conclusione del procedimento sanzionatorio - secondo cui “l’esercizio di una potestà sanzionatoria, di qualsivoglia natura, non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta al procedimento sanzionatorio, ciò ostando ad elementari esigenze di sicurezza giuridica e di prevedibilità in tempi ragionevoli delle conseguenze dei comportamenti” (Cons. Stato, V, 3 maggio 2019, n. 2874; 3 ottobre 2018, n. 5695).

Si deve quindi concludere che, sebbene non vi sia un’espressa previsione di perentorietà, l’impianto normativo di riferimento porta a ritenere che il provvedimento sanzionatorio impugnato sia stato adottato in violazione di quanto prescritto in base alla normativa primaria (art. 8, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006), che afferma espressamente l’obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio, che in quella di conclusione del procedimento sanzionatorio.

Se si considera la prima sospensione di 40 giorni, ovvero 30 giorni per consentire agli operatori economici di presentare memorie e documenti, più 10 giorni per le controdeduzioni, e la seconda sospensione di 48 giorni (decorrente dal 4.10.2018 al 21.11.2018, data dell’audizione), entro la quale sono stati ricompresi i termini di 30+10 giorni, rispettivamente assegnati alla ES dalla effettiva comunicazione dell’avvio del procedimento nei suoi confronti per memorie ed alla stazione appaltante per repliche, il procedimento è stato sospeso per complessivi 88 giorni.

Stante la tardività del provvedimento rispetto al termine perentorio per la conclusione del procedimento, il motivo è quindi fondato, non residuando interesse all’esame delle ulteriori censure.

PROCEDIMENTO SANZIONATORIO ANAC- TERMINE PERENTORIO – 180 GIORNI

La giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato, infatti, recepita nelle successive pronunce di questo Tribunale, ha affermato la natura perentoria del termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento in questione, rilevando che la norma primaria di riferimento è data dall’art. 8, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, per cui “Il regolamento dell'Autorità disciplina l'esercizio del potere sanzionatorio da parte dell'Autorità nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dell'apertura dell'istruttoria, della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, proporzionalità e adeguatezza della sanzione, della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento, del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigenti”; nel rispetto di tali principi, il Consiglio di Stato ha ritenuto che, sebbene non vi sia un’espressa previsione in tal senso, il termine di 180 giorni fissato dal regolamento dell’Autorità deve considerarsi perentorio, avuto riguardo a tale normativa, che afferma espressamente l’obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio, che in quella di conclusione del procedimento sanzionatorio (Cons. Stato, sez. V, n. 5695, 3 ottobre 2018).

Si è altresì osservato che in detto termine deve essere computato anche il periodo necessario alla comunicazione del provvedimento all’interessato, tenuto conto che il procedimento è regolato da disposizioni che disciplinano dettagliatamente numerose ipotesi di sospensione e di interruzione dei termini procedimentali e che non sarebbe pienamente assicurata una adeguata ed effettiva tutela del diritto di difesa del destinatario del provvedimento, qualora si consentisse all’Amministrazione di ritardare indebitamente la comunicazione all’interessato dell’esito del procedimento (Cons. Stato, n. 5695/2018).

La giurisprudenza ha evidenziato, altresì, che “la natura afflittiva delle sanzioni applicate all’esito dei procedimenti in esame assegna natura perentoria (…) al termine di inizio del procedimento al fine di evitare che l’impresa possa essere esposta a tempo indefinito all’applicazione della sanzione stessa” (Cons. Stato, VI, 11 giugno 2019, n. 3919).

Il che trova ragione nei profili di specialità del procedimento sanzionatorio rispetto al paradigma generale del procedimento amministrativo, e in particolare nella natura afflittivo-sanzionatoria del provvedimento che ne deriva, e dunque nel principio - rilevante sia nella fase di avvio, sia per la conclusione del procedimento sanzionatorio - secondo cui “l’esercizio di una potestà sanzionatoria, di qualsivoglia natura, non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta al procedimento sanzionatorio, ciò ostando ad elementari esigenze di sicurezza giuridica e di prevedibilità in tempi ragionevoli delle conseguenze dei comportamenti” (Cons. Stato, V, 3 maggio 2019, n. 2874; 3 ottobre 2018, n. 5695).

Si deve quindi concludere che, sebbene non vi sia un’espressa previsione di perentorietà, l’impianto normativo di riferimento porta a ritenere che il provvedimento sanzionatorio impugnato sia stato adottato in violazione di quanto prescritto in base alla normativa primaria (art. 8, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006), che afferma espressamente l’obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio, che in quella di conclusione del procedimento sanzionatorio.

Nel caso in esame, se si considera la prima sospensione di 40 giorni, ovvero 30 giorni per consentire agli operatori economici di presentare memorie e documenti, più 10 giorni per le controdeduzioni, e la seconda sospensione di 48 giorni (decorrente dal 4.10.2018 al 21.11.2018, data dell’audizione), entro la quale sono stati ricompresi i termini di 30+10 giorni, rispettivamente assegnati alla ES dalla effettiva comunicazione dell’avvio del procedimento nei suoi confronti per memorie ed alla stazione appaltante per repliche, il procedimento è stato sospeso per complessivi 88 giorni.

Conseguentemente, tenuto conto della durata di 180 giorni, e della complessiva sospensione di 88 giorni (30 iniziali, più 10 per controdeduzioni, più 48 per l’audizione), il procedimento avrebbe dovuto essere concluso entro l’1 marzo 2019 e non, come sostenuto dalla difesa dell’ANAC, entro l’11 marzo 2019.

Non può infatti sostenersi che il termine finale del procedimento si determina in base al momento di adozione, e non di comunicazione o notificazione, dello stesso, costituente soltanto requisito di efficacia, ai sensi dell’art. 21-bis, inserito dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005, sia in quanto la legge n. 241 del 1990 non è applicabile al procedimento sanzionatorio, regolato dalla disciplina generale della legge n. 689 del 1981, nonché, nel caso di specie, dalla disciplina di settore risultante dall’art. 8 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dal Regolamento adottato dall’Autorità, sia poiché quest’ultimo regola già dettagliatamente numerose ipotesi di sospensione e di interruzione dei termini procedimentali, sicché non appare coerente con tali istituti prefigurare il termine finale come termine soltanto ordinatorio, mentre invece il suo rispetto si pone in stretta connessione con una adeguata ed effettiva tutela del diritto di difesa del destinatario del provvedimento, che non sarebbe pienamente assicurata se si consentisse all’Amministrazione di ritardare indebitamente la comunicazione all’interessato dell’esito del procedimento.

Stante la tardività del provvedimento rispetto al termine perentorio per la conclusione del procedimento, il motivo è quindi fondato, non residuando interesse all’esame delle ulteriori censure.

PROCEDIMENTO SANZIONATORIO ANAC- TERMINE PERENTORIO – 180 GIORNI

La giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato, infatti, recepita nelle successive pronunce di questo Tribunale, ha affermato la natura perentoria del termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento in questione, rilevando che la norma primaria di riferimento è data dall’art. 8, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, per cui “Il regolamento dell'Autorità disciplina l'esercizio del potere sanzionatorio da parte dell'Autorità nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dell'apertura dell'istruttoria, della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, proporzionalità e adeguatezza della sanzione, della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento, del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigenti”; nel rispetto di tali principi, il Consiglio di Stato ha ritenuto che, sebbene non vi sia un’espressa previsione in tal senso, il termine di 180 giorni fissato dal regolamento dell’Autorità deve considerarsi perentorio, avuto riguardo a tale normativa, che afferma espressamente l’obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio, che in quella di conclusione del procedimento sanzionatorio (Cons. Stato, sez. V, n. 5695, 3 ottobre 2018).

Si è altresì osservato che in detto termine deve essere computato anche il periodo necessario alla comunicazione del provvedimento all’interessato, tenuto conto che il procedimento è regolato da disposizioni che disciplinano dettagliatamente numerose ipotesi di sospensione e di interruzione dei termini procedimentali e che non sarebbe pienamente assicurata una adeguata ed effettiva tutela del diritto di difesa del destinatario del provvedimento, qualora si consentisse all’Amministrazione di ritardare indebitamente la comunicazione all’interessato dell’esito del procedimento (Cons. Stato, n. 5695/2018).

La giurisprudenza ha evidenziato, altresì, che “la natura afflittiva delle sanzioni applicate all’esito dei procedimenti in esame assegna natura perentoria (…) al termine di inizio del procedimento al fine di evitare che l’impresa possa essere esposta a tempo indefinito all’applicazione della sanzione stessa” (Cons. Stato, VI, 11 giugno 2019, n. 3919).

Il che trova ragione nei profili di specialità del procedimento sanzionatorio rispetto al paradigma generale del procedimento amministrativo, e in particolare nella natura afflittivo-sanzionatoria del provvedimento che ne deriva, e dunque nel principio - rilevante sia nella fase di avvio, sia per la conclusione del procedimento sanzionatorio - secondo cui “l’esercizio di una potestà sanzionatoria, di qualsivoglia natura, non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta al procedimento sanzionatorio, ciò ostando ad elementari esigenze di sicurezza giuridica e di prevedibilità in tempi ragionevoli delle conseguenze dei comportamenti” (Cons. Stato, V, 3 maggio 2019, n. 2874; 3 ottobre 2018, n. 5695).

Si deve quindi concludere che, sebbene non vi sia un’espressa previsione di perentorietà, l’impianto normativo di riferimento porta a ritenere che il provvedimento sanzionatorio impugnato sia stato adottato in violazione di quanto prescritto in base alla normativa primaria (art. 8, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006), che afferma espressamente l’obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio, che in quella di conclusione del procedimento sanzionatorio.

Non può infatti sostenersi che il termine finale del procedimento si determina in base al momento di adozione, e non di comunicazione o notificazione, dello stesso, costituente soltanto requisito di efficacia, ai sensi dell’art. 21-bis, inserito dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005, sia in quanto la legge n. 241 del 1990 non è applicabile al procedimento sanzionatorio, regolato dalla disciplina generale della legge n. 689 del 1981, nonché, nel caso di specie, dalla disciplina di settore risultante dall’art. 8 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dal Regolamento adottato dall’Autorità, sia poiché quest’ultimo regola già dettagliatamente numerose ipotesi di sospensione e di interruzione dei termini procedimentali, sicché non appare coerente con tali istituti prefigurare il termine finale come termine soltanto ordinatorio, mentre invece il suo rispetto si pone in stretta connessione con una adeguata ed effettiva tutela del diritto di difesa del destinatario del provvedimento, che non sarebbe pienamente assicurata se si consentisse all’Amministrazione di ritardare indebitamente la comunicazione all’interessato dell’esito del procedimento.

Stante la tardività del provvedimento rispetto al termine perentorio per la conclusione del procedimento, il motivo è quindi fondato, non residuando interesse all’esame delle ulteriori censure.

QUALIFICAZIONE IN MATERIA DI LAVORI PUBBLICI – QUALIFICAZIONE NON OBBLIGATORIA - ASSORBIMENTO NELLA CATEGORIA PREVALENTE

Secondo la ricorrente: «la lex specialis di gara, in coerenza con la specifica normativa dei lavori nelle categorie specialistiche SIOS, ha prescritto la necessarietà della qualificazione nella categoria OS4. Conseguentemente, la facoltà concessa agli operatori economici di partecipare alla procedura di gara comprovando, in luogo del possesso di attestazione di qualificazione SOA per la categoria OS4 il possesso di qualificazione nella categoria OS31, non risulta circostanza sufficiente a superare la puntuale previsione della lex specialis di richiedere, sempre e comunque, a pena di esclusione, il possesso di idonea qualificazione SOA anche per tale categoria».

La censura non ha pregio. L’art. 8, co. 1, lett. b), del disciplinare di gara, non impugnato, dispone: «relativamente alle lavorazioni ricadenti nella categoria OS4, in alternativa il concorrente potrà qualificarsi anche mediante il possesso dell’Attestazione SOA per la categoria OS31, classe IV-bis».

Tale chiara previsione ha consentito al raggruppamento aggiudicatario di assorbire la categoria OS31 nella categoria prevalente OG1, per la quale E è qualificata anche per l’importo dei lavori relativi alla categoria OS31.

D’altro canto, il d.m. 248/2016 non annovera, nell’ambito delle categorie c.d. “superspecialistiche” a qualificazione obbligatoria, quella OS31. Del pari, quest’ultima non rientra neppure nella categoria dei “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica”, c.d. SIOS.

Ne consegue, trattandosi di categoria a qualificazione non obbligatoria, l’applicazione dell’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010, vigente in via transitoria, fino all’entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione, ai sensi degli artt. 83, co. 2, e 216, co. 14, del codice dei contratti, secondo cui, per quanto qui rileva, prevede che «i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente».

UTILIZZO PIATTAFORMA TELEMATICA – GRATUITA PER GLI OPERATORI ECONOMICI (41)

Risulta violato l’art. 41, comma 2 bis del Decreto Legislativo n. 50/2016, inserito dall’art. 28, comma 1, del Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56, ai sensi del quale “É fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58” (cioè alle “piattaforme telematiche di negoziazione”).

Nonostante quanto formalmente riportato nella relativa clausola del bando (secondo cui il corrispettivo in questione coprirebbe i “servizi di committenza” e “tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell’art. 41 del D.Lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite”) l’apporto partecipativo di A alla procedura di gara (ulteriore rispetto alla messa a disposizione della piattaforma telematica) è minimo, e il corrispettivo imposto all’aggiudicatario in favore di A è, in effetti, destinato a coprire le spese di gestione della piattaforma, in violazione del menzionato art. 41, comma 2-bis del Decreto Legislativo n. 50/2016.

Peraltro, non risulta dimostrato in giudizio che A (a differenza del Comune di …) sia iscritta all’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti, sicchè non è in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti per poter svolgere i compiti di Centrale di Committenza Ausiliaria (art. 39 del Decreto Legislativo n. 50/2016) a favore del Comune di … (si veda l’art. 216, comma 10 del Decreto Legislativo n. 50/2016, secondo cui “Fino alla data di entrata in vigore del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’articolo 38, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l’iscrizione all’anagrafe di cui all’articolo 33-ter del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221”).

SOSTITUZIONE AUSILIARIA – AMMESSO SOLO PER GARE BANDITE POST ENTRATA IN VIGORE DEL CODICE (89)

La disposizione transitoria contenuta all’articolo 216 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 prevede, infatti, espressamente che il medesimo Codice “si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”. Conseguentemente, la gara oggetto del presente contenzioso – indetta nel 2014 – si pone al di fuori dell’ambito di applicazione del decreto legislativo n. 50 del 2016, rimanendo assoggettata alla disciplina dettata dal decreto legislativo n. 163 del 2006, senza che possa assumere alcun rilievo, in contrario, la lunga durata della procedura, nel corso della quale è stato adottato il nuovo Codice dei contratti pubblici. Il chiaro discrimen temporale indicato dalla disposizione appena citata non è infatti derogabile, in ossequio ai principi di certezza del diritto e di parità di trattamento, nonché in conformità a quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, come si dirà più oltre.

Ciò posto, l’articolo 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006, al comma 2, lett. c), richiede che, in sede di gara, sia prodotta “una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento”. È quindi prescritto espressamente, in capo all’impresa ausiliaria, il possesso dei requisiti, e in particolare – per quanto qui rileva – di quelli di ordine generale, con la conseguenza che il venir meno di tali requisiti determina l’esclusione dell’operatore che si sia avvalso dell’ausiliaria.

Coerentemente, la lex specialis della gara oggetto della presente controversia ha richiesto, con specifico riguardo all’avvalimento, la presentazione di una “Dichiarazione di messa a disposizione del requisito dell’impresa ausiliaria sottoscritta dal legale rappresentante avente i poteri necessari per impegnare l’impresa ausiliaria nella presente procedura attestante, tra l’altro: - il possesso da parte dell’impresa ausiliaria medesima dei requisiti generali di cui all’articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006 nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento”, specificando i soggetti dell’impresa ausiliaria ai quali riferire le dichiarazioni di cui all’articolo 38, comma 1, lett. b) e c), del decreto legislativo n. 163 del 2006 (v. pagg. 33 e ss. del disciplinare).

La sostituzione dell’ausiliaria non era dunque prevista dalla disciplina legislativa vigente al tempo della gara, correttamente declinata negli atti della procedura, mentre tale possibilità è stata introdotta soltanto dall’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE, il cui termine di recepimento è scaduto tuttavia il 18 aprile 2016, ossia molto tempo dopo l’indizione della gara.

La procedura oggetto della presente controversia è stata bandita nel 2014 e non può, perciò, che rimanere soggetta alla disciplina all’epoca vigente, che non consentiva la sostituzione dell’ausiliaria. Nessuna rilevanza assume quindi l’articolo 63 della direttiva – recepito dall’articolo 89 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – atteso che il relativo disposto “nella parte in cui ammette la sostituzione dell’impresa ausiliaria in corso di gara, è certamente innovativo rispetto all’assetto vigente, laddove il principio della tendenziale immodificabilità soggettiva del concorrente è esteso anche all’ipotesi di avvalimento: pertanto, non se ne può in alcun modo predicare un carattere self executing (...), né tantomeno una continuità rispetto a principi già applicabili nel sistema attuale” (Cons. Stato, Sez. IV, 3 maggio 2016, n. 1717).

APPALTO INTEGRATO – INDICAZIONE DEL PROGETTISTA (216.4BIS)

Un appalto di progettazione ed esecuzione dei lavori appare chiaramente riconducibile alla figura dell’appalto integrato e, come tale, essendo stato indetto entro un anno dalla data di entrata in vigore del Decreto Correttivo (dlgs 56/2017), assoggettato, in forza dell’art. 216 comma 4 bis dlgs 50/2016, alla previgente disciplina, in particolare all’art. 53 del dlgs 163/2006.

L'articolo 53, c. 3, d.lgs. n. 163/2006 disponeva che "quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione".

La norma accordava all'impresa, priva dei requisiti prescritti per i progettisti, la facoltà di avvalersi "di progettisti qualificati, da indicare in sede di offerta" ovvero di "partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione". L'utilizzo della congiunzione disgiuntiva "o" indica chiaramente la volontà del legislatore di introdurre un'alternativa tra le due facoltà.

Anche l'art. 90, d.lgs. n. 163/2006, prevedeva al comma 1, lett, d) e lett. g) del d.lgs. n. 163/06 la possibilità di avvalersi, in alternativa, di "liberi professionisti singoli o associati" o di "raggruppamenti temporanei" di professionisti.

L'operatore economico sprovvisto di SOA per la progettazione può quindi ricorrere, alternativamente, a due soluzioni organizzative, consistenti nella associazione in a.t.i. con professionisti o nel ricorso al supporto di progettisti qualificati.

Contrariamente a quanto si afferma nel ricorso, dunque, dal disposto di cui agli artt. 53, comma 3, e 90, comma 1, del d.lgs. 163/06, non discende alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti (cfr. Cons.giust.amm. sent. n. 56/2015; Tar Veneto, sez. I, sent. n. 82/2014; si veda altresì Tar Campania, Napoli, sez. I, 21/04/2016, n. 2116; Consiglio di Stato sez. IV, 12/05/2016, n.1918).

NOMINA PRESIDENTE COMMISSIONE AGGIUDICATRICE – NELLE MORE DELLA VIGENZA DELLA DISCIPLINA SULLA ISCRIZIONE ALL’ALBO – DEVE ESSERE SOGGETTO INTERNO ALLA STAZIONE APPALTANTE (77)

L’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici), applicabile alla fattispecie in questione, prevede che: “Fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo di cui all’articolo 7, la commissione aggiudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

Inoltre, ai sensi della circolare n. 21625 del 23 novembre 2016 adottata dal Ministero appellante, per le procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: “il Presidente è di norma il dirigente amministrativo o altro dirigente della Stazione Appaltante”.

La previsione è, quindi, più restrittiva rispetto a quanto previsto dall’art. 84, comma 3, del d.lgs n. 163 del 2006, secondo cui: “la Commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali”, perché dispone che il dirigente amministrativo della stazione appaltante possa essere sostituito solo da un altro dirigente e non da un funzionario incaricato di funzioni apicali della stessa amministrazione.

Inoltre, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale: “Il Presidente deve essere interno alla stazione appaltante. La norma, che intende realizzare la duplice finalità di contenere la spesa pubblica e la trasparenza nel governo della procedura, introduce una regola che non ammette eccezioni”(cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2257).

RILEVAZIONE PREZZI MEDI 2018 PER MATERIALI DA COSTRUZIONI (216.27ter)

Rilevazione dei prezzi medi per l'anno 2017 e delle variazioni percentuali annuali, in aumento o in diminuzione, superiori al dieci per cento, relative all'anno 2018, ai fini della determinazione delle compensazioni dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.

NOMINA COMMISSIONE DI GARA – CRITERI E CONTENUTO MOTIVAZIONALE (78.1 - 216.12)

Il provvedimento di nomina della commissione risulta illegittimo, in quanto adottato in assenza di qualsiasi predeterminazione dei criteri di trasparenza e competenza e del tutto privo di un proprio specifico contenuto motivazionale, con conseguente illegittimità derivata degli ulteriori atti impugnati.

La caducazione della nomina della commissione di gara comporta il travolgimento, per illegittimità derivata, di tutti gli atti successivi della procedura fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento di gara, a partire dalla nomina della commissione (dall’accertamento della illegittimità del provvedimento di nomina della Commissione deriva la illegittimità di tutti gli atti conseguenti del relativo procedimento fino alla aggiudicazione della gara e alla stipulazione del contratto nonché l’obbligo dell’amministrazione di rinnovare il procedimento: Cons. St., Ad Pl. n. 13 del 2013, Consiglio di Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1292).

VERIFICA DEI REQUISITI – TERMINE DI DIECI GIORNI PREVISTO NELLA LEX SPECIALIS - LEGITTIMITÀ

L’art. 81 d. lgs. n. 50/16 stabilisce che “la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici” e che, fino all’emanazione del decreto ministeriale che sancisce l’operatività della banca dati, si applica l’art. 216 comma 13 del codice secondo cui “le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVC Pass istituita presso l'ANAC”.

Il termine “esclusivamente”, presente nell’art. 81 comma 1 d. lgs. n. 50/16, è indicativo dell’obbligatorietà del ricorso al sistema Avcpass, confermata dall’art. 216 comma 13 d. lgs. n. 50/16;

L’esclusività del sistema Avcpass risponde “ad una precisa ratio legis che è volta ad assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alle modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo certezza e uniformità di procedure, anche nell’ottica di una auspicata accelerazione dei tempi di conclusione delle gare”

La perentorietà del termine per la comprova dei requisiti - stabilito nella lex specialis in 10 giorni - risponde all’esigenza di assicurare celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente con conseguente inammissibilità del soccorso istruttorio e della rimessione in termini. É infatti tuttora consentito alle stazioni appaltanti di fissare un termine per la produzione della documentazione necessaria a comprovare i requisiti prima dell’aggiudicazione, che la legge di gara espressamente qualifichi come perentorio e/o la cui violazione sia ivi prevista come causa di esclusione. Il fondamento normativo di tale opzione, rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, che consente di superare anche la previsione di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, può essere rinvenuto nella norma dell’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, la quale per l’affidamento e l’esecuzione di appalti, ai sensi del codice, impone il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (Cons. Stato n. 4525/18; nello stesso senso TAR Sardegna n. 59/18).

NOZIONE GENERALE DI PUBBLICAZIONE DI CUI ALL'ART. 216 DEL D.LGS. 50/2016

L’art. 216 sancisce che “lo stesso [codice] si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”.

Considerando che ai sensi dell'art. 220 del codice questo entra in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, e che tale pubblicazione ha avuto luogo il giorno 19 aprile 2016, ne consegue che la nuova normativa non si applica alle procedure di gara i cui bandi siano stato pubblicati anteriormente a tale data.

Dato che il bando della procedura di gara per cui è causa è stato pubblicato il 18 aprile 2016 sul “Profilo di Committente” della Stazione Unica Appaltante, sul sito informatico dell’Osservatorio Regionale di Contratti Pubblici e sull’Albo Pretorio dell'ente locale, occorre chiedersi se tali comunicazioni possano essere ricondotte alla nozione di pubblicazione di cui all'art. 216 del Dlgs. 50/2016; avendo, altresì, riguardo al fatto che, anteriormente all'entrata in vigore di quest'ultimo corpo normativo, il bando era stato spedito per la pubblicazione sia alla GUCE che alla GURI (pubblicazione poi avvenuta, rispettivamente, in data 22 e 29 aprile 2016).

La disposizione normativa in esame non indica espressamente il mezzo attraverso il quale la pubblicazione deve essere fatta; secondo la tesi della ricorrente, il testo di legge minus dixit quam voluit, dovendosi intendersi per pubblicazione soltanto quella effettuata sulle Gazzette Ufficiali nazionale e comunitaria. Senonché, un'interpretazione sistematica e basata sui principi generali può accreditare una nozione più ampia di pubblicazione, tale da includere ogni comunicazione idonea ad ingenerare, in una platea indeterminata di soggetti, un serio affidamento circa l'efficacia dell'atto. Il discrimine fondamentale va ravvisato nell'irretrattabilità dell'atto da parte dell'Amministrazione.

Occorre valutare se la comunicazione in esame sia stata idonea a far fuoriuscire l'atto dall'ambito di disponibilità dell'Amministrazione, suscitando nel pubblico il fondato affidamento sulla stabilità della decisione; affidamento la cui salvaguardia implica che l'atto non sia più ritrattabile dalla P.A., salvo il ricorso agli strumenti dell'autotutela, i quali presuppongono una nuova valutazione degli interessi in conflitto all'interno di procedimenti amministrativi sfocianti in provvedimenti autonomamente impugnabili.

Qualora, al contrario, sia mancata la condivisione con il pubblico dell'informazione concernente l'adozione dell'atto, nessun ragionevole affidamento circa la sua stabilità potrà dirsi sorto; conseguentemente non si produrrà l'irretrattabilità dell'atto, che potrà essere eliminato dall'Amministrazione mediante il mero, e inoppugnabile, ritiro dello stesso.

A tale proposito, va sottolineato come sia difficile negare che le pubblicazioni poste in essere da Città Metropolitana fossero idonee a infondere un generale affidamento circa il fatto che una procedura ad evidenza pubblicata si sarebbe tenuta con quell'oggetto e con quella legge di gara.

Sia il profilo committente, sia il sito informatico dell'osservatorio regionale sui contratti pubblici che l'Albo Pretorio della Città Metropolitana rappresentano strumenti appositamente volti a diffondere, mediante l'impiego delle tecnologie digitali, presso una platea vasta e indeterminata di soggetti le informazioni afferenti le procedure ad evidenza pubblica adottate dall'Amministrazione.

Ne consegue la loro riconducibilità alla nozione generale di pubblicazione di cui all'art. 216 del D.lgs. 50/2016.

Nello stesso senso va il comunicato dell'ANAC dell'11 maggio 2016, citato da una pronuncia del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. III, 29 maggio 2017, n. 2549) richiamata dallo stesso ricorrente: «le disposizioni del d.lgs. n. 163/2016 si applicano a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19.04.2016, con una delle forme di pubblicità obbligatorie, e secondo le modalità, indicate dall’art. 66 del d.lgs. 163/06 in combinato disposto degli artt. 122 e ss.

Si tratta, in particolare, della Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o, laddove previsto, dell’Albo Pretorio o del profilo del committente».

Va inoltre dato rilievo alla sostanziale iniquità di addebitare all'Amministrazione l'intempestività della pubblicazione, quando questa sia riferibile a soggetti diversi.

Tale principio è stato affermato dalla Corte Costituzionale con riferimento al momento perfezionativo della notifica (Sentenza n.477 del 2002), ma sembra applicabile anche ad altre forme di comunicazione, come le pubblicazioni, ogniqualvolta l'esito del procedimento comunicativo si situi al di fuori della disponibilità, e dunque della responsabilità, del soggetto che ha interesse a vedere eseguita la comunicazione.

Nel caso di specie, come già ricordato, il bando di gara risulta spedito per la pubblicazione su GUCE e GURI in data anteriore all'entrata in vigore del Dlgs. 50/2016; lo iato temporale tra la spedizione e l'effettiva pubblicazione non può certo essere addebitato all'Amministrazione.

REQUISITI DI CAPACITA’ ECONOMICA E FINANZIARIA - LAVORI ANALOGHI – LASSO DI TEMPO DA CONSIDERARE (84.4.B – 216.14)

L’art. 8 della lettera d’invito, nell’indicare il contenuto del “plico – B – documentazione amministrativa”, alla lett. a), testualmente richiede la “Attestazione (in originale o copia autenticata), rilasciata da Società Organismo di Attestazione (S.O.A.) di cui al D.P.R. 5/10/2010, n. 207, regolarmente autorizzata, in corso di validità. Le categorie di lavorazione e le classifiche d’importo devono essere adeguate a quelle dei lavori da appaltare. Considerato l’importo dei lavori, è ammesso, ai sensi dell’art. 90 del D.P.R. 5/10/2010, n. 207, l’attestato di buon esito di lavori analoghi per importo pari a quello a base d’asta”.

La lex di gara, dunque, non indica il lasso di riferimento temporale dei servizi analoghi.

La lacuna va colmata con la normativa primaria: ai sensi dell’art. 84, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, in relazione al possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e tecniche e professionali, “… il periodo di attività documentabile è quello relativo al decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione”.

(…) È ben vero che la lettera d’invito richiama l’art. 90 del D.P.R. n. 207/2010 e che quest’ultimo fa riferimento al quinquennio antecedente l’indizione della gara; tuttavia, come correttamente osservato dalla Difesa della controinteressata, il rinvio deve intendersi limitato alla facoltà prevista dal ridetto art. 90 di dimostrare - nel caso di appalti di lavori di importo inferiore ai 150.000,00 euro (come nel caso di specie) – il possesso del requisito mediante l’attestazione di aver eseguito con buon esito lavori analoghi per importo pari o superiore a quello posto a base di gara.

Tale conclusione emerge dal chiaro tenore letterale della lettera d’invito che esplicitamente richiama l’art. 90 al solo fine di ammettere “…l’attestato di buon esito di lavori analoghi per importo pari a quello a base d’asta”, “Considerato l’importo dei lavori…”.

A ciò aggiungasi che, essendo l’art. 90 del D.P.R. n. 207/2010 ancora in vigore ai sensi dell’art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016, l’antinomia normativa fra quest’ultimo (che prevede il quinquennio) e l’innanzi indicato art. dell’art. 84, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 (che prevede il decennio) va risolta a favore della normativa primaria in ragione del criterio di gerarchia delle fonti.

Alla luce di quanto fin qui osservato, in definitiva, deve ritenersi che la lettera d’invito richiede lo svolgimento di servizi analoghi nel decennio antecedente l’indizione della gara e, pertanto, la censura è infondata, avendo l’aggiudicataria dimostrato il possesso del requisito richiesto.

ACCORDO QUADRO AGLI APPALTI DI LAVORI DI NUOVE OPERE E DI MANUTENZIONE STRAORDINARIA (23.3BIS - 54 - 216.4)

L’art. 23 comma 3-bis del codice, introdotto dal decreto correttivo ha previsto la progettazione semplificata - da definirsi mediante decreto del Ministero - per i soli casi di interventi di manutenzione ordinaria fino a un importo di 2.500.000 euro. Lo stesso correttivo ha anche previsto - all’art. 216 comma 4 del codice - che fino alla data di entrata in vigore del predetto decreto, i soli contratti di lavori di manutenzione ordinaria possono essere affidati sulla base del progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall'elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, dal piano di sicurezza e di coordinamento. Fino alla data di entrata in vigore del medesimo decreto, l'esecuzione dei lavori può prescindere dall'avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo, solo qualora si tratti di lavori di manutenzione, ad esclusione degli interventi di manutenzione che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere.

Nel caso di specie, trattandosi di nuove opere e di manutenzione straordinaria, la stazione appaltante, pur non avendo fornito alcuna indicazione sul punto nell’ambito della documentazione di gara, non potrà esimersi dal predisporre una progettazione esecutiva prima dell’esecuzione dei lavori.

Pertanto, è necessario che l’aggiudicazione di nuove opere ed interventi di manutenzione straordinaria avvenga nel rispetto della disciplina sulla progettazione, anche in caso di ricorso allo strumento dell’accordo quadro; ciò, in quanto, ove pure si ritenga che le modifiche apportate dal nuovo codice alla disciplina dell’accordo quadro abbiano l’effetto di estenderne l’ambito di applicazione alla manutenzione straordinaria ed ai lavori, restano fermi gli obblighi di progettazione previsti dallo stesso codice.

OGGETTO: Pubblicazione del riscontro alla richiesta di parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Ufficio di Gabinetto 0025730.27-06-2017, in merito all’applicazione dell’accordo-quadro, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 50/2016, agli appalti di lavori di nuove opere e di manutenzione straordinaria.

RILEVAZIONE PREZZI MEDI 2017 PER MATERIALI DA COSTRUZIONI (216.27ter)

Rilevazione dei prezzi medi per l’anno 2016 e delle variazioni percentuali annuali, in aumento o in diminuzione, superiori al dieci per cento, relative all’anno 2017, ai fini della determinazione delle compensazioni dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.

RILIEVO PUNTEGGIO ECONOMICO SUPERIORE AL 30% - ANNULLAMENTO BANDO (95.10BIS)

Annullabile il bando ove l’Amministrazione intimata ha previsto di attribuire al punteggio economico un rilievo del 40% in violazione dell’art. 10-bis dell’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016, introdotto dall’art. 60 del decreto legislativo n. 56/2017, che impone alla stazione appaltante di stabilire un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30% .

Osservato, inoltre, che, in violazione dell’art. 23, comma 16, del decreto legislativo n. 50/2016, la stazione appaltante non ha individuato i costi della manodopera sulla base di quanto previsto dalla citata disposizione normativa, e cioè in base al costo del lavoro annualmente determinato dal Ministero del Lavoro e della Politiche Sociali a mezzo di apposite tabelle, in mancanza della quali trova applicazione l’art. 216, quarto comma, del citato decreto, secondo cui, sino all’adozione delle menzionate tabelle, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui ai decreti ministeriale già emanati in materia.

DLGS 50/2016 SI APPLICA SOLO ALLE PROCEDURE BANDITE DOPO LA DATA DI ENTRATA IN VIGORE (216.1)

A mente del comma 1 dell'art. 216 del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50: "Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte".

Come oramai pacificamente chiarito dalla giurisprudenza “il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha chiaramente risolte scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente disponibili) l’opzione dell’ultrattività, mediante, cioè, la previsione generale che le disposizioni introdotte dal d.lgs. n.50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, e, quindi, dopo il 19 aprile 2016, e il rinvio a disposizioni speciali e testuali di un diverso regime di transizione (art.216, comma 1). L’anzidetta previsione, chiarissima nella sua portata precettiva, impedisce, innanzitutto, ogni esegesi di questioni ermeneutiche di diritto intertemporale che si fondi sulla regola tempus regit actum …” (cfr. Cons. di Stato, sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4994).

La gara de qua è stata bandita il 17 dicembre 2014, con termine per la ricezione delle offerte il 18 marzo 2015, come successivamente prorogato al 9 aprile 2015; pertanto, sia il relativo procedimento che il regime processuale sono integralmente assoggettati alla disciplina previgente e ai consolidati principi giurisprudenziali in forza dei quali l’interesse al ricorso in sede di giurisdizione amministrativa si radica solo di fronte a provvedimenti forniti di immediata ed attuale lesività.

Va da sé che non è consentita l’impugnativa di atti aventi natura endoprocedimentale e sforniti di regola di autonoma capacità lesiva, qual è il provvedimento di ammissione dei concorrenti alla gara, da impugnare unitamente all'aggiudicazione definitiva, secondo la disciplina sostanziale e processuale ratione temporis applicabile alla gara in esame.

SUBAPPALTO – CATEGORIE CD. SUPERSPECIALISTICHE – LIMITI

Per il subappalto delle opere rientranti in categorie cd. superspecialistiche, anche prima dell’entrata in vigore del d.m. 10 novembre 2016, n. 248, occorreva rispettare i limiti posti dall’art. 89, co. 11 d.lgs. 50/2016.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Appalto di lavori di ripristino dei viadotti sul fiume “Savio” dal km 172+040 al km 173+588 lungo la S.S. n. 3bis “TIBERINA” - Importo a base di gara: euro 4.970.377,40 - S.A. ANAS S.p.a. Compartimento della Viabilità per l’Emilia Romagna

RILEVAZIONE PREZZI MEDI 2016 PER MATERIALI DA COSTRUZIONI (216.27ter)

Rilevazione dei prezzi medi per l'anno 2015 e delle variazioni percentuali annuali, in aumento o in diminuzione, superiori al dieci per cento, relative all'anno 2016, ai fini della determinazione delle compensazioni dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi. (17A02544)

AVVISO DI PREINFORMAZIONE – DISCIPLINA TRANSITORIA – PUBBLICAZIONE BANDO DI INDIZIONE DELLA PROCEDURA DI SCELTA DEL CONTRAENTE

La gara il cui bando di indizione è pubblicato in data successiva all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 ricade nell’ambito di applicazione del nuovo Codice anche se il relativo avviso di preinformazione è stato pubblicato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Azienda Ospedaliera di Padova – Procedura aperta per l’appalto di progettazione definitiva, esecutiva, coordinamento sicurezza in fase di progettazione e dei lavori di realizzazione Nuova Anatomia Patologica presso il complesso edilizio Giustinianeo dell’Azienda Ospedaliera di Padova ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 – Importo a base di gara: euro 3.670.299,79 - S.A.: Azienda Ospedaliera di Padova

AVVISO DI PREINFORMAZIONE – DISCIPLINA TRANSITORIA – PUBBLICAZIONE BANDO DI INDIZIONE DELLA PROCEDURA DI SCELTA DEL CONTRAENTE

La gara il cui bando di indizione è pubblicato in data successiva all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 ricade nell’ambito di applicazione del nuovo Codice anche se il relativo avviso di preinformazione è stato pubblicato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Azienda Ospedaliera di Padova – Procedura aperta per l’appalto di progettazione definitiva, esecutiva, coordinamento sicurezza in fase di progettazione e dei lavori di realizzazione Nuova Anatomia Patologica presso il complesso edilizio Giustinianeo dell’Azienda Ospedaliera di Padova ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 – Importo a base di gara: euro 3.670.299,79 - S.A.: Azienda Ospedaliera di Padova

PUBBLICAZIONE AVVISI E BANDI DI GARA – SPESE – ONERI A CARICO DELL’AGGIUDICATARIO (73.4 - 216.11 - 66.7 - 9.4)

Con riguardo agli oneri di pubblicazione, il regime transitorio di cui all’art. 216, comma 11, primo Dlgs 50/2016, che rinvia al regime di cui all’ art. 66, comma 7, D.lgs 163/2006, prevede che la pubblicazione debba avvenire – tra l’altro - su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti.

Siffatto assetto del periodo transitorio (pubblicazione in GURI et cetera, nonché pubblicazione su quotidiani nazionali, con rimborso delle spese alla stazione appaltante da parte dell’aggiudicatario) appare stabilizzato con il previsto D.M. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, recante “Definizioni degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli artt. 70, 71 e 98 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”, ove si dispone la pubblicazione sui quotidiani a partire dal 1 gennaio 2017 (art. 3), nonché il rimborso da parte dell’aggiudicatario delle spese sostenute per la pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara entro il termine di 60 giorni dall’aggiudicazione.

Oggetto: Procedura aperta per l’affidamento del servizio di carico e trasporto del percolato dell'ex discarica per r.s.u. di voc. valle di Terni, nonché lo smaltimento presso impianti di trattamento autorizzati - Importo a base di gara € 268.000,00 - Criterio di aggiudicazione minor prezzo - S.A. Comune di Terni

Pubblicazione avvisi e bandi di gara – Spese – Oneri a carico dell’aggiudicatario

Con riguardo agli oneri di pubblicazione, il regime transitorio di cui all’art. 216, comma 11, primo per, Dlgs 50/2016, che rinvia al regime di cui al art. 66, comma 7, D.lgs 163/2006, prevede che la pubblicazione debba avvenire – tra l’altro - su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti. Le spese per la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione. A partire dal 1 gennaio 2017, le stazioni appaltanti sono tenute alla pubblicazione sui quotidiani, fermo restando che gli operatori economici aggiudicatari sono tenuti al rimborso delle spese sostenute per la pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara entro il termine di 60 giorni dall’aggiudicazione ai sensi del D.M. Ministero Infrastrutture di cui all’art. 73, comma 4, D.lgs 50/2016 (art. 3 e art. 5).

CONSORZI STABILI - REQUISITO CIFRA D’AFFARI – SOMMA DELLA CIFRA D’AFFARI DI CIASCUNA CONSORZIATA (84.7 - 216.14)

Nel caso di gara superiore a 20.000.000,00 di euro, in via transitoria il consorzio stabile può comprovare la cifra d’affari mediante la somma della cifra d’affari posseduta da ciascuna impresa consorziata.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dall’A– B – Completamento costruzione nuovo Palazzo di Giustizia di Reggio Calabria – Importo a base di gara: euro 26.852.828,23 - S.A. Comune di Reggio Calabria

QUALIFICAZIONE CONSORZIO STABILE (47 - 83.2 - 216.14)

L’art. 83, comma 2 – del d.lgs. n. 50 del 2016- prevede (..) che “per i lavori, con linee guida dell'ANAC adottate entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all'allegato XVII. Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”.

Sulla base di tale disposizione, non sembra revocabile in dubbio che la partecipazione alle gare dei consorzi stabili trovi ancora, allo stato, le proprie disposizioni di riferimento nel precedente ordinamento di settore, e che tale riferimento non possa intendersi limitato nei sensi voluti dalla parte resistente. Invero, nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi. Non è dunque implausibile ritenere che le future linee-guida, in disparte ogni questione in ordine alla loro formale riferibilità a una specifica tipologia di gara, siano suscettibili di concretare indicazioni di carattere generale, destinate, in quanto tali, a conformare l’intera materia. Del resto, in tale scenario, la scelta operata dal nuovo codice dei contratti è quella di fare salve, temporaneamente, le regole antecedenti, e tale scelta, ancorchè espressa immediatamente dopo la rimessione all’ANAC del compito di predisporre le linee guida “per i lavori”, è, però, di carattere assoluto (“Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”), non essendo stata richiamata, anche in tal caso, la delimitazione che connota il periodo precedente (“per i lavori”). La prescelta interpretazione trova pertanto conforto in un dato di sistema e in un elemento testuale. Vieppiù, la stessa interpretazione è confortata dalle FAQ predisposte dall’ANAC “sulle questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio”, di cui al Comunicato 8 giugno 2016, punto 3. In tal sede, in relazione al quesito su quali siano le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi sino all’adozione delle linee-guida previste dall’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016, l’ANAC rileva che i requisiti sono individuati in linea generale dall’art. 47 del nuovo codice, e, sul rilievo che “l’art. 216, comma 14, prevede che fino all’adozione delle linee-guida previste dall’art. 83, comma 2, del codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, del D.P.R. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi e, in particolare, l’art. 81, che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del codice”. L’ANAC non risulta, quindi, aver in alcun modo limitato il periodo transitorio di ultravigenza delle previgenti disposizioni agli appalti di lavori. In ultimo, soccorre il criterio teleologico.

L’art. 83 del nuovo codice di cui al d.lgs. 50/2016, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all'oggetto dell'appalto, richiama l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”. Tale finalità risulterebbe compromessa laddove – in presenza di un nuovo quadro normativo che non offre una compiuta regolamentazione delle modalità di partecipazione alle gare dei consorzi stabili, in quanto destinato a essere integrato da disposizioni di carattere secondario non ancora predisposte e di cui non si è in grado di apprezzare, allo stato, la latitudine, e in vista delle quali ricorre a un periodo transitorio di ultravigenza delle norme anteriori– dovesse ritenersi, in assenza di inequivocabili previsioni in tal senso, che, solo per una parte della materia, il nuovo codice abbia previsto il repentino e generale sovvertimento delle norme previgenti. (..) Deve concludersi, pertanto, che la locuzione di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 (“Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14”) si interpreta nel senso dell’applicabilità della disposizione anche agli appalti di servizi.

ENTRATA IN VIGORE NUOVO CODICE, ART. 216.1

L’art. 216 comma 1 precisa che, ad essere sottoposte al nuovo codice degli appalti, sono solo le procedure relative a bandi o avvisi pubblicati successivamente alla data dell’entrata in vigore del D. Lgs. 50/2016 e, quindi, a partire dal 19 aprile 2016.

Il tenore complessivo dell’art. 216 esclude, poi, la possibilità di applicare singole disposizioni del nuovo codice degli appalti (come quelle ad esempio in materia di soccorso istruttorio di cui all’art. 83 comma 9) seguendo il principio “tempus regit actum” e, ciò, anche considerando che laddove il Legislatore ha inteso introdurre un regime transitorio differente da quello previsto dal comma 1, e per quanto concerne specifiche disposizioni, ne ha fatto menzione espressamente nei rimanenti commi dello stesso art. 216.

Al tal fine è possibile condividere i principi fatti propri da una recente pronuncia (Cons. Stato Sez. III, 25-11-2016, n. 4994), nella parte in cui ha evidenziato che quanto contenuto nell’art. 216 “impedisce ogni esegesi di questioni ermeneutiche di diritto intertemporale che si fondi sulla regola tempus regit actum, che si rivela, evidentemente, recessiva rispetto a una disposizione normativa che regola la successione nel tempo delle leggi, e vincola, al contrario, l'interprete ad attenersi alla stretta applicazione della disciplina transitoria”.

AMBITO TEMPORALE APPLICAZIONE NUOVO CODICE

L’art. 216 del d.lgs. 50/2016 dispone che le disposizioni del Codice si applicano alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi o avvisi sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del Codice.

LLPP - INDICAZIONI INTERPRETATIVE SUL SISTEMA UNICO DI QUALIFICAZIONE (83,2 - 216.14)

Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici; ulteriori indicazioni interpretative a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs n. 50/2016

OBBLIGO DI INDICAZIONE DEI COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE (95.10 - 216.1)

Va (…) rilevato che, avuto riguardo a quanto statuito dall’art. 216, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, in relazione alla data di pubblicazione (22.04.2016) del bando, trova applicazione tale corpus normativo e, segnatamente, l’art. 95, comma 10, che così statuisce: “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Invero, tale disposizione configura un preciso ed ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica.

FAQ SUL D.LGS. 50/2016 NEL PERIODO TRANSITORIO (37 - 38 - 47 - 84 - 213 - 216)

Oggetto: Questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio.

PUBBLICAZIONE BANDI - NORMATIVA APPLICABILE (216)

Nuovo Codice dei Contratti