Art. 90. Progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori pubblici sono espletate:
a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti;
b) dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che i comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le comunità montane, le aziende unità sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire con le modalità di cui agli articoli 30, 31 e 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267;
c) dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge;
d) da liberi professionisti singoli od associati nelle forme di cui alla legge 23 novembre 1939, n. 1815, e successive modificazioni, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa;
e) dalle società di professionisti;
f) dalle società di ingegneria;
f-bis) da prestatori di servizi di ingegneria ed architettura di cui alla categoria 12 dell’allegato II A stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi; lettera introdotta dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
g) da raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e), f), f-bis) e h) ai quali si applicano le disposizioni di cui all'articolo 37 in quanto compatibili; lettera così modificata dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
h) da consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nel settore dei servizi di ingegneria e architettura, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, e che abbiano deciso di operare in modo congiunto secondo le previsioni del comma 1 dell'articolo 36. é vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile. Ai fini della partecipazione alle gare per l'affidamento di incarichi di progettazione e attività tecnico-amministrative ad essa connesse, il fatturato globale in servizi di ingegneria e architettura realizzato da ciascuna società consorziata nel quinquennio o nel decennio precedente é incrementato secondo quanto stabilito dall'articolo 36, comma 6, della presente legge; ai consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria si applicano altresì le disposizioni di cui all'articolo 36, commi 4 e 5 e di cui all'articolo 253, comma 8. ndr: rectius articolo 253, comma 15
2. Si intendono per:
a) società di professionisti le società costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, nelle forme delle società di persone di cui ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperativa di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile, che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto ambientale. I soci delle società agli effetti previdenziali sono assimilati ai professionisti che svolgono l'attività in forma associata ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1815. Ai corrispettivi delle società si applica il contributo integrativo previsto dalle norme che disciplinano le rispettive Casse di previdenza di categoria cui ciascun firmatario del progetto fa riferimento in forza della iscrizione obbligatoria al relativo albo professionale. Detto contributo dovrà essere versato pro quota alle rispettive Casse secondo gli ordinamenti statutari e i regolamenti vigenti;
b) società di ingegneria le società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti di cui alla lettera a), che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto ambientale. Ai corrispettivi relativi alle predette attività professionali si applica il contributo integrativo qualora previsto dalle norme legislative che regolano la Cassa di previdenza di categoria cui ciascun firmatario del progetto fa riferimento in forza della iscrizione obbligatoria al relativo albo professionale. Detto contributo dovrà essere versato pro quota alle rispettive Casse secondo gli ordinamenti statutari e i regolamenti vigenti.
3. Il regolamento stabilisce i requisiti organizzativi e tecnici che devono possedere le società di cui al comma 2 del presente articolo.
4. I progetti redatti dai soggetti di cui al comma 1, lettere a), b) e c), sono firmati da dipendenti delle amministrazioni abilitati all'esercizio della professione. I pubblici dipendenti che abbiano un rapporto di lavoro a tempo parziale non possono espletare, nell'ambito territoriale dell'ufficio di appartenenza, incarichi professionali per conto di pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, se non conseguenti ai rapporti d'impiego.
5. Il regolamento definisce i limiti e le modalità per la stipulazione per intero, a carico delle stazioni appaltanti, di polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati della progettazione. Nel caso di affidamento della progettazione a soggetti esterni, la stipulazione é a carico dei soggetti stessi.
6. Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h), in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, così come definiti dal regolamento, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento. comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
7. Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell'incarico di cui al comma 6, lo stesso deve essere espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali. Deve inoltre essere indicata, sempre nell'offerta, la persona fisica incaricata dell'integrazione tra le varie prestazioni specialistiche. Il regolamento definisce le modalità per promuovere la presenza anche di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione, concorsi di idee. All'atto dell'affidamento dell'incarico deve essere dimostrata la regolarità contributiva del soggetto affidatario.
8. Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti. comma modificato dall'art. 20, comma 1, lettera a) della L. 161/2014 in vigore dal 25/11/2014
8-bis. I divieti di cui al comma 8 non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori. comma aggiunto dall'art. 20, comma 1, lettera b) della L. 161/2014 in vigore dal 25/11/2014
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
APPALTO INTEGRATO – INDICAZIONE DEL PROGETTISTA (216.4BIS)
Un appalto di progettazione ed esecuzione dei lavori appare chiaramente riconducibile alla figura dell’appalto integrato e, come tale, essendo stato indetto entro un anno dalla data di entrata in vigore del Decreto Correttivo (dlgs 56/2017), assoggettato, in forza dell’art. 216 comma 4 bis dlgs 50/2016, alla previgente disciplina, in particolare all’art. 53 del dlgs 163/2006.
L'articolo 53, c. 3, d.lgs. n. 163/2006 disponeva che "quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione".
La norma accordava all'impresa, priva dei requisiti prescritti per i progettisti, la facoltà di avvalersi "di progettisti qualificati, da indicare in sede di offerta" ovvero di "partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione". L'utilizzo della congiunzione disgiuntiva "o" indica chiaramente la volontà del legislatore di introdurre un'alternativa tra le due facoltà.
Anche l'art. 90, d.lgs. n. 163/2006, prevedeva al comma 1, lett, d) e lett. g) del d.lgs. n. 163/06 la possibilità di avvalersi, in alternativa, di "liberi professionisti singoli o associati" o di "raggruppamenti temporanei" di professionisti.
L'operatore economico sprovvisto di SOA per la progettazione può quindi ricorrere, alternativamente, a due soluzioni organizzative, consistenti nella associazione in a.t.i. con professionisti o nel ricorso al supporto di progettisti qualificati.
Contrariamente a quanto si afferma nel ricorso, dunque, dal disposto di cui agli artt. 53, comma 3, e 90, comma 1, del d.lgs. 163/06, non discende alcun obbligo per i progettisti designati di costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti (cfr. Cons.giust.amm. sent. n. 56/2015; Tar Veneto, sez. I, sent. n. 82/2014; si veda altresì Tar Campania, Napoli, sez. I, 21/04/2016, n. 2116; Consiglio di Stato sez. IV, 12/05/2016, n.1918).
SERVIZI TECNICI DI INGEGNERIA – OMESSE DICHIARAZIONI - SOCCORSO ISTRUTTORIO
Ai sensi del combinato disposto dell’art. 38 comma 2 bis e dell’art. 46, co. 1 e co. 1-ter, è legittimo il ricorso al soccorso istruttorio al fine di integrare la documentazione e le dichiarazioni mancanti relative ai requisiti di partecipazione anche se la lex specialis non lo preveda e commini espressamente l’esclusione dalla gara.
La direzione lavori, il coordinamento della sicurezza durante l’esecuzione dei lavori e la contabilità dei lavori non rientrano nell’ambito di applicazione dell’art.253, comma 5 del d.p.r. 201/2010, per cui non sussiste l’obbligo, per i raggruppamenti temporanei che partecipano alle relative procedure di affidamento, di assicurare la presenza, quale progettista, del professionista laureato e abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione.
Il sindacato giurisdizionale sui contenuti e sugli esiti dell’attività espletata dalle Commissioni incaricate di valutare le offerte tecniche, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, è consentito unicamente in casi di abnormità, sviamento e manifesta illogicità.
L’omessa o erronea indicazione, nel provvedimento amministrativo, del termine per ricorrere non è causa autonoma di illegittimità dello stesso.
OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da RTP Ing. A ed altri/Comune di Rotondi (AV). Procedura aperta per l’affidamento del servizio tecnico di ingegneria per la direzione lavori, contabilità e misura dei lavori, assistenza al collaudo, liquidazione, responsabile dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, relativamente alla realizzazione di “lavori di sistemazione della strada Madonna della Stella e del piazzale antistante il “Santuario Madonna della Stella”. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: euro 89.338,64. S.A.: Comune di Rotondi. Controinteressata: RTP B
PREVISIONE DEL GIOVANE PROFESSIONISTA A PENA DI ESCLUSIONE - LIMITI
Nell’ambito della definizione delle «modalità per promuovere la presenza anche di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione» demandata dall’art. 90, comma 7, del previgente codice dei contratti pubblici al regolamento di esecuzione, l’art. 253, comma 5, di quest’ultimo richiede la sola «presenza» di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione. Nessuna delle due disposizioni in esame richiede ulteriori specificazioni ed in particolare che già in sede di gara siano indicate le prestazioni che tale professionista dovrà svolgere.
Quindi, la pretesa di un adempimento non previsto dal codice appalti e dal regolamento di esecuzione e l’ulteriore pretesa che alla sua mancata osservanza consegua l’esclusione dalla gara si pone in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.
PROFESSIONISTA AFFIDATARIO DI SERVIZI DI INGEGNERIA - DICHIARAZIONE DI REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA – NON È SINDACABILE DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE
Le risultanze del certificato di regolarità contributiva emesso dall’Istituto previdenziale competente non sono sindacabili dalla stazione appaltante al fine della verifica del possesso del requisito della regolarità contributiva.
OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Scuola del Corpo Forestale dello Stato – Gara d’appalto per la verifica tecnico-sismica degli edifici assegnati al Corpo forestale dello Stato – Importo a base di gara: euro 75.522,10 - S.A.: Scuola del Corpo Forestale dello Stato
AFFIDAMENTO INCARICHI DI PROGETTAZIONE - INCOMPATIBILITA'
Recita l’art. 90, co. 8, d.lgs. n. 163/2006 che “Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonche' degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione…”.
La ratio sottesa alla disposizione in questione va individuata nell'esigenza di garantire che il progettista si collochi in posizione di imparzialità rispetto all'appaltatore-esecutore dei lavori, potendo svolgere una funzione sostanziale di ausilio alla stazione appaltante nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati (Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2014 n. 3779).
Si vuole in sostanza, a tutela della trasparenza ed imparzialità ed al fine di garantire parità di trattamento ed impedire posizioni di vantaggio dipendenti da forme di contiguità con la stazione appaltante, evitare che possano partecipare all'appalto soggetti che abbiano rivestito un ruolo determinante nell'indirizzo delle scelte dell'Amministrazione o abbiano ricevuto un flusso di informazioni riservate tale da falsare la concorrenza, fattispecie che si verificherebbe in caso di commistione, a qualunque titolo, tra affidatario dell'incarico di progettazione ed affidatario dell'appalto avente per presupposto detta progettazione (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 11 maggio 2015 n. 679; T.A.R. Valle d'Aosta, 13 febbraio 2015 n. 13).
DIREZIONE LAVORI E COORDINAMENTO DELLA SICUREZZA IN FASE DI ESECUZIONE – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI PROFESSIONISTI – DIPENDENTE PUBBLICO A TEMPO PIENO – INCOMPATIBILITÀ.
L’essere inseriti o incardinati nell’ambito di un R.T.P. presuppone per ciascun componente dello stesso l’obbligo allo svolgimento dell’incarico per la realizzazione dell’intervento, all’esecuzione corretta delle proprie prestazioni, con responsabilità che ricade sull’intero raggruppamento.
In tema di progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici, per i dipendenti pubblici a tempo pieno non è riconosciuta la possibilità di ricevere incarichi da parte delle pubbliche amministrazioni in qualità di liberi professionisti.
Non è esclusa per il professionista ingegnere la competenza per interventi da eseguirsi su edifici di carattere storico-artistico.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dall’Omissis – Procedura negoziata per l’affidamento incarichi professionali di direzione lavori, misura, contabilità, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione relativi al progetto “Lavori di restauro della torre civica medievale in località Cerreto vecchio e qualificazione dell’area circostante da adibire a parco archeologico all’aperto con funzionalizzazione vecchia cabina idrica da adibire a museo”. Importo a base di gara euro: 47.000,00. S.A.: Comune di Cerreto Sannita (BN).
MANCATA PRODUZIONE PASSOE DA PARTE DEI MEMBRI DEL RTI - SOCCORSO ISTRUTTORIO
Ha agito in conformità alla normativa vigente in tema di soccorso istruttorio la stazione appaltante intervenuta a sanare la mancata produzione del PASSOE dei singoli componenti del Raggruppamento temporaneo.
L’indicazione della persona fisica incaricata dell’integrazione delle prestazioni professionali, ex art 90, comma 7, del Codice, può essere oggetto di integrazione.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 presentata da…– Comune di s. Arsenio (SA) - Procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di un appalto di servizi, direzione lavori, misura e contabilità, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, per la realizzazione dei lavori di completamento, riqualificazione e arredo urbano delle ville comunali II lotto funzionale - Criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: € 67.812,48 – Controinteressato: architetto….
FASI PROGETTAZIONE - RAPPORTO
Tra i vari livelli di progettazione esiste un rapporto di stretta simmetria che depone per una progettazione in progress, cioè per livelli successivi di approfondimento, in cui il vincolo esistente tra i diversi stadi, di natura funzionale, è destinato a risolversi nella progettazione esecutiva.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal …– Procedura aperta per l’affidamento dell’incarico per la realizzazione di rilievi strumentali, indagini specialistiche, progetto esecutivo delle strutture e miglioramento sismico, progetto di restauro dell’immobile di proprietà del Comune di …denominato “…”. Importo a base di gara euro: 102.400,00. S.A.: Comune di...
COLLABORAZIONI ESTERNE - SERVIZI DI PROGETTAZIONE - NO VIOLAZIONE SUBAPPALTO
Il rapporto tra l’impresa e il professionista iscritto all’albo, indicato, come consulente esterno contrattualmente impegnato, non puo' essere inquadrato di per se' nell’ambito del contratto di appalto (e percio' di subappalto) infatti manca degli elementi specifici dell’istituto, quali l’organizzazione dei mezzi, l’assunzione del rischio, lo scopo del compimento di un’opera o di un servizio ed è identificabile piuttosto come contratto d’opera intellettuale da rendersi anche in forma di collaborazione coordinata e continuativa; inoltre l’art. 118 comma 12 espressamente esclude la configurabilita' del subappalto per l’affidamento di attivita' specifiche a lavoratori autonomi, configurandosi cosi' come norma ricognitiva di un principio gia' affermato dalla giurisprudenza.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da V S.r.l. Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di progettazione definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione per la realizzazione della “Palestra Scuola elementare di Z”. Importo a base di gara: 80.700,00 euro - S.A: Z
LIMITI ALLA PARTECIPAZIONE DEI PROGETTISTI - INCOMPATIBILITA'
L’art. 90 comma 8 del d.lgs. 163 del 2006 prevede il “caso dell’impossibilità di un progettista di partecipare alla gara per l’effettuazione dei lavori progettati e (..), trattandosi di norma limitativa, deve essere interpretata in modo restrittivo e non estensivo, né, addirittura, applicata in via analogica. (..) Il principio di cui – all’art. 90, comma 8 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (….) vuole impedire che la possibilità di eseguire l’appalto possa indebitamente influenzare l’attività di progettazione in favore di scelte tecniche più favorevoli alla ditta di cui fa parte il progettista che, in tal modo, si troverebbe in un’indebita posizione di vantaggio, rispetto agli altri potenziali concorrenti. In definitiva si vogliono impedire indebite posizioni di vantaggio e di commistione dei ruoli, ma non escludere che, in sede di una qualsiasi gara, ciascun concorrente possa far valere il proprio patrimonio di conoscenze, legittimamente acquisito”.
MANCATA SOTTOSCRIZIONE ELABORATI GRAFICI DA PARTE DEL PROGETTISTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO
Nella fattispecie appare possibile procedere all’attivazione del soccorso istruttorio ex artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, nei limiti sopra indicati, sia con riferimento alla mera sottoscrizione degli elaborati progettuali – quali documenti costituenti l’offerta tecnica - sia con riferimento all’indicazione chiarificatrice dei nominativi dei progettisti, tenuto anche conto di quanto affermato dall’impresa concorrente in ordine all’esaustivita' dei dati e delle indicazioni a tal riguardo fornite nella documentazione prodotta in sede di gara;
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di A. – gara per l’affidamento della gestione del servizio di illuminazione pubblica, globale manutenzione, realizzazione degli interventi di efficienza, ammodernamento ed adeguamento normativo impianti a mezzo finanziamento tramite terzi - istanza presentata singolarmente dalla stazione appaltante. Importo dell’appalto: 62.200.500,00 di euro (IVA inclusa) - Durata complessiva dell’appalto: quindici anni.
RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI PROFESSIONISTI - REQUISITI CAPOGRUPPO
Non è legittima l’aggiudicazione al raggruppamento temporaneo di professionisti avente come capogruppo un ingegnere in quanto nell’ambito di un r.t.p. costituito per la prestazione di servizi di progettazione e direzione lavori relativi ad immobile di interesse storico e artistico, il titolo professionale di architetto deve essere posseduto dal professionista capogruppo quando le attivita' rientranti nella riserva a favore degli architetti ex art. 52 r.d. 2537/1925 rappresentino, nell’ambito del contratto, i servizi principali e nel caso in esame la stazione appaltante ha richiesto il possesso del titolo di architetto per lo svolgimento della totalita' degli interventi concernenti l’immobile.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dall’Ordine degli A della Provincia di B – Procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara per l’affidamento dell’incarico professionale per conferimento di incarico di progettazione esecutiva, direzione lavori, misura, contabilita' e coordinatore della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione per la realizzazione dell’intervento di ristrutturazione del castello di C e sue pertinenze – Importo a base di gara: euro 70.000,00 - S.A. Comune di C (PR)
INCARICHI PROFESSIONALI - PROFESSORE UNIVERSITARIO - INCOMPATIBILE
L’affidamento in questione ancorche' qualificato dall'Amministrazione comunale in termini di "collaborazione scientifica e consulenza specialistica" (come si evince dalla nota del 13.3.2014, allegato n. 6 alla istanza di parere formulata), sia da ritenersi riconducibile alla tipologia di servizi indicati alla Categoria n. 12 dell'All. II A del d.lgs. 163/2006 (servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, anche integrata; servizi attinenti all’urbanistica e alla paesaggistica; servizi affini di consulenza scientifica e tecnica; servizi di sperimentazione tecnica e analisi) e, pertanto, assoggettato alla disciplina ivi prevista in forza dell'art. 20 comma 2 dello stesso Codice; l’avvenuta selezione del professionista esperto non appare conforme al quadro normativo di riferimento in quanto lo stesso risulta essere professore ordinario di tecnica e pianificazione urbanistica, a tempo pieno con la conseguenza che risulta incompatibile con il ruolo di libero professionista di cui all’art. 90 d.lgs. 163/2006.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal costituendo RTP Urbani – Procedura per l’affidamento dei servizi attinenti agli atti propedeutici alla redazione del ddp – documento programmatico preliminare del piano urbanistico generale di T. Importo a base di gara euro: 40.000,00. S.A.: Comune di T.
COMPROVA REQUISITI LAVORI SOTTO 150,00 EURO
Il piu' ampio richiamo operato nel bando di gara a quanto disposto nella deliberazione ANAC n. 165 del 11.6.2003 in ordine alla corrispondenza dei lavori da eseguire con le categorie delle opere oggetto di appalto (nel caso di specie OG 13 ingegneria naturalistica) deve intendersi quale indicatore circa il possesso da parte del concorrente di una professionalita' qualificata riferita alla specificita' dell’attivita' esercitata con la conseguenza che i lavori svolti antecedentemente dall’operatore economico non possono che avere caratteristiche similari a quelle che connotano i lavori da affidare. Si ribadisce che deve essere lasciata alla stazione appaltante quella facolta' interpretativa che sola consente la valutazione della minima correlazione tecnica oggettiva fra lavori eseguiti e da eseguire, necessaria per accertare la coerenza tecnica che da' titolo per la partecipazione alla gara. Conformemente alla normativa di settore, qualora il concorrente abbia dimostrato, secondo una delle modalita' previste dall’art. 90 d.p.r. n. 207/2010 il possesso dei relativi requisiti tecnico-organizzativi, l’esclusione disposta a proprio carico appare illegittima.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Centro Naturalistico Europeo SCRL – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di recupero e valorizzazione del belvedere naturale sulla falesia di su Disterru a Cala Luna – Importo a base di gara euro: 90.000,00 oltre oneri relativi alla sicurezza di euro 4.000,00. S.A.: B.
GIOVANE PROGETTISTA NON NECESSITA DI COMPETENZE PROFESSIONALI
In linea con la giurisprudenza piu' recente del Consiglio di Stato (sez. IV, sentenza n. 2048 del 23 aprile 2015), che ha chiarito come la presenza della figura del “giovane progettista” nel raggruppamento temporaneo di professionisti sia imposta, ai fini della partecipazione alla gara, dagli artt. 90 co. 7 d.lgs. n. 163 del 2006 e 253 co. 5 d.p.r. n. 207 del 2010: tale disciplina ha lo scopo di promuovere la presenza di giovani nei gruppi concorrenti a bandi relativi ad incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e concorsi di idee per favorirne la crescita professionale e proprio a tal fine impone che al giovane professionista sia assegnato uno specifico ruolo in qualita' di progettista. Ciononostante, si legge nella citata sentenza “la posizione del progettista junior nei confronti della stazione appaltante non muta con l’assunzione di maggiori responsabilita' professionali: egli, nonostante cio', non puo' essere equiparato all’operatore economico che sottoscrivera' l’appalto e, dunque, non dovra' fornire le medesime garanzie morali richieste a quest’ultimo”. Per le medesime ragioni, la conclusione puo' essere estesa anche al possesso dei requisiti professionali, la necessita' della dimostrazione dei quali appare ragionevole e conforme allo scopo della norma escludere proprio in ragione del fatto che la partecipazione del giovane professionista è finalizzata a garantire a quest’ultimo l’incremento di quelle competenze professionali che non puo' vantare per poter partecipare singolarmente alla gara.
LIBERO PROFESSIONISTA - PARTECIPAZIONE IN TEAM - ILLEGITTIMA
Dopo aver premesso che l’affidamento di lavori pubblici mediante utilizzo di elenchi predisposti dalla stazione appaltante è vietato, salvo il caso degli affidamenti in economia o dell’applicabilita' della “procedura ristretta semplificata” (art. 40, comma 5, Codice), al fine di impedire il ricorso ai cosiddetti “albi speciali e di fiducia” mediante i quali le stazioni appaltanti si ricorreva ad affidamenti diretti senza alcuna forma di pubblicita', si deve osservare che la formazione di elenchi è, diversamente, ammessa per i servizi e le forniture. In particolare, l’articolo 267 del Regolamento detta una disciplina singolare per l’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura di valore inferiore a 100.000 euro. Esso dispone che la stazione appaltante, per l’individuazione dei soggetti da invitare alla gara, puo' avvalersi di un apposito elenco, in ogni caso rispettando il criterio di rotazione. Inoltre, l’articolo 267 prescrive le forme di pubblicita' che l’avviso dell’istituzione dell’elenco deve avere ed il contenuto minimo dell’avviso stesso, tra cui figurano anche le modalita' di individuazione degli operatori economici da invitare (Determinazione 2/2011).
Cio' premesso, il soggetto richiedente, iscrittosi all’elenco dei professionisti da consultare in caso di affidamento di servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria, lamenta di esser stato escluso in quanto – dopo esser stato iscritto in tale elenco quale libero professionista – a seguito di lettera di invito presenta la propria candidatura in forma di Raggruppamento temporaneo di professionisti. L’art. 90, comma 1, lett. d) e lett. g) rende evidente che – alla stessa stregua dei soggetti a cui possono essere affidati contratti pubblici ex art. 34 - il Raggruppamento Temporaneo di Professionisti è soggetto sostanzialmente diverso dal professionista individuale, contemplandosi in due distinte categorie “i liberi professionisti singoli e associati” (lett. d) e i “raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lett. d), e), f) f-bis) e h) ai quali si applicano le disposizioni di cui all’art. 37 in quanto compatibili” (lett. g).
Nel caso di specie, non si verifica alcun tipo di modifica soggettiva ai sensi dell’art. 51, ne' si puo' parlare di modifica soggettiva, atteso che cio' che risulta è che sia stata presentata l’offerta da parte di un soggetto non invitato a partecipare e non iscritto nell’elenco, pertanto non coinvolto nella procedura di gara. Il raggruppamento temporaneo consiste, infatti, in un soggetto collettivamente organizzato, costituito per la partecipazione alle gare, sostanzialmente diverso dalle identita' soggettive di coloro che vi partecipano.
Oggetto: Libero professionista – Elenco presso amministrazione aggiudicatrice – Partecipazione in Raggruppamento Temporaneo di Professionisti - Procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando – Esclusione - Legittimita'
REQUISITO PERSONALE TECNICO - AMMESSI LIBERI PROFESSIONISTI
«Per quanto riguarda le unità facenti parte dell’organico medio annuo, da fissarsi in misura variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando di gara, la norma deve essere interpretata alla luce di quanto previsto dall’art. 90, co. 1, lett. d), del Codice, ai sensi del quale è ammessa la partecipazione alle gare di liberi professionisti (singoli o associati), i quali, proprio in virtù loro natura giuridica, non dispongono di un organico di personale/tecnici. Al citato requisito dell’organico deve, pertanto, essere necessariamente data una lettura in ragione della diversa tipologia di soggetti partecipanti alla gara. Il requisito va dunque inteso come organico medio annuo negli ultimi tre anni per i soggetti organizzati in forma societaria (società di professionisti e società di ingegneria) e come possesso delle unità minime stimate nel bando per i liberi professionisti. Questi ultimi potranno raggiungere il numero di unità fissate nel bando di gara mediante la costituzione di un raggruppamento temporaneo di professionisti. Si evidenzia alle stazioni appaltanti la necessità di effettuare un’attenta valutazione in ordine alle unità minime richieste ai concorrenti. Tale analisi deve essere volta a bilanciare opportunamente l’esigenza di avere un organico idoneo per l’espletamento dell’incarico con la necessità di garantire la più ampia partecipazione alla gara». Quindi, alla luce delle indicazioni fornite nella Determinazione n. 4/2015, l’art. 263, comma 1, lett. d), d.p.r. 207/2010 deve trovare applicazione tenendo conto delle previsioni contenute all’art. 90, comma 1, lett. d), d.lgs. 163/2006 secondo cui le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo sono espletate, tra gli altri, da liberi professionisti singoli o associati nelle forme di cui alla L. 23 novembre 1939 n. 1815.
Ne consegue che la norma regolamentare e il disciplinare di gara che la richiama debbono applicarsi in modo da non determinare un’ingiustificata estromissione dalla procedura di gara di liberi professionisti individualmente intesi che non possono disporre di “personale tecnico” alle proprie dipendenze o in rapporto di collaborazione, il requisito potendo essere garantito attraverso una partecipazione alla procedura di gara nella forma del raggruppamento tra professionisti.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 163/2006 presentata dal costituendo RTP ing. F (capogruppo)-G S.r.l.- C s.n.c.- ing. H- ing. R-ing. P (mandanti) - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilità, assistenza al collaudo nonché coordinamento sicurezza in fase di esecuzione inerente l’intervento “Le Porte dei Parchi” Comuni di …………… - Importo a base di gara: euro € 505.010,80 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di ……….
AFFIDAMENTO INCARICO ESTERNO - REVOCA - COMPETENZA G.O.
Osserva il Collegio che la giurisprudenza amministrativa, unitamente a quella della Corte di Cassazione, è conforme nel ritenere che la delibera di revoca dell’incarico a professionista esterno all’Amministrazione affidato a seguito di una procedura di affidamento costituisce espressione di potesta' non autoritativa, ma tipicamente negoziale di recesso contrattuale, riconducibile alla previsione di cui all’art. 1373 cod. civ, con conseguente attribuzione della controversia alla cognizione del g.o. (cfr. Cass.civ. SS.UU. ordinanza 12 maggio 2006, n. 10998; Cass. civ., sez. I, 29 ottobre 2009, n. 22522; Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3737; CGA, Regione Siciliana, 31 maggio 2011, n. 402; Tar Lazio, Roma sez. II bis, 15 aprile 2009, n.3855; idem, sez. II,13 dicembre 2012, n. 10379; Tar Basilicata, 20 gennaio 2014, n. 75). (..). Pertanto in siffatta ipotesi non si tratta di valutare la fase pubblicistica relativa alla scelta del contraente bensi' la diversa e successiva fase relativa all’esecuzione dell’incarico (ovvero la validita' e/o efficacia del contratto), per cui si esula da ogni possibile riconduzione ad una vicenda attinente alla procedura di affidamento (cfr. CGA, Regione Siciliana, 31 maggio 2011, n. 402). In tal senso merita di essere richiamata la conforme giurisprudenza secondo cui la revoca di un incarico di progettazione, conferito da un ente locale ad un professionista (anche se disposta con provvedimento formalmente autoritativo) costituisce in realta' un atto di recesso, esercitato nell’ambito di un rapporto contrattuale che, come tale, incide su una situazione giuridica del privato avente natura di diritto soggettivo (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. II, 15 febbraio 2010, n. 92).
AFFIDAMENTO SERVIZI ATTINENTI ARCHITETTURA E INGEGNERIA
Oggetto: Linee guida per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria
AFFIDAMENTO INCARICHI DI PROGETTAZIONE
La sentenza impugnata ha correttamente rilevato che in base all’art. 91 del d.lgs. n. 163, nel caso di valore della progettazione che non superi la soglia dei 100.000 euro - circostanza che ricorre nel caso di specie- gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo possono essere affidati a professionisti esterni.
Tale procedura sconta, peraltro, il rispetto della sia pur limitata concorrenzialita' prescritta dall’art. 57, comma 6, e l’applicazione dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e la previa selezione di almeno cinque operatori economici, tra i quali la scelta deve essere effettuata secondo il criterio del prezzo piu' basso o dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Ne deriva che l’applicazione del successivo art. 130, a norma del quale nell’affidamento dell’attivita' di direzione lavori il progettista incaricato ai sensi dell'articolo 90, comma 6 deve avere la priorita' sugli altri soggetti scelti con le procedure previste dal presente codice per l'affidamento degli incarichi di progettazione trova due limiti, derivanti dalla stessa lettera della norma, e dal richiamo da essa operato ai principi di concorrenza ed economicita', e incontra due conseguenti condizioni, consistenti, appunto, nella circostanza che la scelta del progettista incaricato sia avvenuta mediante la procedura limitatamente concorrenziale sopra ricordata.
La sentenza impugnata erra, percio', nel ritenere che la scelta di affidare la progettazione all’esterno abbia determinato automaticamente la conseguenza dell’obbligatoria preferenza a favore dei progettisti al momento dell'affidamento della direzione dei lavori. Questo errore si manifesta per un duplice ordine di motivi: innanzitutto, perche' la scelta a monte, relativa al soggetto cui affidare la progettazione, non risulta sia stata rispettosa dei principi appena indicati, soprattutto per quanto riguarda la concorrenzialita' tra almeno cinque potenziali interessati; in secondo luogo, perche' diverse sono le Amministrazioni che hanno condotto le due fasi della procedura, la prima (attinente alla progettazione) di pertinenza della Provincia, la seconda, concernente la direzione dei lavori e la fase attuativa e di controllo, di spettanza dell’istituto scolastico, come, del resto, si legge nell’accordo stipulato tra l’ente locale e l’istituto Pizi.
L’errore appena considerato, peraltro, è rivelatore di un ben piu' grave fraintendimento da parte del primo giudice, che, pur sottolineando come gli accordi intervenuti tra le Amministrazioni coinvolte nel progetto (Ministero, Provincia, istituto scolastico) hanno assunto la funzione di regolare le specifiche competenze in ordine alle varie fasi del complesso procedimento e non hanno determinato alcuna deroga ai principi contenuti nel Codice dei contratti pubblici che assumono la natura di norme inderogabili, attribuisce portata assolutamente prevalente al principio di continuita' della progettazione espresso nell'art. 130 del medesimo Codice, laddove una tale importanza non puo' che essere riconosciuta, secondo la scala di valore derivante dagli stessi principi comunitari (oltre che dalla lettera delle norme), alle istanze di trasparenza, economicita' e concorrenzialita' dell’azione amministrativa. (*)
PARTNER SOCIETARIO - AFFIDAMENTO SERVIZI DI INGEGNERIA - PROCEDURA DI GARA
L’affidamento dei servizi di ingegneria e della realizzazione di lavori pubblici senza la garanzia dell’osservanza degli artt. 32 e 90 del d.lgs.163/2006, costituisce una modalita' di affidamento anomala rispetto alle regole concorrenziali del mercato degli appalti pubblici ed integra la violazione della normativa in tema di pubblici affidamenti in relazione al mancato ricorso al mercato.
OGGETTO: Selezione per la scelta del partner della Societa' per azioni di trasformazione urbana per il recupero della zona Tirone. Convenzione stipulata tra il Comune A e la Societa' di B. Esponente: Sindacato nazionale ingegneri ed architetti liberi professionisti-C (C). Stazione appaltante: Comune A
RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI PROFESSIONISTI - INCOMPATIBILITA' - ESCLUSIONE
L’essere inserito e incardinato nell’ambito di un raggruppamento temporaneo di professionisti presuppone per ciascun componente del R.T.P. l’obbligo allo svolgimento dell’incarico per la realizzazione dell’intervento, all’esecuzione corretta delle proprie prestazioni, con una responsabilita' che ricade sull’intero raggruppamento.
L’aver circoscritto alla sola attivita' di consulenza l’apporto fornito dal suddetto professionista nell’ambito del raggruppamento conferma, di fatto, la “incompatibilita'” di quest’ultimo a ricoprire il ruolo di mandante all’interno del R.T.P., quale libero professionista. Tanto piu' che, come peraltro affermato nella propria memoria dallo stesso raggruppamento, i requisiti richiesti risultavano comunque posseduti a prescindere dalla partecipazione del sopra citato professionista.
Il divieto legislativo riguarderebbe solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno, senza sostituzione, di taluno (Cons. St., Sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101).
La modificazione in riduzione del raggruppamento temporaneo, pertanto, non da' luogo a violazione della par condicio dei concorrenti, poiche' non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corso di procedura, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, gia' comunque posseduti.
Ma la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo deve avvenire per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. o consorzio e non, invece, per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (Con. St., Sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842).
Con riferimento al caso di specie, consentire la permanenza in gara del raggruppamento senza la figura professionale dell’architetto, non appare conforme all’orientamento consolidato, nella misura in cui con l’eventuale “recesso” del professionista dal raggruppamento in corso di gara si intenda sanare ex post una situazione di preclusione alla partecipazione sussistente al momento della presentazione della domanda.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di M. - Procedura negoziata senza pubblicazione di bando per “Progettazione Piani di Ricostruzione ex decreto n. 3 del 9.03.2010 del Commissario Delegato per la ricostruzione a seguito degli eventi sismici del 6.04.2009 – Ambito 1 e 2” – Importo a base di gara: 138.690,86 euro – S.A. Comune di M..
INCARICHI DI PROGETTAZIONE - PRESENZA DI GIOVANI PROFESSIONISTI NEI GRUPPI CONCORRENTI
La censura inerente la mancata esclusione dalla gara per difetto dei requisiti soggettivi esposta dall’appellante incidentale va disattesa. A suo dire vi sarebbe stata violazione dell’art. 90, comma 7, del d.lgs., n. 163/2006 e dell’art. 253, comma 5, d.P.R. n. 207/2010, perche' non sarebbe stata rispettata la prescrizione di far partecipare un professionista iscritto all’albo da meno di cinque anni. Questi, infatti, sarebbe risultato iscritto all’albo degli ingegneri (…), alla data di scadenza della presentazione delle offerte (..) da piu' di cinque anni. Trattandosi di un requisito di partecipazione che deve essere posseduto prima della scadenza della domanda, si applicherebbe l’art 253, comma 5, d.P.R. n. 207/2010 e non l’allegato L.
L’art. 90, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, dispone che il regolamento preveda modalita' per promuovere anche la presenza di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relative ad incarichi di progettazione, concorsi di progettazione, concorsi di ide'e. L’art. 253, comma 5, d.P.R. n. 207/2010, in relazione alla disciplina dettata per i contratti pubblici relativi a servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria nei settori ordinari prevede che i raggruppamenti temporanei siano composti anche da un progettista, abilitato all’esercizio della professione da meno di cinque anni. Ne' la prima, ne' la seconda delle disposizioni citate indicano il dies ad quem per computare il termine dei cinque anni. Al riguardo, puo' quindi valorizzarsi quanto disposto dall’allegato L al d.P.R. n. 207/2010: “Il punteggio è incrementato del cinque per cento qualora sia presente quale progettista nel candidato almeno un professionista che, alla data di pubblicazione del bando di cui all’articolo 264, abbia ottenuto l’abilitazione all’esercizio professionale da non piu' di cinque anni…”. La norma da ultimo citata indica quale dies ad quem non quello del termine di scadenza per la presentazione delle offerte, ma quello della data di pubblicazione del bando, secondo una logica che ampliando il bacino di soggetti che ne possono fruire appare in linea con il principio del favor partecipationis e che di fatto incrementa le possibilita' di partecipazione a favore dei giovani professionisti rispetto ad un lasso temporale di cinque anni, che appare abbastanza ristretto.
SERVIZI PROGETTAZIONE - SOGGETTI AMMESSI
L’art. 101 del codice che detta disposizioni generali sulla partecipazione ai concorsi di progettazione, al comma 2 individua, richiamando espressamente le lettere d), e), f), f bis), g) e h), dell’art. 90, comma 1, l’elenco tassativo dei soggetti che possono partecipare ai concorsi di progettazione per i lavori. Come, quindi, chiarito nella citata determinazione, non è possibile, per la progettazione di servizi e forniture, limitare la partecipazione ai soggetti di cui al citato art. 90, c. 1 del d.lgs. n. 163/2006, richiamati espressamente all’art. 101, comma 2, con riferimento ai concorsi di progettazione per lavori. Inoltre, tenuto conto che requisiti ulteriori e più restrittivi di partecipazione devono essere fissati “tenendo conto della natura del contratto e in modo proporzionato al valore dello stesso;…“(cfr determinazione AVCP n. 4/2012),il requisito di ammissione in contestazione non sembra trovare ragione né nel valore dell’appalto, di 75.000,00 euro, né tantomeno nella peculiarità dell’oggetto della gara, apparendo, piuttosto, lesivo della concorrenza, sproporzionato e irrazionale. Ne consegue che è illegittimo limitare la partecipazione alla gara de qua ai soggetti di cui all’art. 90 comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) ed h) del codice.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla E. – Affidamento di incarico professionale per la “Elaborazione del piano di intervento e del nuovo progetto esecutivo del servizio di raccolta integrata dei rifiuti solidi urbani, dei servizi connessi e dei conseguenti atti per la relativa gara d’appalto” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: Euro 75.000,00 - S.A.: Comune di R.
LLPP INFERIORI A 150.000 EURO –REQUISITI
Per i contratti di lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, si applicano le disposizioni di cui all’art. 90 del d. P. R. n. 207/2010: risulta, pertanto, illegittima la previsione della lex specialis di gara che richiede ai concorrenti il possesso dell’attestazione SOA, fermo restando che, qualora il concorrente sia comunque in possesso della attestazione SOA per categoria analoga ai lavori indicati nel bando di gara, questa basta a comprovare il possesso dei requisiti.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa B. – “Procedura aperta per lavori di manutenzione caditoie e collettori acque bianche nel territorio del Comune” – Importo a base di gara euro 62.000,00 - S.A.: Comune di A.
Art. 40, c. 8 d.lgs. n. 163/2006, artt. 60, 90 d.P.R. n. 207/2010 – Qualificazione per eseguire lavori pubblici e requisiti di partecipazione alle gare di importo pari o inferiore a 150.000,00 euro
AUTONOMIA PROGETTISTA RISPETTO ALL'APPALTATORE
La ratio dell’articolo 90, comma 8, - del d.lgs. 163 del 2006- va individuata nell’esigenza di garantire che il progettista si collochi in posizione di imparzialita' rispetto all’appaltatore – esecutore dei lavori, potendo svolgere una funzione sostanziale di ausilio alla P. A. nella verifica di conformita' tra il progetto e i lavori realizzati. Si è precisato al riguardo che se le posizioni di progettista e di appaltatore – esecutore dei lavori coincidessero vi sarebbe il rischio di vedere attenuata la valenza pubblicistica della progettazione, con la possibilita' di elaborare un “progetto su misura” per una impresa alla quale l’autore della progettazione sia legato, cosi' agevolando tale impresa nell’aggiudicazione dell’appalto (in tal senso: Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3656).
NON FRAZIONABILITÀ DEI SERVIZI DI PUNTA
Negli affidamenti dei servizi di ingegneria, ai sensi del comma 8 dell’art. 261 del D.P.R. n. 207 del 2010, il requisito di cui all’art. 263 comma 1, lett. c), concernente i cd. servizi di punta, non è frazionabile in caso di raggruppamento temporaneo di professionisti e, pertanto, ognuno dei due servizi di punta richiesti per ciascuna classe e categoria dovra' esser stato svolto interamente da uno dei soggetti del raggruppamento. La non frazionabilita' del requisito dei servizi di punta non puo' essere interpretata nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero. Tale conclusione si porrebbe in contrasto con la logica del raggruppamento stesso, diretta a garantire la massima partecipazione alla gara. È sufficiente, invece, che tale requisito sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. & C. Srl, capogruppo della costituenda ATI con l’Impresa Alfieri Domenico & C. S.a.s. – “Procedura aperta di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di n. 1 palazzina da 144 posti letto per alloggi di servizio collettivi per personale volontario previa demolizione della Palazzina B. – Localita' C. – Cas. ..” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 10.481.841,69 – S.A.: Ministero della D. - Segretario Generale della D. - Direzione Nazionale degli Armamenti - Direzione dei Lavori e del Demanio - Roma.
Art. 261, comma 8 e art. 263 comma 1, lett. c) del D.P.R. n. 207/2010. Non frazionabilita' dei servizi di punta.
RTP - POSSESSO REQUISITI
Nei raggruppamenti temporanei di professionisti i requisiti finanziari e tecnici devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento. A tenore dell’art. 261, comma 7, del d.P.R. n. 207/2010, il bando di gara puo' prevedere, con opportuna motivazione, che la mandataria debba possedere una percentuale minima dei requisiti, comunque non superiore al sessanta per cento. Ma “la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti”. È illegittima, pertanto, l’esclusione dalla gara qualora i requisiti finanziari e tecnici siano posseduti cumulativamente dal raggruppamento.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla E. S.p.a. – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilita', assistenza al collaudo, nonche' coordinamento sicurezza in fase di esecuzione dei lavori (art. 92, D.Lgs. 81/08), inerente l’intervento Lotto funzionale 2 Comuni di A., B. e C., del grande progetto LA BANDIERA BLU DEL LITORALE DOMITIO” – Importo a base di gara: euro 849.047,68 – S.A.: D. D..
Art. 261, comma 7, del D.P.R. 207/2010 e art. 37, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006. Corrispondenza fra quote di qualificazione e quote di partecipazione.
REDAZIONE PROGETTO PRELIMINARE E INCARICO DI REDAZIONE PROGETTO ESECUTIVO
L’art. 90, comma 8, del D. Lgs. n. 163/2006, che riguarda non la gara per l’affidamento della progettazione, ma esclusivamente il successivo appalto dei lavori, non prevede alcuna incompatibilita' per i professionisti che abbiano curato i precedenti livelli di progettazione per il medesimo intervento ed è di stretta interpretazione, in quanto limitativa della liberta' d’iniziativa economica dei soggetti operanti nel mercato dei pubblici appalti. L’affidatario dell’incarico della progettazione preliminare puo' legittimamente partecipare alla gara per il servizio di progettazione definitiva ed esecutiva, dovendo, anzi, ritenersi, alla luce degli artt. 90-ss. del D. Lgs. n. 163/2006, che il legislatore abbia privilegiato un criterio di continuita' nello svolgimento delle varie fasi della progettazione, prevedendo il solo divieto per gli affidatari degli incarichi di progettazione di partecipare alla gara per l’appalto dei lavori (cfr. AVCP parere 21 dicembre 2011 n. 228; parere 20 luglio 2011. n. 137).
Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dal Comune di A. e dallo B. – “Affidamento dell’incarico professionale per la redazione del progetto esecutivo, lo studio geologico ed indagini geognostiche, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione, direzione e contabilita' dei lavori, in relazione all’intervento di consolidamento, recupero ed adeguamento funzionale dell’asilo nido per la realizzazione di un centro ludico sperimentale con sistemi di efficientazione energetica attiva e passiva e recupero delle aree a verde con sistemi bioclimatici” – importo a base di gara euro 198.273,55 – S.A.: Comune di A..
Art. 263, primo comma, lett. c), del D.P.R. n. 207 del 2010 – Modalita' di valutazione dei cd. servizi di punta.
Art. 90, ottavo comma, del Codice – Incompatibilita' tra l’incarico di redazione del progetto preliminare e l’incarico di redazione del progetto esecutivo – Non sussiste.
CORRISPETTIVO DEL GEOLOGO
Dalla lettura del D.M. 18/11/1971 sulle Tariffe per le prestazioni professionali dei geologi, si evince che il corrispettivo del geologo, nel servizio di redazione della relazione geologica, è strettamente correlato all'entita' del suo impegno, piuttosto che all'intero importo dei lavori in appalto, tant'è che il riferimento al consuntivo lordo dell'opera, nel caso in cui il geologo presti la sua assistenza dalla compilazione del progetto alla direzione dei lavori delle indagini geognostiche, al collaudo ed alla liquidazione, è, appunto, condizionato al fatto che detto professionista abbia prestato assistenza all'intero svolgimento dell'opera.
Il d. P. R. n. 207/2010 agli artt. 17-21, valorizza il contributo offerto dallo studio geologico al fine di predisporre la progettazione dell'intervento in appalto. Assume, infatti, peculiare rilievo l'accertamento della situazione geologica del suolo al fine di scongiurare la cosiddetta "sorpresa geologica", che si configura quando all'interno delle maglie della ricerca sia sfuggito un particolare vizio del suolo che ha determinato la rovina del bene, perche' i vari sondaggi geognostici, essendo stati fatti a campione, non avevano individuato l'elemento di sorpresa (cfr. C. Cass., Sez. I, 18 febbraio 2008, n. 3932). Ne deriva lo specifico riferimento, in particolare, agli artt. 17, comma 1, lett. dl, comma 3, lett. a), 18, comma 1, lett. b), 19, comma 1, lett. a), 21, comma 1, lett. a), punto 3 e lett. b), punto 7, del d. P. R. n. 207/2010 ma tali disposizioni risultano neutre rispetto ai criteri che devono presiedere alla determinazione del compenso in favore del geologo, legata alla precisa consistenza del suo impegno professionale.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Ordine dei Geologi della Valle d’Aosta – Procedura aperta per “l’affidamento di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria ai sensi dell’art. 91 del D.Lgs. 163/2006 relativi ai lavori di rifunzionalizzazione delle scuole primarie e dell’infanzia site in A. (AO), loc. Capoluogo” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 197.681,31 – S.A.: Comune di A. (AO).
Artt. 20, 22, D.M. 18/11/1971 - Calcolo corrispettivo relazione geologica.
OBBLIGATORIA L'INDICAZIONE NOMINATIVA DEL GIOVANE PROGETTISTA
L’art. 253 del d.P.R. 5-10-2010 n. 207, recante il regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici, prevede che, in attuazione dell'art. 90, co. 7, del codice, “i raggruppamenti temporanei … devono prevedere quale progettista la presenza di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell'Unione europea di residenza. Ferma restando l'iscrizione al relativo albo professionale il progettista presente nel raggruppamento puo' essere: … b) con riferimento ai soggetti di cui all'articolo 90, comma 1, lettere e) e f), del codice, un amministratore, un socio, un dipendente, un consulente su base annua che abbia fatturato nei confronti della societa' una quota superiore al 50 per cento del proprio fatturato annuo risultante dall'ultima dichiarazione IVA …”.
La disposizione in esame - che, in virtu' della sua cogenza, non puo' essere disapplicata dalla lettera di invito e, pertanto, deve trovare applicazione nonostante il silenzio della normativa di gara (cfr. Cons. St., sez. V, 15/7/2013, n. 3811) - prevede dunque l’obbligo di contemplare un giovane professionista “quale progettista”, diversamente dall’abrogato art. 51, co. 5, del d.P.R. n. 554 del 1999, che si limitativa a richiedere la “presenza” di un tale professionista nell’ambito del raggruppamento temporaneo. Cio', evidentemente allo scopo di incentivare la maturazione di una effettiva esperienza professionale con la partecipazione alla progettazione oggetto dell’incarico da affidare.
L’art. 90, co. 7, del codice dei contratti pubblici, richiamato nel citato art. 253, nel prevedere che “… il regolamento definisce le modalita' per promuovere la presenza anche di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione, concorsi di idee …”, dispone anche che l'incarico “deve essere espletato da professionisti … nominativamente indicati gia' in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali”.
Se ne deve desumere, pertanto, che i progettisti incaricati, ivi compresi quelli “giovani”, devono essere nominativamente indicati in sede di presentazione dell’offerta.
Orbene, l’art. 46, co. 1, del d. lgs. n. 163, che consente, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, alle stazioni appaltanti di invitare i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, non puo' trovare applicazione per modificare o integrare l’offerta presentata.
AFFIDAMENTO SERVIZI DI PROGETTAZIONE URBANISTICA - NORMATIVA APPLICABILE - LIMITI
AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI, PARERE DEL 30 LUGLIO 2013 N. 136
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A– “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di progettazione urbanistica di aree dismesse e sottoutilizzate in contesti urbanizzati della Citta' di B” – importo a base di gara euro 307.135,25 – S.A.: Comune di B.
L’appalto in esame è riconducibile all’ambito dei servizi attinenti all’urbanistica di cui all’Allegato II-A al Codice dei contratti pubblici e, come tale, è sottratto all’applicazione della disciplina speciale degli artt. 90-ss. del Codice e degli artt. 252-ss. del D.P.R. n. 207 del 2010, dettata per i servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria (cfr., per la distinzione su fattispecie analoghe: A.V.C.P., parere 20 ottobre 2011 n. 181; Id., parere 23 marzo 2011 n. 54).
CORRESPONSIONE INCENTIVI DI PROGETTAZIONE - LIMITI
Va riconosciuto l'incentivo agli incaricati della redazione di un atto di progettazione o pianificazione solo qualora questo abbia ad oggetto la realizzazione di un'opera pubblica.
LLPP - INCOMPATIBILITA' TRA PROGETTISTA E CONCORRENTI GARA
Ai fini della declaratoria di incompatibilita' ex art. 90 comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisprudenza nazionale e comunitaria richiede la presenza di indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell'indirizzo delle scelte dell'Amministrazione o ne abbia ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza. Ma tali indizi non devono necessariamente riguardare soltanto situazioni limite, ovvero l'essersi determinata, nel passato o nel presente, una situazione di influenza sulle scelte dell'Amministrazione o una situazione di connivenza, con conseguente flusso di informazioni, dall'Amministrazione all'impresa che pretenda di partecipare alla gara. Cio' in quanto le norme sulla incompatibilita' ed i connessi divieti agiscono in prevenzione, ovvero sono norme che tendono a prevenire il pericolo di pregiudizio e, verificato il caso di incompatibilita', tendono a salvaguardare la genuinita' della gara attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione. Quindi, le stesse non presuppongono ne' intervenuta la lesione, ne' la sussistenza di un concreto tentativo di compromissione. È, dunque sufficiente che gli indizi (ferma la loro serieta', precisione e concordanza) riguardino situazioni che, oggettivamente, pongono un determinato concorrente in una posizione di squilibrio (per se' favorevole) nei confronti degli altri concorrenti e tale da determinare - indipendentemente dal concretizzarsi del vantaggio - una violazione della "par condicio" (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 18 ottobre 2012, n. 8595).
In definitiva, la disciplina dettata in tema d'incompatibilita' dall'art. 90 comma 8, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 va intesa come espressione di un principio generale in forza del quale ai concorrenti ad una procedura di scelta del contraente da parte della p.a. deve essere riconosciuta una posizione omogenea, implicante ex se la piu' rigorosa parita' di trattamento, dovendo comunque essere valutato se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa aver creato, per taluno dei concorrenti stessi, vantaggi incompatibili con i principi, propri sia dell'ordinamento italiano che di quello comunitario, di libera concorrenza e di parita' di trattamento; tale valutazione deve peraltro essere effettuata in concreto dalla stazione appaltante, e non con ricerca di eventuali ipotesi tipiche, normativamente individuate dal legislatore, ma deve essere finalizzata ad accertare - per l'appunto, in concreto - l'esistenza di una differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l'affidamento dell'incarico di progettazione, che abbia dato origine a un possibile indebito vantaggio per taluno dei partecipanti (Consiglio di Stato, sez. IV, 23 aprile 2012, n. 2402).
APPALTO INTEGRATO - INDIVIDUAZIONE GIOVANE PROFESSIONISTA
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A s.a.s.– “Progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori per adeguamento funzionale e normativo dei locali ed impianti Palazzina n. 5 da adibire a cucina e refettorio”. Importo a base d'asta € 1.287.719,72– S.A.: Ministero della B VII Reparto Infrastrutture – C.
“Ai sensi dell'art. 51, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, per poter partecipare all'affidamento di incarichi di progettazione in qualita' di raggruppamento temporaneo non è necessario avere come associato un professionista abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione, e cio' in quanto la norma parla soltanto di presenza di un giovane professionista, con evidenti finalita' di carattere promozionale, non potendo essere intesa come prescrizione di un vero e proprio obbligo di associare il giovane professionista al raggruppamento; pertanto, ai fini della valida partecipazione di un r.t.i. a procedure indette per l'aggiudicazione di servizi di progettazione, è sufficiente che nella compagine del raggruppamento sia contemplata la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato iscritto all'albo da meno di cinque anni, senza la necessita' che questi assuma anche responsabilita' contrattuali”. Evidentemente la sentenza si riferisce ad una diversa ipotesi organizzativa rispetto a quella prescelta da A s.a.s e consistente, appunto, in un raggruppamento di imprese, al quale avrebbero senz’altro trovato applicazione le disposizioni di legge richiamate.
Deve conseguentemente ritenersi che la fattispecie in esame si configuri come appalto integrato di progettazione ed esecuzione (cd. puro), rientrando nella sfera di disciplina di cui all’art. 53 co. 3 del D.Lgs. n. 163/2006. La figura organizzativa prescelta da A s.a.s., consistente nell’avvalimento atecnico di professionisti esterni, è una figura comunque non prevista dall’art. 90 co. 7 del D.Lgs. n. 163/2006 e dall’art. 253 co. 5 del d.P.R. n. 207/2010. Inoltre, dette disposizioni non possono comunque trovare applicazione, all’ipotesi in esame, prevedendo l’obbligo, per i soli raggruppamenti - tra cui non si colloca la fattispecie in esame - di individuare la presenza di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell'Unione Europea di residenza.
INCENTIVI DI PROGETTAZIONE
L’incentivo del 2% previsto in favore dei dipendenti dell’Amministrazione per prestazioni professionali di progettazione presuppone necessariamente la presenza di lavori ed opere di manutenzione straordinaria e non di semplice manutenzione ordinaria, ne' di lavori in economia;
In presenza di lavori di manutenzione straordinaria, spetta al singolo regolamento comunale indicare se la corresponsione dell’incentivo del 2% debba essere – o meno - necessariamente condizionata alla sussistenza delle tre diverse fasi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva.
PARTECIPAZIONE DI RTI - GIOVANE PROFESSIONISTA
Per poter partecipare all'affidamento di incarichi di progettazione in qualita' di raggruppamento temporaneo non è necessario avere come associato un professionista abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione, e cio' in quanto il c. 7 dell'art. 90 del codice dei contratti (D.lgs. n. 163/06), parla soltanto di "presenza" di un giovane professionista, con evidenti finalita' di carattere "promozionale", non potendo essere intesa come prescrizione di un vero e proprio obbligo di "associare" il giovane professionista al raggruppamento.
Pertanto, ai fini della valida partecipazione di un R.T.I. a procedure indette per l'aggiudicazione di servizi di progettazione, è sufficiente che nella compagine del raggruppamento sia contemplata la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato iscritto all'albo da meno di cinque anni, senza la necessita' che questi assuma anche responsabilita' contrattuali. (cfr. V sez. n. 6347 del 2006).
Cio' che conta, in definitiva, è che il giovane professionista - pur senza assurgere a responsabilita' sociali probabilmente non proporzionate alla sua ridotta formazione professionale - partecipi al servizio di progettazione oggetto di affidamento maturando esperienze professionali e lavorative.
È questa la finalita' promozionale della previsione, che viene radicalmente disattesa ove il giovane professionista - pur figurando sulla carta come componente del gruppo di lavoro - non è in realta' investito della benche' minima incombenza collaborativa e non puo' quindi acquisire alcuna utile esperienza formativa" (C.G.A, 30 marzo 2011, n. 293).
SERVIZI TECNICI - REQUISITI IN CAPO ALLA MANDATARIA
In ordine al possesso dei requisiti di partecipazione il disciplinare di gara (..), prevede che “la mandataria deve possedere una percentuale pari almeno al 51% degli stessi requisiti [e]…in ogni caso possiede i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti”. A sua volta la normativa generale in materia di procedure d’appalto statuisce nel medesimo senso, come correttamente indicato nello stesso provvedimento di esclusione ed in particolare, le norme di cui all’art. 37, commi 3 e 13 del d.lgs. n. 163/2010, ma sopratutto l’art. 261, comma 7, del relativo regolamento di esecuzione (d.P.R. n. 207/2010), appunto dedicato alle gare per il conferimento di servizi di architettura ed ingegneria. Ebbene, a fronte di tali univoche disposizioni, la mandataria partecipa alla esecuzione dei lavori per una percentuale ben inferiore non solo al limite del 60%, in proporzione dei requisiti posseduti, ma anche al 51%, siccome pari alla percentuale del 15%. Sul punto l’istante afferma di aver dichiarato, in sede di istanza di partecipazione al costituendo raggruppamento, una percentuale di servizi, nella veste di mandataria capogruppo, pari al 51%, ma tale asserzione non è comprovata da alcuna documentazione, risultando invece dal verbale di gara che ha dichiarato di partecipare per il solo 15% della prestazione.
La domanda di partecipazione alla gara della mandataria va esaminata alla luce dell’esatta formula di cui al comma 7 dell’art. 261 del regolamento di esecuzione, il quale prevede che “In caso di raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 90, comma 1, lettera g), del codice, i requisiti finanziari e tecnici di cui all’articolo 263, comma 1, lettere a), b) e d), devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento. Il bando di gara, la lettera di invito o l’avviso di gara possono prevedere, con opportuna motivazione, ai fini del computo complessivo dei requisiti del raggruppamento, che la mandataria debba possedere una percentuale minima degli stessi requisiti, che, comunque, non puo' essere stabilita in misura superiore al M.nta per cento; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti. La mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti. La mandataria, ove sia in possesso di requisiti superiori alla percentuale prevista dal bando di gara, dalla lettera di invito o dall’avviso di gara, partecipa alla gara per una percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito”. Orbene, atteso che il Disciplinare di gara, in applicazione della facolta' attribuita dalla norma in esame alla S.A., statuisce che “Ai fini del computo complessivo dei requisiti del raggruppamento, la mandataria deve possedere una percentuale pari almeno al 51% degli stessi requisiti”, la mandataria non risulta non essere in possesso di tale coefficiente minimo per quanto attiene al requisito del personale medio annuo di cui all’art. 263, comma 1 lett. d) d.P.R. n. 207/2010, in quanto pari soltanto al 50% (n. 2 su 4 complessivi). Inoltre, non risulta che la partecipazione della mandataria sia conforme alla statuizione di cui alla riprodotta norma del regolamento di esecuzione, laddove prevede che “La mandataria, ove sia in possesso di requisiti superiori alla percentuale prevista dal bando di gara, dalla lettera di invito o dall’avviso di gara, partecipa alla gara per una percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito”, in quanto, pur in possesso di requisiti in percentuale preponderante (dal 108 al 173% del totale dei requisiti minimi richiesti, ad esclusione del personale medio annuo), partecipa alla gara soltanto per il 15% dei servizi in appalto, quindi inferiore al 60% richiesto dalla predetta normativa.
Quanto sopra vale dunque a ritenere legittima l’esclusione disposta nei confronti del raggruppamento.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da : Rtp: A. s.a.s. (capogruppo) – Arch. B. – Arch. C. – Ing. D. – Ing. E. – Geom. F. – Arch. G. – Procedura aperta per l’affidamento di “Incarico di direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione relativamente all’intervento di realizzazione dell’emissario di fognario” - Importo complessivo lordo € 168.919,80 – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Comune di H.
Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria. Partecipazione in raggruppamento. Legittima esclusione per mancanza, in capo alla mandataria, della quota di partecipazione maggioritaria richiesta dalla lex specialis di gara.
NON E' AFFIDABILE ALL'ESTERNO UNA MERA CONSULENZA IN MATERIA DI PROGETTAZIONE
L’Autorita' si è pronunciata in molteplici occasioni, sottolineando che «la “consulenza” di ausilio alla progettazione di opere pubbliche non è ammissibile alla luce della vigente normativa nazionale regolante la specifica materia (legge n. 109/1994 e s.m. e D.P.R. n. 554/99 e s.m.): cio' discende dal principio generale in base al quale la responsabilita' della progettazione deve potersi ricondurre ad un unico centro decisionale, ossia il progettista, e la responsabilita' di quest’ultimo rimane impregiudicata, sia quando è fatto divieto di avvalersi del subappalto (ad eccezione di alcune attivita', cfr. art. 17, comma 14-quinquies, legge n. 109/94 e s.m.), sia quando non vi è tale divieto» (cfr. Deliberazione n. 76 del 19/07/2005).
Come ha evidenziato l’Autorita' nella Determinazione n. 3/2004, la legge contempla la possibilita', per le attivita' che accedono alla progettazione in senso proprio, ove la S.A. non disponga di sufficienti professionalita' per la predisposizione di tutti gli elaborati progettuali, che sia possibile costituire gruppi di progettazione misti, formati da dipendenti aventi un’adeguata professionalita' e da professionisti esterni; in questi casi, pero', è di fondamentale importanza «la dettagliata specificazione delle attivita' da eseguire da parte dei singoli progettisti ed il necessario sviluppo progettuale assegnato a ciascuno nell’ambito dell’unitario progetto».
ATP - REQUISITI DEL GIOVANE PROGETTISTA
L’abrogato art. 51, quinto comma, del D.P.R. n. 554 del 1999 disponeva che i raggruppamenti dovessero contemplare la presenza di almeno un professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione, secondo le norme dello stato membro dell’Unione Europea di residenza. La norma era concordemente interpretata nel senso che il giovane professionista non dovesse essere parte contrattuale del raggruppamento, considerandosi sufficiente la sua presenza nella compagine come collaboratore o come dipendente di uno dei soggetti associati (cfr. A.V.C.P., determinazione 27 luglio 2010 n. 5; in giurisprudenza, tra molte, Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2006 n. 6347; Id., sez. V, 21 giugno 2012 n. 3656). La ratio della norma era, per comune opinione, quella di garantire al giovane professionista la possibilita' di svolgere un utile apprendistato nella complessa realta' dei lavori pubblici e di arricchire il proprio curriculum,senza dover assumere le piu' gravose responsabilita' connesse alla posizione di associato.
La disciplina dell’istituto è tuttavia mutata con l’entrata in vigore dell’art. 253, quinto comma, del D.P.R. n. 207 del 2010, ove si stabilisce che i raggruppamenti devono prevedere la presenza “quale progettista” di almeno un giovane professionista laureato ed abilitato da meno di cinque anni, nella veste di libero professionista singolo o associato, di amministratore, di socio, di dipendente o di consulente (in quest’ultimo caso, con oltre la meta' del fatturato dell’ultimo anno nei confronti della societa' che concorre in gara).
La norma, nella parte in cui specifica che il giovane professionista deve essere “progettista”, vale a qualificare assai piu' della previgente disciplina regolamentare la sua presenza nell’associazione temporanea, sicche' non potra' piu' considerarsi sufficiente la mera partecipazione di detto soggetto alla e'quipe di lavoro, in funzione di apprendistato e senza assunzione di responsabilita': al contrario, il giovane professionista dovra' quantomeno sottoscrivere gli elaborati progettuali e, per far cio', dovra' essere abilitato per la corrispondente disciplina specialistica secondo le norme dell’ordinamento professionale di appartenenza.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Arch. A – “Servizi tecnici di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e consulenza geologica, nell’intervento di adeguamento sismico presso la scuola elementare B” – criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - importo complessivo stimato euro 93.533,65 – S.A.: Comune di C.
Art. 253 D.P.R. n. 207 del 2010 – giovane professionista indicato dal raggruppamento – requisiti.
MANCATA COMPROVA REQUISITI ECONOMICI - DIVIETO ESCUSSIONE CAUZIONE
L’escussione sarebbe illegittima poiche', ai sensi dell’art. 48 del Codice, le cui previsioni hanno carattere tassativo, essa deve essere disposta se non è dimostrato il possesso dei requisiti economico-finanziario e/o tecnico organizzativo che siano richiesti dal bando essendo state prodotte dichiarazioni mendaci al riguardo.
Nella specie la societa' ha dimostrato il possesso dei requisiti richiesti dal bando, ivi indicati in riferimento agli articoli 38 del Codice e 66 del d.P.R. n. 554 del 1999; non ha invece dimostrato il possesso dei diversi requisiti, di ordine generale, di cui all’art. 90, commi 1 e 2, del Codice; l’esclusione della ricorrente percio', pur se sia da considerare legittima, non sarebbe di per se' idonea a motivare l’escussione della fideiussione conseguendo questa soltanto dal mancato possesso dei requisiti richiesti dal bando.
PROGETTISTA - DECLARATORIA DI INCOMPATIBILITA' - INDICI PRECISI
L’art. 90, comma 8, del codice dei contratti (d.lgs. 163/2006) risponde all’esigenza di assicurare par condicio, trasparenza e concorrenzialita' nello svolgimento delle procedure a evidenza pubblica, cio' in particolare mirando a evitare che colui che ha avuto una parte determinante nell’elaborazione del progetto posto a base di gara possa poi concorrere all’aggiudicazione della stessa.
Ai fini della declaratoria di incompatibilita' di cui si discute, la giurisprudenza nazionale e comunitaria richiede la presenza di indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell'indirizzo delle scelte dell'amministrazione o ne abbia ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza (C. Stato, V, n. 36 del 2008, cit.).
APPALTO INTEGRATO - GIOVANE PROFESSIONISTA NELLA PROGETTAZIONE
Premesso che siamo di fronte ad un appalto c. d . integrato, quanto a requisiti del progettista, il punto 8 del bando è chiaro : i vari “progettisti associati o indicati dal costruttore” dovevano presentare, ciascuno per quanto di competenza, la documentazione stabilita nei successivi sottoparagrafi; tra questi il punto 8. e) disponeva che, oltre al progettista esecutore, anche il professionista abilitato da meno di anni 5 era tenuto a pena di esclusione a presentare una dichiarazione da cui risultasse sia l’impegno ad eseguire la progettazione nei tempi e modi stabiliti dal capitolato sia l’inesistenza (in capo a ciascuno dei dichiaranti) di specifiche situazioni ostative alla partecipazione alla gara.
La disposizione del punto 8. e), quindi, non solo è puntuale ed univoca, ma anche conforme alla ratio sottesa alla norma programmatica dell’art 90, comma 7, Codice Contratti Pubblici ed alla previsione regolamentare del D. P. R. n. 554/1999, art 51, comma 5, secondo il quale “ raggruppamenti temporanei……devono prevedere la presenza di un professionista abilitato da meno di cinque all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione Europea di residenza”.
INCARICO PROGETTAZIONE - INCOMPATIBILITA' CARICHE
Alla luce dell’orientamento giurisprudenziale su esposto, per il quale le cause di incompatibilita' sono di stretta interpretazione in quanto limitative della liberta' di iniziativa economica e della concorrenza, la disposizione dell’art. 90, comma 8, del codice dei contratti pubblici, riferita agli affidatari di incarichi di progettazione, loro collaboratori e/o dipendenti, nello stabilire un divieto di partecipazione “agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici” non è, di per se', suscettibile di essere applicata al di la' dei casi da essa stessa previsti, trovando applicazione unicamente per la realizzazione dei lavori rispetto alla redazione del progetto, e quindi non è direttamente applicabile al caso in esame (si veda anche, sulla questione interpretativa, il parere dell’AVCP n. 137/11, secondo cui “l’unico divieto posto dal legislatore per gli affidatari degli incarichi di progettazione è quello fissato dall’art. 90, comma 8 (cit.) che impone a questi ultimi di non partecipare alla gara per l’affidamento dei lavori dagli stessi progettati. Tale disposizione, incidendo sulla partecipazione dei soggetti alle gare e, quindi, sulla liberta' di impresa va interpretata in senso rigoroso, quanto alle ipotesi che possono comportare una incompatibilita', e, conseguentemente, l’esclusione dalla gara… In base all’analisi delle disposizioni su richiamate si puo' evincere che il legislatore ha inteso privilegiare un criterio di continuita' nello svolgimento delle varie fasi della progettazione… consentendo al soggetto che ha redatto il progetto preliminare di concorrere all’affidamento degli ulteriori livelli di progettazione…”).
L’approccio interpretativo dev’essere rigoroso proprio perche', oltre agli aspetti letterali, la norma va a condizionare la liberta' di impresa e percio' non puo' essere interpretata in via analogica a fattispecie non prese esplicitamente in esame.
La “ratio” dell’art. 90, comma 8, va individuata nell’esigenza di garantire che il progettista si collochi in posizione di imparzialita' rispetto all’appaltatore –esecutore dei lavori, potendo svolgere una funzione sostanziale di ausilio alla P. A. nella verifica di conformita' tra il progetto e i lavori realizzati.
Se le posizioni di progettista e di appaltatore –esecutore dei lavori coincidessero vi sarebbe il rischio di vedere attenuata la valenza pubblicistica della progettazione, con la possibilita' di elaborare un “progetto su misura” per una impresa alla quale l’autore della progettazione sia legato, cosi' agevolando tale impresa nell’aggiudicazione dell’appalto. E’ per questo che, non ricorrendo tale rischio nei rapporti tra progettazione preliminare e livelli ulteriori di progettazione, la disposizione è da ritenere inapplicabile alle relazioni tra diversi livelli di progettazione.
SETTORI SPECIALI - ATTIVITA' DI PROGETTAZIONE - NORMATIVA APPLICABILE
L’art. 206 stabilisce che si applicano ai settori speciali esclusivamente determinati articoli della parte II del Codice, con cio' chiarendo il carattere tassativo delle disposizioni in esso richiamate e, quindi, il divieto di applicazione analogica o estensiva di ulteriori disposizioni della parte II; cio' indurrebbe a ritenere che ne restano escluse le norme sulle attivita' di progettazione recate dall’art.90.
Una lettura coerente e sistematica delle norme, tuttavia, non puo' prescindere dalla considerazione che, nell’ambito dei contratti speciali, sebbene non debbano necessariamente essere applicate le disposizioni normative specifiche sulle procedure di gara, devono tuttavia essere osservati alcuni indefettibili principi concorrenziali, desumibili dal Trattato UE, quali la trasparenza e la par condicio.
E’ in quest’ottica che va dunque esaminata la regolarita' della procedura di gara ed è solo rispetto a detti principi che la questione puo' essere valutata.
La prima questione da esaminare riguarda la possibilita' per il soggetto che ha redatto il progetto preliminare di partecipare alla gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria concernenti, tra l’altro, la progettazione di secondo e terzo livello e la necessita' di stabilire se questo costituisca un vulnus al principio di par condicio e di simmetria informativa, elementi portanti alla base di un sano principio concorrenziale. Ad avviso dell’esponente sarebbe desumibile dall’art. 90, comma 8, la regola secondo cui il progettista che abbia partecipato ad una fase di progettazione non puo' partecipare alle fasi di progettazione successive, in quanto questi si troverebbe in una posizione di vantaggio a detrimento degli altri potenziali concorrenti. Tale disposizione, che deriva dall’art.17, comma 10, della legge 109/94 e riafferma il principio per cui chi partecipa alla redazione del progetto non puo' successivamente partecipare ad appalti o concessioni, relativi alla stessa opera, è stata normalmente interpretata in seno piuttosto restrittivo, posto che il divieto da essa recato non doveva ritenersi espressione di un principio generale, quanto piuttosto- poiche' limitativo della concorrenza e della possibilita' di partecipare alle gare pubbliche- suscettibile di applicazione per i soli casi stabiliti, tanto che la giurisprudenza, che da diverse angolazioni ha avuto modo di affrontare il problema (Corte di Giustizia UE,3 marzo 2005, in cause C-21/03 e C34/03; Cons.Stato ,sez.V,15 gennaio 2008,n.36; TAR Piemonte, sez.I,5 luglio 2008,n.1510; sez.I,28 febbraio 2007,n.882; TAR FVG 24 aprile 2009,n.294) ha comunque precisato che:
-non si applica al di la' dei casi da essa stessa previsti (redazione del progetto rispetto alla gara per i lavori);
-va accertata, caso per caso, la lesione effettiva della concorrenza , in quanto deve essere provato che l’esperienza acquisita “grazie al progetto” ha “effettivamente” falsato la concorrenza.
“Anche se la norma dell’art. 90, comma 8, si riferisce al rapporto tra appalti di lavori e preventiva progettazione, non si puo' non ritenere applicabile il principio generale del divieto di partecipazione di chi abbia una posizione di vantaggio relativamente agli appalti di servizi” (categoria nella quale rientra l’appalto oggetto della presente controversia).
Quindi, la valutazione in merito al divieto di partecipazione deve trovare fondamento in una oggettiva posizione di vantaggio del concorrente rispetto agli altri.”
Nel caso oggetto della gara, la situazione di vantaggio si correla in primo luogo alla disponibilita', da parte di chi ha concorso alla progettazione preliminare, della documentazione tecnica a base di gara.
Oggetto: Procedura aperta per l’affidamento del servizio di progettazione definitiva ed esecutiva, coordinamento sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, misura e contabilita', assistenza e sorveglianza continuativa in cantiere, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione lavori ed attivita' connesse ai sensi degli artt.123 a 127 del d.P.R. 554/99, per: interventi urgenti di adeguamento e potenziamento di infrastrutture ed impianti in area di manovra con implementazione AVL per cat. II-III presso l’aeroporto “G.Galilei” di Pisa S. Giusto.
SERVIZI DI PROGETTAZIONE - DIVIETO DI PARTECIPARE AGLI APPALTI O ALLE CONCESSIONI DI LLPP
La disciplina contenuta nell'art. 90, comma 8, del D.L.vo 163 del 2006 va reputata quale espressione di un principio generale (cfr. sul punto, ad es., anche Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 2007 n. 1302), in forza del quale ai concorrenti ad una procedura di scelta del contraente da parte della Pubblica Amministrazione deve essere riconosciuta un'omogenea posizione, ex se implicante la piu' rigorosa parita' di trattamento, dovendo comunque essere valutato se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa aver creato, per taluno dei concorrenti stessi, degli speciali vantaggi incompatibili con i principi - propri non soltanto dell'ordinamento italiano, ma anche di quello comunitario - di libera concorrenza e di parita' di trattamento.
Tale valutazione deve essere effettuata in concreto dalla stazione appaltante, con eventuale sua verifica in punto di legittimita' da parte del giudice amministrativo, nel contesto del vizio di eccesso di potere, ove reputato sussistente: tutto cio' – si ribadisce – nella consapevolezza che la regola generale dell'incompatibilita', come sopra fissata, garantisce la genuinita' della gara (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 ottobre 2007 n. 5087) e che, in tale contesto, non devono essere ricercate ipotesi tipiche, normativamente individuate dal legislatore, ma deve essere valutato se vi sia stata – per l'appunto, in concreto - una differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l'affidamento dell'incarico di progettazione, che abbia dato origine a un possibile indebito vantaggio per taluno dei partecipanti.
In tal modo, quindi, è assicurata nel nostro ordinamento la materiale e costante applicazione del principio di libera concorrenza, notoriamente valorizzato al massimo grado della normativa comunitaria, e alla stregua del quale la scelta del contraente, al di la' delle ipotesi legislativamente disciplinate, incontra, in ogni caso, i limiti indicati dalle norme del Trattato istitutivo dell'UE in materia di libera prestazione di servizi e dai principi generali del diritto comunitario, tra cui la non discriminazione, la parita' di trattamento e la trasparenza, imponendosi per questa via una scelta ispirata a criteri obiettivi e trasparenti, tali dunque da assicurare in ogni caso la libera concorrenza tra i soggetti interessati (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2008 n. 889 e l'ulteriore giurisprudenza ivi indicata).
MANCATA INDICAZIONE NOMINATIVA PROGETTISTA QUALIFICATO
Il comma 7 dell'art. 90 d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., nell'esigere che il professionista cui è affidato l'incarico debba essere nominativamente indicato in sede di presentazione dell'offerta con la specificazione delle rispettive qualifiche professionali, non fa che ribadire il principio generale posto nell'art. 2232 c.c., a mente del quale il professionista deve eseguire personalmente la prestazione oggetto dell'incarico.
Inoltre, «nel caso di un appalto integrato di progettazione esecutiva e di esecuzione, il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38, l. 163/2006, devono essere attestati anche in relazione al soggetto incaricato delle attivita' di progettazione dal soggetto partecipante. Infatti la ratio agevolatrice del concorrente (ancorche' unico) della prevista possibilita' di indicazione del progettista non puo' incidere sulla necessita' che sia garantita quanto meno tendenzialmente – l'affidabilita' e l'onorabilita' nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l'eventuale responsabilita' da inadempimento» ( Cons. St., sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178).
Ne consegue che una societa' di ingegneria è illegittimamente ammessa alla gara, laddove difetti l'imprescindibile requisito dell'indicazione nominativa del progettista qualificato da preporre all'espletamento dell'incarico.
SERVIZI DI PROGETTAZIONE - INCOMPATIBILITA' CARICHE
La giurisprudenza del Giudice amministrativo d’appello ha di recente sancito che, sebbene l’art. 90, comma 8 del codice dei contratti pubblici sancisca l’incompatiblita' fra esecuzione dei lavori ed attivita' di progettazione degli stessi, il medesimo principio deve ritenersi applicabile anche agli appalti di servizi di progettazione, con conseguente divieto di aggiudicazione dell’incarico di progettazione definitiva ai professionisti che abbiano elaborato o concorso ad elaborare la progettazione preliminare, qualora da cio' possa derivare in capo agli stessi una posizione di vantaggio rispetto ai concorrenti (Cons. Stato, IV, 3/5/2011, n. 2650).
A giudizio dell’Amministrazione il fatto che lo studio De Vizzi abbia elaborato il progetto preliminare dei lavori di riqualificazione del centro di Lainate non sarebbe tale da attribuire allo stesso una posizione di vantaggio rispetto all’affidamento dell’incarico relativo alla progettazione definitiva, atteso che il bando non chiedeva ai partecipanti di sviluppare nella propria offerta la progettazione preliminare, ma solo di illustrare l’approccio metodologico proposto e le modalita' di gestione delle successive fasi dell’incarico.
L’argomento non appare, tuttavia, convincente, in quanto è evidente che chi aveva elaborato il progetto preliminare era in possesso di informazioni e di un know how superiore a quello degli altri concorrenti che partivano da zero anche ai fini della sola illustrazione delle metodologie progettuali, attesa la stretta interconnessione sussistente fra la progettazione preliminare e quella definitiva.
Del resto, se (come affermato dal Consiglio di Stato) ai fini della incompatibilita' è sufficiente anche la sola possibilita' che si verifichi un pregiudizio per gli altri concorrenti, nel caso di specie l’evidenza del danno subito dagli altri partecipanti alla gara in termini di disparita' di trattamento supera la soglia della mera potenzialita' ed arriva a livelli tangibili di concretezza. Infatti, dai verbali della gara si evince che per la Commissione il fatto di aver redatto il progetto preliminare ha costituito un elemento determinante nella preferenza accordata all’offerta presentata dallo Studio De Vizzi rispetto a quelle degli altri partecipanti. Il che rende indiscutibile la posizione iniziale di vantaggio di cui questo ha beneficiato.
RAGGRUPPAMENTI PROFESSIONISTI - CORRISPONDENZA QUOTE
La sentenza, dopo avere ricordato che costituisce principio consolidato derivante dall’art. 37, comma 13, del Codice degli Appalti, che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla rispettiva quota di partecipazione, per cui deve esistere perfetta corrispondenza tra quota di lavori/prestazioni e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, che deve essere indicata con esattezza fin dal momento della partecipazione alla gara, precisa che tale principio, espresso in materia di raggruppamenti temporanei di imprese concorrenti alla esecuzione di pubblici appalti, deve valere anche in caso di raggruppamenti temporanei di professionisti per l’attivita' di progettazione negli appalti integrati, in base al rinvio operato dall’art. 90, c. 1, lett. g), del Codice dei contratti al citato art. 37 dello stesso Codice, da cui deriva il suddetto principio.
COMPATIBILITA' TRA RUOLO PARTECIPANTE GARA LLPP E RUOLO DIRETTORE LAVORI
L’art. 90 comma 8, del DLgs 163/2006, in particolare, statuisce che “Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonche' agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attivita' di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non puo' partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonche' agli affidatari di attivita' di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti”.
Nel caso di specie, invece; l’incarico in contestazione riguarda una fase diversa e successiva rispetto sia alla progettazione che alle relative attivita' di supporto; la direzione lavori, infatti, riguardando la successiva fase di esecuzione dei lavori, nulla ha a che vedere con la progettazione e con l’attivita' di supporto alla progettazione. Ne' la lex specialis risulta aver dettato alcuna specifica disposizione in materia, la cui legittimita' a fini di esclusione, peraltro, andrebbe ormai valutata alla stregua del principio dettato dal nuovo art. 46 comma 1 bis, D.Lgs. 163 cit..
A diverse conclusioni deve peraltro giungersi per quanto riguarda l’incompatibilita' in fase esecutiva, in ordine alla quale, come invero riconosciuto dallo stesso Consorzio in sede di controdeduzioni, nulla quaestio: la stessa giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione ha ribadito che in tema di appalto, il titolare dell'impresa appaltatrice è incompatibile a svolgere l'incarico di direttore dei lavori, atteso che quest'ultimo è un rappresentante del committente preposto a sorvegliare l'esatta esecuzione delle opere (cfr. in ordine alla generalita' del principio, Cassazione civile , sez. II, 02 febbraio 2009 , n. 2562).
In definitiva, le comprensibili perplessita' derivanti dal ruolo, concernente una fase relativa alla realizzazione delle opere in capo ad uno dei soci di un’impresa partecipante alla gara per l’affidamento dei lavori, non trova una specifica previsione di incompatibilita' ex lege (o comunque rilevante ex art. 46 comma 1 bis, cit.) a fini dell’esclusione dalla gara. La dedotta situazione, peraltro, non potra' che operare in termini di incompatibilita' in ordine alla eventuale fase esecutiva, nell’ipotesi in cui il consorzio interessato dovesse risultare aggiudicatario.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Comune di A. (AO) - (lavori di potenziamento acquedotto intercomumale III lotto) - Importo a base d’asta € 4.690.000,00 - S.A.: Comune di A. (AO)
COMPROVA REQUISITI - SPENDITA REQUISITI DEI SOCI
La norma richiamata (art.253, comma 15, del D.Lgs. n.163/2006), nella versione all’epoca vigente (antecedente cioè le modifiche apportate dal D.L. n. 70 del 13 maggio 2011, convertito in legge n. 106 del 12 luglio 2011), disponeva che “in relazione all'articolo 90, ai fini della partecipazione alla gara per gli affidamenti ivi previsti, le societa' costituite dopo la data di entrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415, per un periodo di tre anni (ora cinque) dalla loro costituzione, possono documentare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con riferimento ai requisiti dei soci delle societa', qualora costituite nella forma di societa' di persone o di societa' cooperativa, e dei direttori tecnici o dei professionisti dipendenti della societa' con rapporto a tempo indeterminato e con qualifica di dirigente o con funzioni di collaborazione coordinata e continuativa, qualora costituite nella forma di societa' di capitali”. Tale disposizione intende effettivamente consentire alle societa' costituite dopo l'entrata in vigore della legge n. 415/98, la spendita dei requisiti personali dei soci o dei direttori tecnici, limitando pero' tale possibilita' a un periodo di tre anni (ora cinque ) decorrenti dalla data di costituzione delle societa' stesse.
Il chiaro tenore testuale della norma va apprezzato alla luce della sua ratio incentivante (che è quella di favorire forme di aggregazione stabile tra operatori economici), tenendo altresi' conto del fatto che, dalla possibilita' di utilizzare per intero gli anzidetti requisiti personali, discende anche la previsione di una responsabilita' solidale, nei confronti della stazione appaltante, della societa' d’ingegneria e del suo direttore tecnico (art. 53, co. 1, D.P.R. n. 554/99 ed attuale art. 254, co. 1, del DPR n. 207/2010).
Il combinato normativo dell’art. 253 comma 15 e art.90 del D.lg.s 163/2006 fa espresso riferimento ad “appalti di lavori”. La stessa legge 18 novembre 1998, n. 415 , c.d. Merloni quater contiene disposizioni dettate in materia di “lavori pubblici”. Conseguentemente, non avendo la T., mandataria del costituendo raggruppamento, i requisiti di capacita' economica e finanziaria richiesti (almeno il 40% dei 600.000,00 euro necessari – punto 3.2 del Disciplinare), l’esclusione disposta nei suoi confronti si palesa conforme alla normativa di settore, non essendo conferente, per contro, il richiamo al favor partecipationis pure evocato nell’istanza di parere, in palese contrasto con il chiaro disposto della lex specialis e con l’oggetto della gara, di esclusiva pertinenza della “determina a contrarre” della S.A..
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' di Ingegneria T. – “Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto per la realizzazione del Piano Pluriennale Economico e Sociale del Parco Nazionale della Sila,strumento di gestione e pianificazione previsto dalla L. 394/1991 e dallo Statuto dell’Ente Parco, oltre assistenza sino all’approvazione” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 125.000,00 – S.A.: S..
ATTIVITA' DI PROGETTAZIONE - SOGGETTI "ESTERNI" - REQUISITI
L’art. 53 d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da individuare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti […]”. L’art. 90, comma 1, lett. d) e ss., d.lgs. n 163 del 2006 a sua volta prevede che i soggetti esterni ai quali puo' essere affidata l’attivita' di progettazione sono – in sintesi - i liberi professionisti iscritti nel relativo albo professionale, le societa' di professionisti o le societa' di ingegneria. Attesa la tassativita' di un siffatto elenco – da raccordare alla diretta responsabilizzazione del soggetto della cui prestazione ci si avvale - il soggetto “esterno”, destinatario dell’incarico di progettazione esterna, non puo' essere un pubblico dipendente a tempo pieno. Quest’ultimo invero non puo' esercitare la libera professione e, quindi, non puo' assumere la qualifica professionale che l’art. 90 richiede per i progettisti esterni.
SERVIZI TECNICI DI IMPORTO SUPERIORE A 5.000 EURO - CONTROLLO CORTE DEI CONTI
L’esclusione dall’obbligo di invio dei provvedimenti di conferimento di incarichi inerenti ai servizi di architettura e di ingegneria discendeva dall’art. 1, comma 42, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, che originariamente prevedeva la trasmissione alla Corte dei conti degli incarichi di studio o di ricerca, ovvero di consulenze a soggetti estranei all'amministrazione, espressamente escludendo gli incarichi di cui alla legge n. 109/1994 e successive modificazioni.
La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, nelle linee guida approvate con deliberazione n. 4 del 17 febbraio 2006, ha evidenziato come la nuova disciplina di cui alla legge n. 266/2005 avesse sostituito ed abrogato, per evidenti motivi di incompatibilita', l’art. 1, commi 11 e 42, della legge n. 311 del 2004.
Conseguentemente, non contemplando le disposizioni di cui al comma 173 dell’art. 1 della legge n. 266/2005 alcuna eccezione per gli atti di cui alla richiesta di parere, si ritiene che, se di importo superiore ai 5.000,00 euro, anche incarichi inerenti ai servizi di architettura e di ingegneria di cui al D.Lgs n. 163/2006 debbano essere trasmessi alla Sezione regionale di controllo della Corte dei Conti (cfr.: deliberazione della Sezione regionale del controllo per l’Emilia – Romagna n. 7/IADC/2009 del 13 marzo 2009; Parere n. 3/Par./2007 e relazione approvata con Del. n. 13/2010/SRCPIE/VSGF del 23 febbraio 2010 della Sezione regionale di controllo per il Piemonte).
INDICAZIONE NOMINATIVA GEOLOGO IN FASE DI PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA
Nella fattispecie la bozza di disciplinare relativa ad una gara di appalto di servizi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, direzione dei lavori ed attivita' connesse, per la costruzione di siti attrezzati per radio telecomunicazioni prevedeva che tali servizi consistessero ““in particolare (…) nella redazione di perizia geologica atta alla realizzazione della progettazione di cui sopra…”. Non è dubbio pertanto che la perizia geologica formasse oggetto dell’appalto di cui si tratta. Potendo la perizia geologica essere redatta solo da un geologo (in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 28 novembre 2008, n. 5909), ne deriva che necessariamente tale figura professionale dovesse fare parte della compagine concorrente, e che pertanto, ai sensi dell’art. 90, comma 7, del codice dei contratti, tale professionista dovesse essere nominativamente indicato gia' in sede di presentazione dell'offerta”.
PROGETTAZIONI: REQUISITI DELL'IMPRESA AFFIDATARIA IN HOUSE
La giurisprudenza comunitaria è giunta a conclusioni univoche circa i requisiti che una impresa deve possedere affinche' possa essere qualificata come soggetto affidatario in house: essa deve svolgere la propria attivita' nel territorio del soggetto affidante e fondamentalmente a suo beneficio; inoltre questo deve esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’impresa medesima, tramite propri rappresentanti inseriti negli organi sociali (Corte di Giustizia Europea III, 10 settembre 2009 causa C-573/09).
Occorre ora verificare se l’art. 90 del d.lgs. 163/06 consenta lo svolgimento della progettazione mediante affidamento della stessa (unitariamente o meno alle altre attivita' necessarie all’esecuzione delle opere pubbliche) ad un soggetto sul quale la stazione appaltante esercita un controllo analogo a quello svolto sui propri servizi.
Il comma 1, lett. a), della disposizione prevede che le attivita' in questione possono essere svolte all’interno della stazione appaltante, dagli uffici tecnici della stessa.
Nel concetto di stazione appaltante ritiene il Collegio che debba essere ricompresa anche l’eventuale societa' in house poiche' quest’ultima, come correttamente deduce la difesa comunale, non si configura quale soggetto esterno all’amministrazione medesima ma, analogamente ai suoi uffici interni, ne rappresenta una parte sostanzialmente integrante, se pure giuridicamente separata. La forma societaria è uno strumento che l’Amministrazione intimata ha scelto per lo svolgimento delle proprie attivita' in materia di realizzazione delle opere pubbliche, ritenendo che possano piu' agevolmente essere portate a compimento mediante strumenti civilistici, ma sulla societa' il Comune esercita un controllo penetrante il quale esclude che essa possa operare autonomamente. Le attivita' di progettazione che svolge rientrano quindi nell’ambito di previsione dell’art. 90, comma 1, lett. a), d.lgs. 163/06 perche' l’ufficio tecnico della societa' in causa opera unicamente a favore dell’affidante e sotto il suo diretto controllo, e cio' esclude che nella fattispecie si sia realizzato un affidamento esterno da parte della stazione appaltante in spregio alle norme codicistiche, tanto piu' che la stessa A. Servizi a sua volta è tenuta (e provvede, come dimostrato dalla sua produzione documentale) ad affidare tramite gara la progettazione delle stesse.
PROGETTAZIONE - GIOVANE PROFESSIONISTA ALL'INTERNO DEL RTP
Il comma 5, dell’art. 51 del D.P.R. n. 554/1999 non prescrive come obbligatoria la partecipazione ai Raggruppamenti Temporanei di “un professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione”, ma ne richiede almeno la presenza con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza.
Non è conforme alla disposizione di cui all’art. 51 D.P.R. n. 554 del 1999 l’aggiudicazione della gara d’appalto ai Raggruppamenti Temporanei di Professionisti, in cui non sia assicurata la presenza di un giovane professionista.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (affidamento incarico di progettazione definitiva ed esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, direzione lavori, misura e contabilità, rilievi, valutazione incidenza ambientale e paesaggistica, collaudo, lavori di manutenzione straordinaria della viabilità e posa della cartellonistica indicativa nell’area H. “I.”) - Importo a base d'asta: € 37.970,17 - S.A.: Comune di A..
DIVIETO PARTECIPAZIONE IN CAPO A COLORO CHE RIVESTONO POSIZIONI DI VANTAGGIO NEGLI APPALTI DI SERVIZI
L’art. 90, comma 8, d. lgs. n. 163/2006 (come gia' l’art. 17, comma 9, l. n. 109(1994), è espressione di un principio generale.
Anche se la norma si riferisce al rapporto tra appalti di lavori e preventiva progettazione, non si puo' non ritenere applicabile il principio generale del divieto di partecipazione di chi abbia una posizione di vantaggio anche relativamente agli appalti di servizi.
INCOMPATIBILITA' INCARICHI DI PROGETTAZIONE
E se, come pure è stato affermato, occorre che, ai fini della declaratoria di incompatibilita', devono ricercarsi indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell'indirizzo delle scelte dell'amministrazione o ne abbia ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza (Cons. Stato, sez. V, n. 36/2008, citata a pag. 15-16 dell’appello), occorre tuttavia precisare che tali “indizi” non devono necessariamente riguardare soltanto “situazioni limite”, come l’essersi determinata, nel passato o nel presente, una situazione di influenza sulle scelte dell’amministrazione ovvero una situazione di connivenza, con conseguente flusso di informazioni, dall’amministrazione all’impresa che pretende di partecipare alla gara.
Occorre ricordare che le norme sulle incompatibilita' ed i connessi divieti agiscono, per cosi' dire, “in prevenzione”; sono norme che tendono a prevenire il pericolo di pregiudizio (nella specie, per il principio della par condicio); norme che, verificato il caso di incompatibilita', attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione, tendono a salvaguardare la genuinita' della gara. Esse prevengono il pregiudizio, non presuppongono intervenuta la lesione, ne' presuppongono la sussistenza di un concreto tentativo di compromissione.
E’, dunque, sufficiente che gli indizi (ferma la loro serieta', precisione e concordanza) riguardino situazioni che, oggettivamente, pongono un determinato concorrente in una posizione di squilibrio (per se' favorevole) nei confronti degli altri concorrenti, e tale da determinare – indipendentemente dal concretizzarsi del vantaggio – una violazione della par condicio.
INCARICHI DI PROGETTAZIONE - DIVIETO DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA
L’art. 90, comma 8, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede l’esclusione dagli appalti o dalle concessioni di lavori pubblici, nonche' dagli eventuali subappalti o cottimi, degli affidatari di incarichi di progettazione i quali abbiano svolto la suddetta attivita' di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non puo' partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all''affidatario di incarichi di progettazione. Tale disposizione è stata interpretata in giurisprudenza come espressione di un principio generale: imponendosi, per l’effetto, di valutare se lo svolgimento del precedente incarico possa creare tra i partecipanti ad una gara una posizione di vantaggio, incompatibile con i principi, anche comunitari, di concorrenza e disparita' di trattamento. La regola generale della incompatibilita', come sopra fissata, quanto ai profili di interesse, dall’art. 90 del Codice dei contratti, garantisce la genuinita' della gara, e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguita' con l''Amministrazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. VI 2 ottobre 2007 n. 5087).
Se la societa' partecipante alla gara per l’affidamento di lavori pubblici è estranea all’attivita' di progettazione definitiva e, con riferimento all’attivita' di progettazione esecutiva, ha bensi' partecipato alla relativa procedura di affidamento, ma non ne è risultata vincitrice (affidataria), va esclusa l’applicabilita' della disposizione contenuta nell’art. 90 del D.Lgs. 163/2006: la quale, giova ribadirlo, esclude che possano “partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonche' agli eventuali subappalti o cottimi” i soli “affidatari di incarichi di progettazione”, in quanto abbiano “svolto la suddetta attivita' di progettazione”: previsione che, in ragione della tassativita' dell’ipotesi di esclusione, appare insuscettibile di interpretazione estensiva riferita (oltre che agli affidatari, anche) ai (meri) partecipanti (non affidatari) alla procedura selettiva.
Appare utile soffermarsi sui principi – del tutto condivisibilmente – affermati dalla Sezione VI del Consiglio di Stato (sentenza 2 ottobre 2007 n. 5087), laddove (in sede di esame della disposizione ex art. 17, comma 9, della legge 109/1994, omogenea contenutisticamente rispetto all’art. 90, comma 8, del D.Lgs. 163/2006), si sostiene che “prosegue la sentenza in rassegna precisando che “la regola generale della incompatibilita' garantisce la genuinita' della gara, e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguita' con l''Amministrazione appaltante. In tal senso, quel che rileva è la situazione dei partecipanti alla gara, il cui esame deve evidenziare, in modo oggettivo, una disomogeneita' di partenza per la particolare posizione in cui qualche concorrente viene a trovarsi”.
AFFIDAMENTI INCARICHI DI PROGETTAZIONE - PROCEDURA DI GARA E COMPENSI
[A] Sulla possibilità o meno di proporre nel giudizio arbitrale l’eccezione di difetto di competenza del Collegio, laddove vi sia una sentenza del Giudice Ordinario passata in giudicato che ha riconosciuto la giurisdizione del Collegio Arbitrale. [B] Sulla nullità o meno della delibera di incarico al professionista che non indichi l’ammontare del compenso e mezzi per farvi fronte, nonché sugli effetti prodotti sul contratto stipulato. [C] Sulla applicabilità o meno dei principi di evidenza pubblica per l’affidamento di incarichi di progettazione di importo inferiore alla soglia comunitaria. [D] Sulla possibilità o meno per il Collegio Arbitrale di disapplicare la delibera di incarico e di dichiarare nullo il contratto conseguentemente stipulato. [E] Sulla fondatezza o meno di una azione di indebito arricchimento nei confronti della Pubblica Amministrazione in caso di nullità della delibera d’incarico, nonché sulla sussistenza o meno di una azione residuale del Professionista nei confronti del funzionario della P.A. che ha materialmente stipulato il contratto
AFFIDATARI INCARICHI DI PROGETTAZIONE - INCOMPATIBILITA' CARICHE - CAUSE DI ESCLUSIONE
L’art. 90, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006 testualmente dispone che: “Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonche' agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attivita' di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non puo' partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonche' agli affidatari di attivita' di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti”.
L’Autorita', al pari della giurisprudenza, ha gia' avuto modo di evidenziare la ratio e la portata della disposizione applicata nel caso di specie dalla stazione appaltante, ricordando (cfr. ad es. parere n. 161 del 20 dicembre 2007) che incorre nel divieto in essa sancito il partecipante alla procedura di affidamento di lavori che abbia predisposto o abbia avuto modo di conoscere, anche indirettamente, la progettazione preliminare, in quanto è sufficiente il solo sospetto della possibile lesione della trasparenza nella circolazione delle informazioni legate all’intervento, a costituire un vulnus al principio della par condicio. Cio' rileva soprattutto in considerazione del criterio di aggiudicazione prescelto per l’affidamento dei lavori di cui trattasi, che è quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa nell’ambito del quale sono previsti specifici punteggi per le soluzioni progettuali migliorative proposte in sede di offerta tecnica.
E’ pertanto legittimo il provvedimento di esclusione, disposto nei confronti di un’impresa in applicazione del disposto normativo di cui all’art. 90, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto gli elaborati progettuali dell’istante sono firmati da un tecnico abilitato che risulta essere stato dipendente della societa' affidataria dell’incarico di progettazione dell’opera oggetto di gara.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa D. S.u.r.l. – Lavori di realizzazione di un asilo nido con annesse sezioni primavera su area standard del quartiere C. – Importo a base d’asta: € 663.000,00 – S.A.: Comune di A. (BA).
PATTO DI STABILITA' E RITARDO NEI PAGAMENTI - LIMITI
[A] Sulla differenza tra “efficacia” ed “eseguibilità” di un accordo contrattuale stipulato con la Pubblica Amministrazione, al fine del riconoscimento del diritto al corrispettivo da parte dell’impresa. [B] Sulla nullità o meno dei contratti stipulati dalla P.A. in assenza di specifica dotazione di bilancio. [C] Sulla possibilità o meno che la P.A. subordini la corresponsione dei compensi per le attività di progettazione all’ottenimento del finanziamento dell’opera progettata e sulla applicabilità o meno alla P.A. degli interessi moratori di cui al d.lgs. n. 231/2002. [D] Sulla legittimità o meno di un ritardo nei pagamenti da parte dell'amministrazione motivato con la necessità di rispettare il "patto di stabilità". [E] Sulla risarcibilità o meno del danno da perdita di chance derivante all’impresa dalla mancata emissione dei certificati di regolare esecuzione dei lavori ex art. 42, d.lgs. 163/06 da parte della Stazione Appaltante e sulla possibilità di una quantificazione in via equitativa. [F] Sulla applicabilità e decorrenza della rivalutazione monetaria e degli interessi legali sulle somme dovute a titolo di risarcimento per illeciti contrattuali
INCARICHI PROGETTAZIONE - REDAZIONE PROGETTO ED INCOMPATIBILITA' CON LA PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO
Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale (Cons. St. VI, 2.10.2007, n. 5087) il divieto di partecipazione ad una gara per l’esecuzione di appalti di lavori pubblici per gli affidatari di incarichi di progettazione delle medesime opere è espressione di un principio di trasparenza, imparzialita' e parita' di trattamento ed ha lo scopo di scongiurare che un partecipante, per il fatto di aver preso parte alla progettazione, possa godere di un indebito vantaggio sui concorrenti. Si tratta, in altri termini, di evitare che vi sia una “differente posizione di partenza” nella partecipazione alla procedura di scelta del socio, che dia luogo ad un indebito vantaggio per l’impresa aggiudicataria ( Cons. St. Sez. V, 10-08-2010, n. 5535). La Corte di giustizia delle Comunita' Europee, con sentenza 3 marzo 2005 in cause riunite C-21/03 e C- 34/03, ha stabilito che il divieto, in assoluto, alla persona che ha effettuato lavori preparatori di partecipare alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico puo' apparire sproporzionato ed eccedente quanto necessario per raggiungere l’obiettivo della parita' di trattamento tra tutti gli offerenti, dovendo essere ammessa la possibilita' di provare che, nelle circostanze di specie, l’esperienza acquisita non ha potuto falsare la concorrenza.
Nella specie, è stato smentito in sede di verificazione il dato, tratto dalla relazione del Responsabile del procedimento e su cui si sofferma il giudice di primo grado, circa la coincidenza per una percentuale molto limitata (8%) tra i due progetti. Il verificatore ha in effetti accertato una percentuale di coincidenza molto piu' elevata (34,74%), utilizzando il parametro dell’incidenza economica delle opere rimaste immutate.
Secondo il Collegio, oltre a tale dato, appare dirimente, ai fini della rilevanza in termini di alterazione della par condicio tra i concorrenti, raffrontare i punteggi ottenuti dall’ATI appellante e dalla aggiudicataria in relazione all’applicazione dei diversi criteri , attinenti alla proposta progettuale, all’offerta organizzativa tecnico- operativa, alle misure di sicurezza, al tempo di esecuzione, al ribasso sul prezzo posto a base di gara. Da tale esame emerge in maniera chiara che le offerte di P. e di ATI ricorrente hanno ricevuto un punteggio pressocchè identico in relazione ai criteri diversi da quello fondato sull’offerta progettuale – ed in particolare quanto all’offerta tecnico- organizzativa, ritenuta dal verificatore non influenzata dalle diverse caratteristiche progettuali – mentre il massimo divario si riscontra proprio in relazione al valore tecnico dell’offerta progettuale ,con una differenza di circa 11 punti ( v. verbale n. 8 seduta 30.12.2008).
Tale constatazione non puo' che avvalorare la lampante anomalia data dalla circostanza che la P., come asserito dal verificatore, avesse a suo tempo redatto parte sostanziale del progetto di opere in buona parte riprodotte da I. e che quindi, in concreto, abbia ottenuto un vantaggio in termini competitivi ai fini dell’elaborazione di soluzioni migliorative ed integrazioni tecniche. Nessun valido indizio di segno contrario ha peraltro indicato l’impresa per escludere l’acquisizione di un simile vantaggio, sicchè si ritiene che si siano verificati i presupposti indicati dall’art. 90, comma 8 d.lgs. 163 del 2006 per escludere l’impresa dalla partecipazione alla procedura di affidamento dei lavori attesa l’influenza sull’andamento della gara della precedente progettazione.
APPALTO INTEGRATO: INTERVENTI ESEGUITI IN FAVORE DI PRIVATI
Nella fattispecie, per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e realizzazione di un asilo nido, non appare ragionevole giustificare la scelta del Comune appaltante di non valutare i servizi eseguiti in relazione a lavori espletati in favore di privati, perche' anche la corretta esecuzione di interventi del genere puo' garantire alla stazione appaltante la necessaria competenza dei concorrenti in relazione all’oggetto della gara (progettazione esecutiva e realizzazione di un asilo nido), considerato che la prestazione richiesta non si differenzia, sostanzialmente, sotto il profilo tecnico-professionale, dagli interventi eseguiti in favore di privati.
A conferma della correttezza dell’interpretazione proposta si evidenzia che nel nuovo Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. n. 163/2006, recentemente pubblicato (G.U. 10 dicembre 2010, n. 288), l’art. 263 (che riproduce con modifiche l’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999) al comma 2, quarto periodo opportunamente precisa che “Sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai committenti privati o dichiarati dall’operatore economico che fornisce, su richiesta della stazione appaltante, prova dell’avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima”.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa B., in qualita' di capogruppo del R.T.I. con l’impresa C. –Affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione di un asilo nido in Via delle .. in A. – Importo a base d’asta: € 660.611,28 – S.A.: Comune di A..
ERRORI PROGETTUALI DELLA PA - RISARCIMENTO DANNI PER I MAGGIORI COSTI SOPPORTATI DALL'IMPRESA
[A] Sulla sussistenza o meno di una responsabilità della Stazione Appaltante nel caso in cui nel progetto esecutivo non sia stato considerato in modo completo lo stato dei luoghi e sui limiti di detta responsabilità. [B] Sulla configurabilità o meno di una violazione del dovere di cooperazione della Stazione Appaltante nel caso di ritardo nell’adeguamento del progetto esecutivo. [C] Sulla risarcibilità o meno dei maggiori oneri sostenuti dall’Impresa in dipendenza del prolungamento della durata contrattuale causato dalla necessità di operare una variante al progetto esecutivo. [D] Sulla possibilità o meno che l’Impresa ottenga la risoluzione del contratto in danno della Stazione Appaltante nel caso di paralisi dei lavori dovuta a ritardo nell’approntamento della necessaria perizia di variante. [E] Sulla tempestività o meno delle riserve formulate dall’Impresa in sede di esame della perizia di variante e sulla definizione di “primo atto dell’appalto idoneo a fungere da sede delle domande stesse”. [F]Sulla possibilità o meno di considerare sede idonea alla iscrizione delle riserve gli ordini di servizio redatti dalla Direzione Lavori. [G] Sulla risarcibilità o meno dei maggiori oneri sostenuti dall’impresa appaltatrice in conseguenza di errori e/o omissioni nelle indagini geologiche compiute dalla stazione appaltante. [H] Sulla risarcibilità o meno dei danni subiti dall’Impresa per l’inutile mantenimento del cantiere per i ritardi dovuti alla Stazione Appaltante e sulle tipologie di danni eventualmente risarcibili. [I] In particolare: sulla risarcibilità o meno dei maggiori oneri per macchinari e attrezzature, compresi i macchinari non direttamente ed esclusivamente utilizzabili per la produzione (automobili, furgoni e simili). [L] In particolare: sulla risarcibilità o meno dei danni subiti dall’Impresa in ragione dell’aumento del prezzo del petrolio e dei suoi derivati verificatosi nel periodo di esecuzione delle opere conseguente al ritardo imputabile alla Stazione Appaltante. [M] In particolare: sulla risarcibilità o meno dei maggiori costi sopportati dall’Impresa in relazione alle polizze fideiussorie prestate a causa del prolungato vincolo contrattuale. [N] Sulla risarcibilità o meno delle spese generali conseguenti alla ridotta produttività conseguente alla illegittima sospensione dei lavori imputabile alla Stazione Appaltante. [O] In particolare: sulla risarcibilità o meno del mancato utile per il periodo di anomalo andamento dell’appalto. [P] In particolare: sulla prova necessaria e sulla quantificazione del mancato utile d’impresa per il periodo di anomalo andamento dei lavori. [Q] Sulla rilevanza o meno, ai fini della risarcibilità dei danni subiti, della circostanza che l’Impresa abbia accettato e fatto proprio, con le rituali dichiarazioni richieste in fase di gara dalla Stazione Appaltante, il progetto originario, la cui erroneità costituisce uno degli elementi causali dei danni lamentati
PARZIALE INCARICO DI PROGETTAZIONE - COMPENSO
[A] Sulla esistenza o meno di un diritto potestativo della Stazione Appaltante di procedere all’esame del progetto di massima realizzato dal professionista aggiudicatario. [B] Sulla possibilità o meno che eventuali richieste avanzate dal Sindaco nel corso dell’esecuzione del contratto possano impegnare l’ente. [C] Sulla possibilità o meno di configurare un affidamento giuridicamente rilevante a favore del professionista incaricato in ragione del comportamento omissivo della Stazione Appaltante. [D] Sulla riconoscibilità o meno al professionista incaricato dell’aumento sugli onorari previsti per l’attività espletata pari al 25% nel caso in cui questi abbia potuto svolgere l’incarico di progettazione solo parzialmente per effetto della condotta omissiva dell’ente
APPALTO DI PROGETTAZIONE - ILLEGITTIMA SOSPENSIONE - RISARCIMENTO DANNI
[A] Sui presupposti necessari alla risoluzione di diritto del contratto d’appalto a seguito del decorso del termine concesso dalla Stazione Appaltante con diffida, notificata ai sensi dell’art. 1454 c.c. e sulle verifiche oggettive e soggettive dell’inadempimento. [B] Sulla necessità o meno della sussistenza del requisito della “gravità” dell’inadempimento per la risoluzione di diritto del contratto a seguito di diffida resa ai sensi dell’art. 1454 c.c.. [C] Sulle ipotesi di legittima sospensione dell’appalto, ai sensi dell’art. 30 del d.P.R. n. 1063/1962. [D] Sulla natura dei danni risarcibili nel caso di illegittima sospensione di un appalto di progettazione. [E] Sulla risarcibilità o meno dei maggiori oneri per “spese generali” sostenuti dall’Impresa in caso di illegittima sospensione di un appalto di progettazione e sulla misura di dette spese
DIRETTORE TECNICO - DANNO CURRICULARE - RISARCIMENTO DANNI
[A] Sull’entità del danno risarcibile in caso di illegittima mancata aggiudicazione di incarico professionale. [B] Sulla possibilità o meno di riconoscere in modo forfetario al professionista i maggiori danni derivanti dalla sospensione dell’incarico. [C] Sulla riconoscibilità o meno del c.d. danno curriculare al direttore dei lavori in caso di inadempimento della stazione appaltante e sulla misura dell’eventuale danno risarcibile. [D] Sulla necessaria unicità o meno della direzione lavori affidata dalla Stazione Appaltante all’esterno e sulla possibilità o meno di affidare l’incarico di direzione lavori a più soggetti esterni anche al fine del calcolo del danno risarcibile in caso di inadempimento della stazione appaltante
AFFIDATARI INCARICHI DI PROGETTAZIONE - CAUSE DI ESCLUSIONE
L’art 90 comma 8 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 prevede l’esclusione dagli appalti o dalle concessioni di lavori pubblici, nonche' dagli eventuali subappalti o cottimi, degli affidatari di incarichi di progettazione i quali abbiano svolto la suddetta attivita' di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non puo' partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonche' agli affidatari di attivita' di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti.
Nel caso di specie, il bando prescrive espressamente l’osservanza per le gallerie oggetto dello studio sulla sicurezza la conformità alle linee guida del 2006; se anche si tratta di un oggetto non corrispondente ma parziale rispetto a quello delle linee guida, è evidente che per le gallerie dei compartimenti interessati, la redazione delle linee guida ha già comportato uno studio preliminare, che può portare ad una posizione di vantaggio, anche solo in termini di risparmio di ore di lavoro.
ATI CON PRESENZA DI PROFESSIONISTI AFFIDATARI DI INCARICHI DI PROGETTAZIONE - INDEBITO VANTAGGIO CONCORRENTE
La regola, di cui all’art 17, comma 9, della legge n. 109/1994, è chiara nel porre un divieto nella sola ipotesi in cui il progettista partecipi della esecuzione dei lavori, e non, ad esempio, nel caso contrario, in cui un soggetto che abbia eseguito lavori partecipi ad una gara per l'affidamento di un incarico di progettazione. La regola è, pero', espressione del principio generale di trasparenza ed imparzialita', la cui applicazione è necessaria per garantire parita' di trattamento, che ha per suo indefettibile presupposto il fatto che i concorrenti ad una procedura di evidenza pubblica debbano rivestire la medesima posizione. La regola generale della incompatibilita' garantisce la genuinita' della gara, e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguita' con l'Amministrazione appaltante ( cfr CdS VI Sentenza n° 5087 del 2007 rispetto all’affidamento di un incarico di progettazione e alla ammissione di una ATI nella quale erano presenti professionisti che avevano avuto direttamente o indirettamente precedenti rapporti con l'Amministrazione in relazione all’oggetto di incarico di progettazione-bonifica di un area ex industriale). Non si tratta, dunque, di ricercare ipotesi tipiche, normativamente individuate dal legislatore, ma di valutare se vi sia stata una differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l'affidamento dell'incarico di progettazione, che abbia dato luogo a un possibile indebito vantaggio per l'aggiudicataria. Ritiene il Collegio che tale orientamento giurisprudenziale debba essere seguito anche rispetto alla norma dell’art 90 del codice degli appalti, che non si discosta dal dato testuale dell’art 17; anche tale disposizione deve essere interpretata conformemente ai principi della parita' di trattamento e della concorrenza. Si deve, infatti, anche tenere conto che l’art 2 del medesimo d.lgs. n° 163 del 2006 espressamente prevede tra i principi generali che devono governare l’affidamento dei contratti pubblici la libera concorrenza, la parita' di trattamento, il divieto di non discriminazione.
Tra appalti di lavori e progettazione vi è, infatti, una differenza strutturale sia per la natura della prestazione (realizzazione del progetto ed esecuzione dell’opera) che per organizzazione di mezzi e di personale; le imprese che partecipano alle gare di lavori pubblici hanno, dunque, una organizzazione di mezzi e di professionalita' molto diverse da quelle che svolgono attivita' di progettazione. Invece, negli appalti di servizi vi puo' essere una maggiore omogeneita' di organizzazione e di professionalita'. Nel caso di specie, tra i soggetti che hanno predisposto attivita' di studio sulla sicurezza ( linee guida sulla sicurezza in galleria ) rispetto ad una ulteriore attivita' di studio sulla sicurezza ( servizi di consulenza per studi sulla sicurezza in galleria) la omogeneita' puo' essere totale, trattandosi dell’affidamento del medesimo servizio di studio sulla sicurezza.
AFFIDAMENTO INCARICO DI PROGETTAZIONE ESTERNO - LIMITI
L’incarico della progettazione a professionisti esterni (senza una plausibile ed espressa ragione) e, soprattutto, l’affidamento diretto alla società dell’esecuzione delle nuove opere, violando le norme pattizie, non soltanto conferiscono illegittimità agli atti con i quali sono stati disposti, ma costituiscono al tempo stesso fatti illeciti in ragione del danno che gli stessi hanno prodotto alle finanze dell’Ente. Va richiamato quanto già sostenuto dalla giurisprudenza di questa Sezione (cfr., da ultima, sentenza n. 97/09 dell’8 giugno 2009) secondo cui l’incremento patrimoniale ingenerato nella Società partecipata che consegue al mancato introito da parte del Comune di somme al medesimo spettanti, non risulta di per sé idoneo ad escludere la sussistenza del danno in capo all’ente locale se non viene dimostrato che quell’incremento è stato destinato al perseguimento dei pubblici interessi, configurandosi pertanto improduttivo di utilità alcuna (sino a prova contraria) il mero arricchimento della Società partecipata. Poiché nel caso di specie non è stata fornita alcuna dimostrazione che l’incremento in questione sia stato destinato ad interventi finalizzati al perseguimento del pubblico interesse e neppure che abbia avuto un qualche effetto utile per la collettività locale, tale incremento deve considerarsi produttivo di un vantaggio esclusivamente privato e, dunque, irrilevante al fine di escludere la sussistenza del danno erariale.
GIOVANE PROFESSIONISTA ALL'INTERNO DEL RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI PROFESSIONISTI
L’art. 51 c. 5, del d. P.R. n. 554 del 1999 stabilisce che «ai sensi dell'art. 18, comma 8, della legge, i raggruppamenti temporanei previsti dallo stesso art. 17, com>ma 1, lettera g) devono prevedere la presenza di un professionista abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione secondo le norme dello stato membro di residenza”.
Anche ad aderire ad una (non condivisa) lettura del contenuto normativo di cui all’art. 51 comma 5 citato nel senso proposto dalla controinteressata, ossia valutando la presenza del cd. «giovane professionista» quale avente esclusiva finalita' promozionale, tale peculiare connotazione non potrebbe, in tesi, svalutare il senso complessivo delle prestazioni del giovane professionista, il quale è comunque chiamato ad esercitare una vera e propria attivita' professionale all’interno della compagine di appartenenza. Appare pertanto evidente che la presenza o meno di siffatto professionista refluisce, ancorche' indirettamente, sulle prestazioni che il contraente privato deve eseguire nei confronti della p.a.
La circostanza che, nel caso di specie, il giovane professionista non sia stato indicato nell’ambito delle giustificazioni preventive, e, ancor di piu', che lo stesso sia privo di «retribuzione», da' conto, ad avviso del Collegio, della sostanziale «assenza» dello stesso che, seppur originariamente indicato in sede di partecipazione alla gara, è poi venuto meno con il contestuale inserimento di altri due tecnici (non «giovani» nell’accezione ex art. 51 d. P.R. n. 554 del 1999).
Sul punto ben conosce il Collegio l’indirizzo interpretativo della giurisprudenza secondo cui ai sensi dell'art. 51 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, per poter partecipare all'affidamento di incarichi di progettazione in qualita' di raggruppamento temporaneo non è necessario avere come associato un professionista abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione, e cio' in quanto la norma parla soltanto di «presenza» di un giovane professionista, con evidenti finalita' di carattere «promozionale», non potendo essere intesa come prescrizione di un vero e proprio obbligo di «associare» lo stesso al raggruppamento e, che, pertanto, ai fini della valida partecipazione di un r.t.i. a procedure indette per l'aggiudicazione di servizi di progettazione, sarebbe sufficiente che nella compagine del raggruppamento medesimo sia contemplata la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato iscritto all'albo da meno di cinque anni, senza la necessita' che questi assuma anche responsabilita' contrattuali. Cio' precisato, ritiene, tuttavia, il Collegio che occorra distinguere tra la mera partecipazione del professionista all’associazione temporanea, e la consistenza ed il significato del suo apporto professionale.
Ed invero, va ritenuto che l’apporto partecipativo del giovane professionista, ancorche' a titolo «promozionale», non possa ridursi ad una mera attivita' assimilabile ad una sorta di tirocinio (ed in tal senso, nel caso di specie, depone la mancanza di remunerazione), dovendosi considerare, invece, la previsione legislativa quale fonte di opportunita' per l’espletamento di prestazioni per le quali il giovane professionista è abilitato, e che hanno significative refluenze sul complesso delle prestazioni dell’A.T.I., a nulla rilevando, in tal senso, che lo stesso assuma, piu' o meno direttamente, responsabilita' contrattuali con la p.a. ovvero partecipi in maniera piu' o meno significativa all’associazione temporanea medesima.
D’altronde, se si guarda alla ratio ed alla finalita' della norma, viene in rilievo come l’intendimento del legislatore sia stato, ad avviso del Collegio, quello di garantire ai cd. giovani professionisti - attraverso lo strumento in discussione, che costituisce un modo per avviare gli stessi, di regola privi di qualsivoglia curriculum professionale, al mondo lavorativo - l’acquisizione di un minimo di esperienza e di qualificazione professionale da poter «spendere» in successive procedure di gara ovvero nella propria attivita' libero-professionale complessivamente intesa: orbene, tale finalita' non puo' che essere realizzata con un ruolo professionale attivo con il quale, in verita', l’assenza di remunerazione - ove a tutto concedere si volesse ritenere, quanto alla procedura per cui è causa, effettivamente esistente la predetta figura - appare del tutto incompatibile.
RELAZIONE TECNICA CON UN NUMERO DI PAGINE MAGGIORE RISPETTO A QUELLO PREVISTO NEL DISCIPLINARE DI GARA
Con riferimento ad una gara per l’affidamento di un incarico tecnico, la relazione metodologica presentata da un concorrente che si articoli in un numero di pagine superiore a quello massimo previsto nel disciplinare di gara, non può essere valutata e pertanto non può ottenere alcun punteggio.
SERVIZI TECNICI - SOGGETTO CON IMPIEGO A TEMPO INDETERMINATO CON LA P.A
La sussistenza di un rapporto di impiego pubblico a tempo indeterminato con una pubblica amministrazione appare, in principio, di per se' ostativo all'assunzione (in proprio o in concorso con altri professionisti) di incarichi professionali per conto di altre pubbliche amministrazioni (arg., oltre che ex art. 53 d. lgs. n. 165/2001, segnatamente ed a contrario ex art. 90. 4° comma, 2a parte d. lgs. n. 163/2006, nella parte in cui limita prescrittivamente tale eventualita' alla ricorrenza di un rapporto di lavoro a tempo solo parziale, alla correlazione della prestazione da effettuarsi ai rapporti di impiego ed alla sussistenza del limite territoriale proprio dell'ufficio di appartenenza: cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 settembre 2011, n. 5003).
INCARICO DI PROGETTAZIONE - CATEGORIE E CLASSI
In tema di affidamento di incarichi di progettazione, con specifico riferimento all’individuazione delle classi e delle categorie cui si riferiscono i servizi da affidare, l'Autorita' ha rilevato (determinazione dell'8 novembre 1999, n. 7) che: - ogni classe individua un insieme di interventi oggettualmente e funzionalmente della stessa natura; - le categorie, invece, costituiscono una suddivisione dell'insieme degli interventi compresi in ogni classe in sottoinsiemi caratterizzati ognuno da uguale complessita' funzionale e tecnica (da a in poi); - il sottoinsieme che presenta la piu' elevata complessita' è quello con collocazione piu' elevata nell'ordine alfabetico e, logicamente, vi corrisponde la percentuale piu' elevata fra quelle previste, a parita' di importo, nella classe.
Sulla base di queste indicazioni, nella citata Determinazione n. 30/2002, sul punto, si conclude nel senso che occorre indicare nel bando di gara la classe e categoria o le classi e le categorie dell'intervento, in quanto cio' è funzionale anche per la dimostrazione dei requisiti minimi di partecipazione o della indicazione dei requisiti da impiegare, nel caso che la procedura di gara sia la licitazione privata, per la selezione dei concorrenti cui inviare la lettera di invito a presentare offerta. I lavori cui si riferiscono detti requisiti devono, infatti, appartenere alla classe e categoria (o alle classi e categorie) dell'intervento cui si riferisce il bando. In questi casi è evidente che vanno considerati gli interventi appartenenti non solo alla classe e alla categoria (o alle classi e categorie) dell'intervento cui si riferisce il bando ma anche alla classe ed alle categorie la cui collocazione nell'ordine alfabetico sia pari o piu' elevata a quella stabilita nel bando, in quanto questi interventi sono della stessa natura ma tecnicamente piu' complessi.
Da tali considerazioni - dalle quali non v’è motivo di discostarsi - deriva che nella fattispecie correttamente è stato evidenziato che la classe/categoria VI b) è assorbente della classe/categoria VI a), sicche' l’esclusione dalla gara per aver dimostrato di aver eseguito servizi di progettazione rientranti nella classe VI categoria b), anziche' nella classe VI categoria a) appare censurabile in quanto, come specificato nella citata deliberazione n. 30/2002, la stazione appaltante avrebbe dovuto considerare non solo la classe afferente la progettazione oggetto d’appalto (strade ordinarie) ma anche la classe piu' elevata nell'ordine alfabetico (quale la classe b: strada di montagna e/o con particolari difficolta' di studio), rispetto a quella stabilita nel bando, in quanto afferente a interventi della stessa natura ma tecnicamente piu' complessi.
Cio' posto, deve ritenersi che ammettere l’assorbenza della Categoria VI a) nella Categoria VI b) non possa configurare una violazione della par condicio, considerata anche la pubblicita' dei contenuti delle determinazioni dell’Autorita', realizzata attraverso la pubblicazione sul proprio sito internet e sulla Gazzetta Ufficiale.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Provincia di S. – Affidamento dell’incarico professionale per la redazione del progetto preliminare e definitivo, comprese le prestazioni geologiche, dei lavori di realizzazione della variante alla strada provinciale n. 127 di Ulignano) – Importo a base d’asta € 178.160,04 – S.A.: Provincia di S.
ULTERIORI REQUISITI - PUNTEGGIO - LIMITI
Nelle procedure da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, l’Autorita' ha gia' avuto modo di sostenere che “i criteri di valutazione dell’offerta, cosi' come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e parita' di trattamento, nonche' di libera circolazione, salvo il limite della logicita' e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito” (parere n. 251 del 10 dicembre 2008). Il problema fondamentale consiste, invero, nel discriminare i casi in cui la clausola che stabilisce il criterio preferenziale costituisca espressione della facolta' – legittima – di valutare la professionalita' specifica, da quelli in cui si traduca nella decisione – illegittima – di restringere la concorrenza a favore di determinate imprese.
Il requisito in questione che prevede, ai fini della valutazione della professionalita' dei concorrenti, come “ulteriore titolo preferenziale”, “l’aver progettato interventi affini nell’ambito del comprensorio idraulico del torrente M.” non solo integra una ingiustificata violazione del principio di concorrenza e del principio di parita' di trattamento, ma non sembra nemmeno trovare una specifica motivazione nella tutela di un particolare interesse pubblico perseguito dalla Stazione Appaltante che consenta di giustificare quel particolare riconoscimento preferenziale conferito al requisito.
Ne consegue che la clausola inserita nella lex specialis, nel prevedere che “costituisce ulteriore titolo preferenziale l’aver progettato interventi affini nell’ambito del comprensorio idraulico del torrente M.”, non è conforme ai principi di concorrenza e di parita' di trattamento che informano la materia dei contratti pubblici.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'ing. G. - Affidamento dell'incarico per servizi tecnici professionali, relativi alla progettazione definitiva, esecutiva, direzione lavori, per il "recupero delle aree sottoposte a processi di degrado ambientale - rinaturalizzazione delle aree urbane attraversate dal torrente M." - Importo a base d'asta: € 133.300,00 (oltre IVA e contributi) - S.A.: Comune di A. (PZ).
PROGETTI DI INFRASTRUTTURE - VERIFICHE
Chiarimenti in tema di verifiche dei progetti di infrastrutture effettuate ai sensi del Codice dei contratti pubblici.
CONTRATTO DI CONSULENZA “AD HOC” TRA RTI E PROFESSIONISTA
E’ illegittima l’aggiudicazione provvisoria, per l’affidamento dei servizi di progettazione per i lavori di stabilizzazione versante, a favore di un RTI che ha inteso ricoprire con liberi professionisti, indicati genericamente quali “risorse esterne”, quattro delle sei figure professionali che, a pena di esclusione, dovevano costituire la struttura operativa minima richiesta dal bando di gara, in particolare quelle di: un ingegnere/architetto capo progetto, persona fisica, incaricato dell’integrazione tra le prestazioni specialistiche; un ingegnere esperto nel settore dei consolidamenti di rocce sciolte; un ingegnere esperto nel consolidamento di rocce lapidee; un geologo con esperienza nelle indagini e studi geologici.
Infatti non sussisteva tra i detti liberi professionisti ed il RTI, poi risultato provvisorio aggiudicatario del complessivo incarico di progettazione in oggetto, un rapporto giuridico formalmente idoneo ad incardinarli organicamente all’interno della struttura del raggruppamento medesimo e, quindi, atto a consentire loro di fornire legittimamente a siffatto concorrente i propri requisiti, necessari ai fini della qualificazione, e di svolgere la parte di servizio loro assegnata.
Ne' puo' essere ritenuto idoneo a tali fini un contratto di consulenza “ad hoc” tra il RTI partecipante alla gara e i predetti professionisti.
Al riguardo, con specifico riferimento alla figura professionale del geologo, che rientra tra quelle ricoperte nel caso di specie con il ricorso a liberi professionisti, al quale sarebbe spettato di redigere la relazione geologica, prevista dalla lex specialis fra la documentazione progettuale, si ricorda che la determinazione di questa Autorita' n. 3/2002 ha precisato la natura del rapporto giuridico che deve intercorrere tra il geologo, tenuto alla redazione della relazione geologica, per la quale vige il divieto di subappalto, ed il soggetto affidatario del servizio di progettazione. A tal fine l’Autorita' ha chiarito che, dall’esame coordinato dell’art. 17, comma 14/quinquies e dell’art. 17, comma 8, della legge 109/1994 e s.m., ora rispettivamente trasfusi nell’art. 91, comma 3, e nell’art. 90, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, si evince che lo status giuridico caratterizzante il rapporto tra il geologo ed il soggetto affidatario possa essere sia di natura indipendente, sotto forma di associazione temporanea, sia di natura subordinata, in qualita' di dipendente, sia di natura parasubordinata, attraverso forme di collaborazione coordinata o continuativa (in tal senso anche Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2005, n. 1075).
Rimangono, pertanto, esclusi dalle previsioni normative i rapporti di consulenza professionale “ad hoc”, che possono configurarsi nello specifico come forma di subappalto, esplicitamente vietata dalle norme per la prestazione di redazione della relazione geologica, in particolare qualora tale rapporto non risulti dichiarato e quindi formalizzato prima dell’affidamento dell’incarico.
INCARICO DI PROGETTAZIONE - REQUISITI PROFESSIONISTI
E’ legittimo, in riferimento all’art. 90, commi 6 e 7, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il disciplinare di gara che – in una procedura selettiva per l’affidamento dei servizi di supporto tecnico-operativo occorrenti per la progettazione di un’opera pubblica – stabilisce l’obbligo di effettuare dichiarazioni sostitutive a carico di tutti i componenti del gruppo di lavoro che avrebbe provveduto all’espletamento dei servizi; in particolare, «l’indicazione dei nominativi dei professionisti nominalmente responsabili delle prestazioni oggetto di affidamento» e «l’esplicitazione relativa al possesso dei requisiti minimi di idoneita' e capacita' professionale, di capacita' economico-finanziaria, di capacita' tecnico-organizzativa e speciali a carico di ciascun professionista nominalmente responsabile».
INCOMPLETEZZA OFFERTA - PREZZO UNITARIO
Nella specie, infatti, è pacifico che ognuna delle tre offerte in contestazione fosse, per mero errore materiale, priva di un solo foglio contenente un solo prezzo unitario. Ne deriva che, stante la completezza per il resto dell’offerta, e segnatamente del prezzo complessivo e del ribasso percentuale in cifre ed in lettere, nonche' degli altri prezzi unitari in cifre e lettere, l’amministrazione era in grado, con un semplice calcolo matematico non implicante alcuna sostituzione alle scelte dell’impresa, di stabilire anche l’unico prezzo unitario mancante. Ne deriva la sostanziale ricostruibilita' integrale della volonta' dell’impresa e la conseguente completezza effettiva dell’offerta. Donde la conclusione dell’incongruita', alla luce del principio del favor partecipationis e dei canoni ermeneutici civilistici in sede di decifrazione della volonta' dei contraenti, della sanzione dell’esclusione rispetto ad una mera irregolarita' formale non influente sui termini sostanziali e sulla completezza effettiva dell’offerta.
Le suddette considerazioni sono ulteriormente avvalorate dal disposto dell’art. 90, comma 5,del d.P..R. n. 554/1999, secondo cui, “nel caso di appalto integrato nonchè nel caso di appalti i cui corrispettivi sono stabiliti esclusivamente a corpo ovvero a corpo e a misura, l'offerta va accompagnata, a pena di inammissibilita', da una dichiarazione di presa d'atto che l'indicazione delle voci e delle quantita' non ha effetto sull'importo complessivo dell'offerta che, seppure determinato attraverso l'applicazione dei prezzi unitari offerti alle quantita' delle varie lavorazioni, resta fisso ed invariabile ai sensi degli articoli 19, comma 4 e 21, comma 1, della legge”.
AFFIDAMENTO INCARICO DI PROGETTAZIONE - MODALITA'
E’ Illegittimo conferire un incarico ai sensi dell’art. 7, comma 6, del T.U. approvato con D.L.vo 30 marzo 2001 n. 165, laddove è stata in realta' affidata un’attivita' che materialmente è riconducibile ad una vera e propria attivita' di progettazione preliminare, in quanto ne reca gli elementi fondamentali, ivi compresa la redazione di elaborati grafici.
La violazione degli artt. 90 e 91 del D.Lvo 163 del 2006 è evidente laddove è stata nella specie disposta una procedura negoziata senza bando di gara in difformita' agli inderogabili presupposti previsti al riguardo dall’art. 57 del medesimo D.L.vo 163 del 2006, e in particolare senza che il pur riconosciuto prestigio del professionista giunga all’indispensabile "esclusivita'" o "infungibilita'" della sua prestazione professionale, tale da sottrarlo al confronto con altri professionisti di valore perlomeno equivalente.
CLAUSOLA BANDO NON A PENA DI ESCLUSIONE - CONSEGUENTE ESCLUSIONE DALLA GARA
Nel caso in esame, l’incompletezza dell’offerta tecnica costituisce una difformita' rispetto al bando di gara e, quindi, un vizio dell’offerta che non consentiva alla stazione appaltante di ammettere al procedimento di gara l’offerente, a prescindere dal fatto che l’organizzazione del cantiere fosse o meno oggetto di attribuzione in senso stretto di un punteggio.
Ne' puo' rilevare, in senso contrario, il fatto che il bando non sanzioni esplicitamente con l’esclusione la sopra descritta incompletezza dell’offerta, giacche' la giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. V, nn. 7835 del 2003 e 226 del 2002) ha ripetutamente segnalato che l’esclusione da una gara puo' essere disposta anche in assenza di una esplicita previsione nella lex specialis, qualora, in applicazione del principio teleologico, emerga che non è stata osservata una clausola da ritenersi essenziale in quanto rispondente ad un particolare interesse della P.A., ravvisabile nel caso di specie nella necessita' di “contestualizzare” le varianti migliorative proposte e di avallarne la fattibilita' tecnica.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’impresa A. S.r.l. - Lavori di ampliamento Asilo Nido “G. R.” per l’importo a base d’asta di €1.272.791,16 - S.A. Comune G.
ATI - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE
La Corte di Giustizia ha esplicitato un approccio sostanzialista al tema dei raggruppamenti temporanei di imprese (accomunati, nella disciplina comunitaria, ai raggruppamenti temporanei di professionisti). Lo ha chiarito in tema di avvalimento, istituto recepito dal codice dei contratti, la sentenza Holst: “Pertanto occorre risolvere la questione pregiudiziale dichiarando che la direttiva 92/50 va interpretata nel senso che consente ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d'appalto ai fini dell'aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacita' di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all'esecuzione dell'appalto. Spetta al giudice nazionale valutare se tale prova sia fornita nella fattispecie di cui alla causa a qua” (Corte giustizia CE, sez. V, 02 dicembre 1999, C-176/98).
L'art. 48 della dir. 18/2004/Ce, ai commi 3 e 4, in riferimento alle capacita' tecniche degli operatori, testualmente prevede: "3. Un operatore economico puo', se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacita' di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporra' delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie. 4. Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all'articolo 4 puo' fare assegnamento sulle capacita' dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti".
La sentenza in commento osserva, quindi che, in omaggio allo scopo di ampliamento della dinamica concorrenziale e della obiettiva funzione antimonopolistica svolta dai raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti (agli stessi equiparati nella disciplina comunitaria), sin dal 1999 (sentenza del 2 dicembre 1999 nella causa C-176198) la Corte di Giustizia ha chiarito la doverosa interpretazione "sostanzialista" della direttiva 92/50, nel senso, cioè, di consentire ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara di appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacita' di altri soggetti appartenenti allo stesso raggruppamento (cd. “Avvalimento interno”), qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con gli stessi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all'esecuzione dell'appalto.
STUDIO DI FATTIBILITA' E COMPATIBILITA' CARICHE
In tema di affidamento di servizi di progettazione, l’aver partecipato alla redazione dello studio di fattibilita' non comporta causa di incompatibilita' per violazione del principio della par condicio.
Per poter invocare l’art. 8, co. 6, d.p.r. n. 554/1999 il collaboratore esterno a cui è affidato un incarico di consulenza avente ad oggetto attivita' funzionali all’accertamento della fattibilita' dell’opera si deve porre in funzione ausiliaria al R.U.P., ossia di collaboratore di questo nell’esercizio dei suoi compiti.
Le prestazioni svolte dai professionisti in relazione allo studio di fattibilita' sono, quindi, da ricondurre all’attivita' tecnico-amministrativa connessa alla progettazione, ma da questa distinta che, per la sua complessita', richiede una specifica professionalita' e, ai sensi dell’art. 90, co. 6, d.lgs. n. 163/2006, puo' essere affidata a terzi. In tal caso non sussiste alcuna previsione di incompatibilita' rispetto alla progettazione, atteso che l’incompatibilita' invocata riguarda soltanto gli affidatari dei servizi di supporto che non possono partecipare agli incarichi di progettazione ovvero ad appalti e concessioni di lavori pubblici nonche' a subappalti e cottimi dei lavori pubblici con riferimento ai quali abbiano espletato i propri compiti direttamente o per il tramite di altro soggetto che risulti controllato, controllante o collegato. D’altro lato, si osserva che l’affidatario del servizio di supporto deve risultare tale all’esito di uno specifico procedimento anche concorsuale, che trova il suo atto di avvio nella proposta del R.U.P. (art. 8, co. 5, d.p.r. n. 554/1999): il che non si verifica nella concreta fattispecie.
Inoltre, per pacifico principio generale, le cause di incompatibilita' sono di stretta interpretazione in quanto limitative della liberta' di iniziativa economica costituzionalmente garantita, a nulla vale il tentativo di un’estensione analogica a fattispecie non espressamente contemplate (cfr. precedente di questa Sezione 28 febbraio 2007, n. 882 e Cons. St., Sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 561): sulla base di tale principio infatti, è stata affermata la piena legittimita' della partecipazione dell’affidatario della progettazione preliminare alla gara per l’affidamento della progettazione definitiva e esecutiva in assenza di alcuna disposizione che disponga in senso contrario. Infatti, il principio della par condicio non puo' essere irrigidito fino al punto di stigmatizzare asimmetrie competitive fondate su meriti acquisiti per effetto della partecipazione a procedure rette dalle disposizioni comunitarie e nazionali ispirate alla logica concorrenziale: il vantaggio concorrenziale sotteso al previo espletamento dell’incarico finalizzato alla redazione del progetto preliminare costituisce, al pari della condizione in cui versa l’aggiudicatario in caso di procedura di rinnovo di un pregresso affidamento, ovvero della situazione in cui versa l’appaltatore di lavori in ambiti territoriali limitrofi, una differenziazione fattuale la cui positiva incidenza si atteggia ad esplicazione del giuoco concorrenziale piuttosto che fungere da fattore anticompetitivo.
Manca, nella fattispecie, il presupposto per l’applicazione del divieto, in quanto la precedente attivita' svolta dai professionisti non è qualificabile come progettazione.
Lo studio di fattibilita', quale previsto dall’art. 128 d.lgs. n. 163/2006, è un elemento della documentazione programmatoria dei lavori pubblici, contenente dati tecnici, gestionali, economico-finanziari dell’opera, che non solo si colloca temporalmente in un momento antecedente allo stesso avvio della progettazione, ma si rapporta a questa come presupposto e non come parte integrante.
MODALITA' DI AFFIDAMENTO INCARICO DI PROGETTAZIONE INTERNO ED ESTERNO
In relazione al fatto che il contributo è erogato al Comune per la realizzazione dei lavori di manutenzione straordinaria di una Chiesa , non si puo' ravvisare alcuna deroga ai principi generali per cui la progettazione compete alla stazione appaltante dei conseguenti lavori : in conformita' ai principi comunitari, la progettazione di lavori pubblici – categoria a cui debbono essere ricondotti i lavori in questione – deve essere affidata in esito ad una adeguata procedura di selezione. Si consideri al riguardo che ai sensi degli art. 90 e 91, d.lg. n. 163 del 2006 soltanto l'Amministrazione competente puo' elaborare direttamente la progettazione dell'opera pubblica da realizzare, ovvero affidarla a terzi mediante specifiche procedure di evidenza pubblica ( Consiglio Stato , sez. VI, 07 marzo 2008 , n. 1008). Nella specie, la circostanza che il bene monumentale in questione sia di proprieta' esclusiva della Curia non comporta che possa prescindersi dal seguire la procedura ad evidenza pubblica.
DISPOSIZIONI DEL BANDO E NORME DI LEGGE
Come ribadito piu' volte dalla giurisprudenza amministrativa, le disposizioni contenute nei bandi di gara devono ritenersi integrate con le norme di leggi aventi valore imperativo, senza necessita' di uno specifico rinvio, in virtu' del principio di etero integrazione, con la conseguenza, pena l’esclusione, che gli offerenti sono obbligati ad adempiere a tutte le prescrizioni previste dalla norma (ex multis Tar Sicilia, Palermo sez. II 28/02/2005 n. 313).
OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ATP arch. Francesco C. –Affidamento incarico professionale di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, direzione lavori, misura, contabilita', assistenza, coordinamento ed assistenza al collaudo per lavori di recupero e valorizzazione della Fortezza di C.. S.A. Comune di C.
COMPETENZE PERITO INDUSTRIALE
La competenza del professionista, nella specie perito industriale, deve essere verificata in rapporto alla natura dell’incarico: infatti, ai sensi dell’articolo 16 del R.D. n. 275/1929, recante la disciplina della professione dei periti industriali, attribuisce agli stessi la competenza in materia impiantistica, con il limite di cui al primo comma del medesimo articolo, in base al quale “spettano ai periti industriali, per ciascuno nei limiti delle rispettive specialita' …. le funzioni esecutive per i lavori alle medesime inerenti” ed al comma 2, lettera d) “la progettazione, la direzione e l’estimo delle costruzioni di quelle semplici macchine ed installazioni meccaniche o elettriche, le quali non richiedano la conoscenza del calcolo infinitesimale”. Detta precisazione “costituisce il criterio di delimitazione delle competenze dei periti industriali rispetto a quelle proprie dei professionisti con corrispondenti specializzazioni, collegate, pero', ad un titolo di studio superiore a quello di perito” (TAR Marche, n. 1014/2003).
La “progettazione” e la “direzione” di cui alla norma non sono prerogative generali, ma competenze che spettano al perito in relazione alle “semplici macchine ed installazioni meccaniche o elettriche”.
In riferimento al caso di specie, l’articolo 6 della medesima legge n. 46/90, prevede che per l’installazione, la trasformazione e l’ampliamento degli impianti relativi agli edifici ad uso civile (energia elettrica, riscaldamento, ascensori, gas, antincendio ecc.), è obbligatoria la redazione del progetto da parte di professionisti, iscritti negli albi professionali, nell’ambito delle rispettive competenze. Cio' significa che la legge n. 46/90 non ha modificato la ripartizione di attribuzione ne' ha ampliato le competenze dei diversi ordini professionali e pertanto, la determinazione delle competenze deve essere effettuata in base alla normativa di appartenenza: al riguardo, il TAR Liguria, con pronuncia n. 137/2004, ha chiarito che il progetto relativo ad un impianto elettrico e a gas non puo' essere sottoscritto dall’architetto ma dall’ingegnere o dal perito industriale, in possesso delle necessarie cognizioni tecnico scientifiche.
OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di P. – redazione dei progetti preliminari, definitivi ed esecutivi, nonche' il coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione e la direzione lavori, comprese tutte le prestazioni professionali accessorie, per n. 6 interventi.
INCARICO DI COLLAUDO - GARANZIE
Alla luce del predetto articolo 91 comma 8 e tenuto conto dell’assoggettamento degli incarichi di collaudo al regime normativo del Codice, deve ritenersi che nel regime transitorio, in attesa del regolamento di esecuzione, per l’affidamento del collaudo operano le regole generali definite dalla Parte II del Codice ed in particolare dal Titolo I, Capo III, gli appalti sopra soglia comunitaria, e dal Titolo II, per gli appalti sottosoglia.
Pertanto, per le attività concernenti i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria diverse dalla redazione del progetto e del piano di sicurezza, sono applicabili gli articoli 75 e 113 del d. Lgs. n. 163/2006.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dallo studio Tecnico A –Affidamento incarico professionale di collaudo in corso d’opera lavori di ristrutturazione Ospedale B - S.A. Azienda per i servizi sanitari n. C - D.
SOCIETA' DI PROFESSIONISTI - ATI
L’applicazione del principio comunitario della libera prestazione di servizi e della tutela della concorrenza, nonché del rispetto del paritetico esercizio della professione da parte di tutti i titolari della funzione, singoli o comunque associati, comporta a ritenere che non si rilevano elementi atti a suffragare il diniego del riconoscimento della forma aggregativa di cui all’istituto del raggruppamento temporaneo anche in riferimento ai consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, così come avviene per i consorzi stabili operanti nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006.
SOCIETA' DI INGEGNERIA
L’art. 90 del D. Lgs. 163/2006 dispone che: “Si intendono società di ingegneria le società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti di cui alla lettera a), che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto ambientale”.
È palese, sulla base della suddetta disposizione, che i requisiti richiesti per essere annoverati tra le società di ingegneria risultano essere solamente la costituzione in forma di società di capitali o di cooperativa e lo svolgimento dell’attività ivi indicata, non assumendo alcuna rilevanza la circostanza di operare in una situazione di concorrenza nel libero mercato.
Nel caso di specie, se risulta essere vero quanto stabilito dall’art. 13 della Legge 248/2006, alla società partecipata da enti locali è inibito lo svolgimento di attività a favore di soggetti diversi dai propri soci, nondimeno, alla luce delle disposizioni in materia, tale elemento non preclude in alcun modo che la srl non debba essere annoverata tra le società di ingegneria.
ATI VERTICALE - REQUISITI
Per raggruppamento temporaneo di tipo verticale in un appalto di servizi, si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi principale e i mandanti eseguono le prestazioni indicate come secondarie, nella suddivisione indicata dal bando di gara. Per quanto attiene al possesso dei requisiti ed alla loro relativa dimostrazione, tenuto conto che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni dell’appalto nella percentuale corrispondente alla rispettiva quota di partecipazione al raggruppamento, ciascun soggetto raggruppato deve dimostrare il possesso dei requisiti richiesti in rapporto alla prestazione di servizi cui è deputato e, pertanto, non è ammissibile, che la capacità del raggruppamento sia dimostrata sulla base dei requisiti in capo alla mandataria, anche se gli stessi, da soli, sono sufficienti a coprire quanto richiesto dalla disciplina di gara.
Ai sensi dell’articolo 51, comma 5, del d.P.R. 554/1999, i raggruppamenti temporanei devono prevedere la presenza di un professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione. Con deliberazione n. 196/2002, l’Autorità ha chiarito che la mancata inclusione nel raggruppamento di detta figura, costituisce motivo di esclusione dalla gara; inoltre, per quanto attiene ai concorrenti che hanno costituito o iniziato la propria attività professionale da meno di tre anni, l’Autorità ha statuito, da ultimo con deliberazione n. 229/2007, che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando, il calcolo deve essere effettuato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e, pertanto, i bilanci e la documentazione che la stessa è tenuta a presentare sono da riferirsi agli anni di effettiva operatività dell’impresa.
OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Provincia di A. – affidamento servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria per la progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori di sistemazione idraulica e riqualificazione ambientale del fiume C., per l’asta fluviale compresa tra il ponte della L. e la confluenza con il torrente P.
DIVIETO DI COMMISTIONE TRA ATTIVITA' DI PROGETTAZIONE E PARTECIPAZIONE ALLA GARA
A proposito della ratio del divieto di commistione fra attivita' di progettazione e partecipazione alla successiva gara, e per cio' che attiene alla rilevanza anche del semplice conflitto potenziale di interessi che si ha in caso di violazione del divieto, […] il Codice dei contratti pubblici (art. 90, comma 8) non si riferisce solo agli appalti di LL.PP., ma è applicabile anche agli appalti di servizi e di forniture.
La Corte di Giustizia CE nella sentenza 3 marzo 2005, in cause riunite C-21/03 e C-34/03 (c.d. Fabricom), ingiustamente trascurata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, nonche' dal Legislatore del D.Lgs. n. 163/2006, ha affermato che le direttive comunitarie sugli appalti e la Direttiva 89/665/CEE ostano ad una normativa nazionale “…con cui non viene ammessa la presentazione di una domanda di partecipazione o la formulazione di un'offerta per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi, da parte di una persona chi sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda alla medesima la possibilita' di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l'esperienza da essa acquisita non ha potuto falsare la concorrenza…” e ad una norma o prassi nazionale in forza delle quali “… l'ente aggiudicatore possa negare, sino alla conclusione della procedura di esame delle offerte, la partecipazione alla procedura, ovvero la presentazione di un'offerta, da parte dell'impresa che sia vincolata ad una persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, forniture o servizi, quando tale impresa, interrogata in tal senso dall'ente aggiudicatore, affermi che essa non beneficia per questa ragione di un vantaggio ingiustificato tale da falsare le normali condizioni concorrenziali…”.
Pertanto, in caso di violazione del divieto di che trattasi, la stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione del concorrente, deve accertare che il soggetto investito dell’attivita' di progettazione (o, nel caso degli appalti di servizi e fornitura, della stesura del capitolato tecnico) che abbia poi preso parte alla gara, abbia tratto un ingiusto vantaggio dalla previa conoscenza dell’oggetto dell’appalto o, addirittura, che abbia “confezionato su misura” il progetto da porre a base di gara per l’impresa in cui è in qualche modo (come dirigente, socio, direttore tecnico e cosi' via) cointeressato.
AFFIDATARIO INCARICO DI PROGETTAZIONE
Ai sensi dell’articolo 90, comma 8, del d. Lgs. n. 163, gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti di lavori pubblici per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione.
Nel caso in esame una s.a.s. ha ricevuto dalla Ente l’incarico di promuovere il finanziamento dell’opera. Pur non rilevandosi profili di contrasto con la disposizione di cui all’articolo 90, comma 8, del d. Lgs. n. 163/2006, la fattispecie in esame deve essere valutata sotto il profilo della possibile violazione del principio della par condicio e della simmetria informativa fra gli operatori economici.
Si deve, infatti, verificare se in concreto la fattispecie sopra delineata abbia o meno determinato una situazione di favore nei confronti dell’impresa s.a.s.
La circostanza che il socio accomandatario di detta impresa, nell’ambito dell’incarico ricevuto, ha avuto modo di conoscere preventivamente la progettazione preliminare dell’intervento e di seguirne tutte le fasi di approvazione del relativo progetto presso la Soprintendenza, potrebbe aver posto l’impresa di che trattasi in una posizione privilegiata rispetto agli altri concorrenti.
È infatti sufficiente il solo sospetto della possibile lesione della trasparenza nella circolazione delle informazioni legate all’intervento di che trattasi, a costituire un vulnus al principio della par condicio. Ne deriva che la partecipazione dell’impresa sopra indicata alla gara in esame ha violato il principio di par condicio fra i concorrenti sotto il profilo della simmetria informativa.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, presentata dalla CA a r.l. – lavori di restauro del Pavimento Cosmatesco della Cattedrale di SA. S.A. Comune di SA.
CRITERI DI AGGIUDICAZIONE
La Corte di Giustizia nella pronuncia C-331/04 del 24 novembre 2005, ha disposto che tutti i criteri presi in considerazione ai fini dell’aggiudicazione devono essere espressamente menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, affinché i concorrenti siano posti in grado di conoscere la loro esistenza e la loro portata, e che, al fine di garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, tutti gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per identificare l’offerta devono essere resi noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte.
Pertanto, la commissione giudicatrice si deve limitare, in applicazione di quanto prescritto dall’articolo 83, comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006, a fissare in via generale i criteri motivazionali in base ai quali attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando, senza individuare ulteriori elementi valutativi, dei quali i concorrenti non sono stati posti a conoscenza.
Nel caso in esame, inoltre l’Autorità chiarisce,relativamente all’apertura della busta contenente l’offerta tempo che ai sensi dell’articolo 64, comma 2, lettera d), del d. P.R. 554/1999, la riduzione percentuale da applicarsi al tempo fissato dal bando per l’espletamento dell’incarico afferisce all’offerta economica che, nella procedura di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere valutata in seduta pubblica. Si incorre nella violazione dell’articolo citato qualora tale busta sia aperta in seduta riservata.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal dr. C. – affidamento degli incarichi di supporto al RUP, di progettazione e consulenza per i lavori di consolidamento del costone roccioso compreso tra P. S. e P. S.A. Comune di M.
AFFIDAMENTO INCARICO PROGETTAZIONE - REQUISITI PROFESSIONISTI
Nelle gare per l’affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di riqualificazione area, correttamente il bando prevedeva che i concorrenti dovevano indicare i professionisti incaricati delle prestazioni specialistiche, la loro qualifica professionale, gli estremi e la data di iscrizione al rispettivo ordine professionale e l’abilitazione alla sicurezza di cui al d.Lgs. n. 494/1996.
Ai fini dell’espletamento dell’attività di coordinamento della sicurezza, ciò che rileva è pertanto che il professionista incaricato sia in possesso dei requisiti professionali specifici richiesti dalla norma.
Per quanto attiene al quesito se sia possibile presentare a comprova dei requisiti richiesti dal bando, anche attività di progettazione preliminare, si precisa che, in applicazione dell’articolo 66, comma 1, lettere b) e c), del d.P.R. 554/1999, la selezione dei concorrenti avviene effettuando il rapporto tra l’importo dei lavori – appartenenti alla classe e alla categoria di cui al bando – per i quali il concorrente ha espletato, nell’ultimo decennio, servizi, ovvero due servizi, attinenti all’architettura e all’ingegneria anche integrata, e l’importo dei lavori stabilito come requisito minimo nel bando.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S. s.p.a. – appalto concorso per le opere relative alla realizzazione degli interventi di riqualificazione del quartiere fieristico della Fiera del Levante di B. e costruzione di un nuovo padiglione espositivo. S.A: Ente Autonomo Fiera del Levante di B.
RIBASSO DELL'OFFERTA
Non può essere ritenuta sussistente una violazione indiretta delle regole di gara sulla base della considerazione che il ribasso finirebbe per gravare sulle prestazioni principali in tal modo ribassate in misura superiore al 20 %. E ciò perché, per un verso, le prestazioni accessorie non sono soggette a vincoli tariffari, come espressamente previsto dall’art. 50, comma 3, lett. b) del DPR n. 554.1999; e per altro verso, nell’ambito di una offerta complessiva, quale quella in esame, non deve necessariamente esservi un espresso corrispettivo per ogni singola prestazione, tenuto anche presente che l’effetto utile ricavabile dallo svolgimento di una serie di attività, quali quelle ricomprese nelle prestazioni accessorie, può derivare da una molteplicità di fattori ed è apprezzabile anche in termini di prestigio professionale; ciò conduce ad una valutazione della congruità dell’offerta nel suo complesso.
L’ammissibilità di un ribasso del 100 % per le prestazioni accessorie è stata già riconosciuta dal Consiglio di Stato in analoga fattispecie in presenza di un bando di gara che non prevedeva alcun limite di ribasso per le prestazioni accessorie.
PROGETTISTI - CONDIZIONI DI PARTECIPAZIONE E GARANZIE
Non è conforme alla normativa di settore il bando di selezione per incarico di progettazione preliminare, definitiva e piani di sicurezza per opere di ristrutturazione che, come nel caso in esame, si limita a prevedere, alla voce “condizioni minime di partecipazione”, l’obbligo di iscrizione all’Albo professionale, ma non contiene alcun riferimento ai soggetti deputati all’espletamento di detta attività, così come individuati dall’articolo 90 del d. Lgs. n. 163/2006, non appare inoltre legittima la richiesta, da parte della S.A., ai progettisti di garanzie aggiuntive o difformi da quelle previste e disciplinate dall’articolo 111 del d. Lgs. n. 163/2006.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Ordine degli Architetti della Provincia di G. – bando di selezione per incarico di progettazione preliminare, definitiva e piani di sicurezza per opere di ristrutturazione Casa “F.C.” in R. d’I. S.A. Comune di R. d’I.
INCARICO DI PROGETTAZIONE - AFFIDAMENTO INTERNO ED ESTERNO
Il sistema complessivo delineato dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in sostanza, postula che l’incarico di progettazione di un’opera pubblica di importo pari o superiore a 100.000 euro sia svolto direttamente dall’amministrazione o dalla stessa affidato a professionisti esterni sulla base di una procedura ad evidenza pubblica in esito ad un procedimento avviato e gestito dall’amministrazione interessata.
E’ il titolare della potestà pubblica, insomma, che deve agire per perseguire l’interesse pubblico affidato alle sue cure dalla norma attributiva del potere e, nell’ipotesi in cui sia necessario affidarsi a professionisti esterni, occorre avviare una procedura ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi ai quali il “codice” è ispirato, vale a dire la scelta del “miglior contraente” possibile sotto il profilo qualitativo ed economico e la tutela della libertà di concorrenza tra tutte le imprese del settore potenzialmente interessate a partecipare alla gara per l’aggiudicazione dell’incarico.
SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE
I bandi di gara sono non conformi all’articolo 34 del d. Lgs. n. 163/2006 nella parte in cui individuano, come soggetti ammessi alla procedura, gli Enti pubblici, le Università ed i Dipartimenti universitari.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Servizio tutela ambienti naturali e fauna della Regione Autonoma FVG– procedure aperte in attuazione del progetto S.A.R.A. Sistema Aree Regionali Ambientali
TARIFFE PROFESSIONISTI
La liberalizzazione delle tariffe comporta la non rilevanza della riduzione del 20 per cento disposta dalla legge n. 155/1989 e l’Amministrazione deve procedere alla verifica delle offerte anomale, ai sensi degli articoli 86-88 del d. Lgs. n. 163/2006.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – affidamento incarichi di progettazione e connessi relativi a lavori pubblici di importo inferiore a 100.000 euro. Adeguamento dello scarico del depuratore ai limiti delle Tabelle 1 e 4 dell’allegato n. 5 del d. Lgs. n. 152/1999
PROJECT FINANCING
Nei termini previsti dall’avviso di project financing devono essere consegnati alla stazione appaltante tutti i documenti richiamati dall’articolo 37-bis, comma 1, della legge 109/1994 e s.m. , ivi compreso il piano economico finanziario, in quanto costituiscono il nucleo essenziale della proposta di finanza di progetto;
Ai sensi dell’articolo 37-bis, comma 2-ter della legge 109/1994 e s.m. la stazione appaltante chiede le necessarie integrazioni e/o chiarimenti in relazione ai documenti presentati, nel presupposto che detti documenti siano stati effettivamente presentati;
La mancata iscrizione al Casellario delle società di ingegneria non è elemento ostativo alla partecipazione ad una selezione per l’individuazione del promotore;
L’atto di asseveramento non deve necessariamente essere inserito all’interno del piano economico finanziario.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ATI S. s.pa. /F&S s.r.l. e dal Comune di P.i – project financing Realizzazione parcheggio sotterraneo piazza Falcone e Borsellino; Recupero campo sportivo F. di V.
AFFIDAMENTO INCARICO DI PROGETTAZIONE
“Partecipazione di concorrenti a gare di progettazione”
Il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui al D. Lgs. n. 163/2006, disciplina le situazioni di controllo e di collegamento con riferimento sia al momento della partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici (art. 34, comma 2), sia alla incompatibilità per gli affidatari di incarichi di progettazione di partecipare alle successive gare d’appalto o di concessione dei lavori progettati (art. 90, comma 8);
L’art. 2359 c.c., oltre ad individuare le fattispecie di controllo societario, stabilisce, al terzo comma, anche le ipotesi di collegamento presunto, individuando due distinte soglie di partecipazione azionaria che fanno supporre l’esercizio di un’influenza notevole di una società sull’altra, a seconda che la società abbia o meno azioni quotate in borsa; qualora si verifichi il ricorrere di una delle due fattispecie suindicate, non vi è alcun bisogno di ulteriori indagini e il collegamento, basato su elementi presuntivi inderogabili, si considera come accertato;
L’art. 2359 c.c., terzo comma, non esaurisce tutte le possibili fattispecie di collegamento fra concorrenti, rilevanti ai fini dell’esclusione dalle gare pubbliche; esistono, infatti, altre situazioni che possono dar origine ad ipotesi di collegamento sostanziale, il cui principale fattore sintomatico è la riconducibilità di due o più offerte ad un medesimo centro decisionale o di interessi.
SOGGETTI AMMESSI ALLA GARA
Il conferimento di un incarico di progettazione, conseguente all'esperimento di apposita procedura amministrativa, attivata con avviso pubblico dall’Amministrazione, con partecipazione consentita solo alle “Università di ogni ordine e grado” si ritiene non conforme agli articoli 90 e 91, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia di L. – bando di qualificazione per collaborazione alla redazione del PUGC Piano Urbanistico Comunale Generale e del Nuovo Regolamento Edilizio. Selezione di idoneo soggetto ad alta rilevanza tecnico scientifica.
COMPENSO PER I DIPENDENTI PUBBLICI EXTRA ORDINEM
Per i dipendenti pubblici vige, nel nostro ordinamento giuridico, il principio immanente di onnicomprensività del trattamento economico per cui non è possibile remunerare il dipendente con compensi extra-ordinem per compiti rientranti nelle mansioni dell'Ufficio ricoperto.
MODALITA' DI AFFIDAMENTO DEGLI INCARICHI DI PROGETTAZIONE
Non è conforme alla normativa in materia di affidamento di incarichi di progettazione di importo stimato inferiore a 100.000 euro, vigente prima della modifica introdotta dalla legge 18 aprile 2005, n. 62, l’operato della stazione appaltante che ha affidato tali incarichi professionali fiduciariamente e/o “intuitu personae”, completamente svincolati da qualsiasi onere istruttorio e motivazionale, atteso che, anche nelle ipotesi in esame, è comunque necessaria, a mente dell’art. 17, comma 12, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., la “previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale” dei professionisti esterni di fiducia dell’ente, nonché la “motivazione della scelta in relazione al progetto da affidare” (Tar Campania, Napoli, Sez. II – sentenza 18 dicembre 2003 n. 15430). Infatti, la procedura selettiva prevista dall’art. 17, comma 12, della legge n. 109/1994 e s.m., pur essendo connotata da caratteri di maggiore semplicità e speditezza, deve nondimeno soddisfare taluni requisiti minimi di pubblicità, di concorsualità (comparazione dei curricula) e di trasparenza (Cons. Stato, Sez. V, 7 marzo 2001, n. 1339).
Ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. i), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., la progettazione assume la forma di progetto integrale, dove tutte le parti, architettoniche, strutturali ed impiantistiche, debbono coesistere, di modo che per la progettazione di tali opere, l’esigenza di uno stretto coordinamento si pone come regola inderogabile anche sul piano logico e cronologico oltre che tecnico.
Non è conforme a tale disposizione l’operato della stazione appaltante che ha praticato prima il frazionamento dell’attività progettuale nelle sue componenti specialistiche, quindi la scissione degli incarichi di progettazione architettonica, impiantistica, coordinamento della sicurezza, procedendo ad affidamenti tra loro separati, sul piano cronologico e negoziale, senza riguardo alla regola di sommare i corrispettivi dei vari servizi tecnici per determinarne le modalità di affidamento e senza tenere nel debito conto che l’attività progettuale degli interventi (aventi la natura di organismo edilizio) doveva essere ispirata ad un maggior coordinamento. Valgono al riguardo le considerazioni contenute nella determinazione n. 13/2000, ove con richiamo all’art. 17, commi 1 e 4, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., è affermato il principio che la progettazione non può essere espletata da più soggetti esterni alla S.A., se non riuniti in associazione o in raggruppamento, e nella determinazione n. 2/2002, ove nel dichiarare la legittimità di gruppi di progettazione composti congiuntamente da tecnici interni ed esterni all’amministrazione, si ammette al contempo, per tale ipotesi specifica, la possibilità di affidare separatamente le singole parti specialistiche (strutture, impianti etc.) a distinti professionisti esterni. L’apparente contraddizione tra i due testi è risolta dalla valutazione delle condizioni e dei limiti per derogare alla regola generale dell’indivisibilità del progetto. Infatti, il principio generale affermato dall’Autorità è che la progettazione debba essere tendenzialmente unitaria, tanto in relazione all’insieme delle fasi progettuali quanto in relazione al complesso delle componenti specialistiche che vi afferiscono. E ciò nel senso che non è consentito, in linea generale, dividere la prestazione in più parti, a meno che tale scelta non sia adeguatamente motivata e sia indicata già nell’offerta la persona fisica incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche.
Nell’ipotesi in cui la sospensione viene disposta per ragioni non contemplate dall’art. 24 del Capitolato generale (D.M. 19 aprile 2000, n. 145) e dall’art. 133 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., si rientra nel campo delle sospensioni illegittime per le quali spetta all’impresa la corresponsione dei maggiori oneri conseguenti al fermo. Tale circostanza si verifica, ad esempio, quando la sospensione è disposta per facoltà discrezionale dell’Amministrazione, in dipendenza di fatti o esigenze particolari proprie o per ovviare a mancate predisposizioni che ad essa facevano carico. Si verifica, altresì: per carenze progettuali; per ritardi prodotti da generiche esigenze di carattere burocratico; imprevisti ma prevedibili impedimenti nell’esecuzione; necessità di predisporre perizie di variante che riparino precedenti mancanze o errori.
L’uso illegittimo della facoltà di sospendere i lavori dà all’impresa il diritto di pretendere il riconoscimento dei danni prodotti che si trova costretta a sopportare di conseguenza e, naturalmente, l’equivalente slittamento del termine esecutivo da considerare sia sul cronoprogramma, di cui all’art. 42 del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m., sia sul programma esecutivo previsto dal successivo art. 45.
PROGETTAZIONE E PARTECIPAZIONE ALLA GARA
Il legislatore, vietando di concorrere alle gare a coloro che, direttamente o indirettamente abbiano partecipato alla progettazione alle stesse afferenti, ha voluto assicurare la massima autonomia e l’assoluta separazione tra attività di progettazione dei lavori e le attività esecutive degli stessi e, quindi, evitare che il redattore del progetto possa essere in modo diretto o indiretto anche l’esecutore dei lavori. La circostanza che al momento della pubblicazione del bando, il soggetto di che trattasi non rivestiva più alcun incarico direttivo all’interno del futuro aggiudicatario dell’appalto, non assume rilevanza, dal momento che la commistione delle cariche, che si è verificata nel corso dell’espletamento dell’incarico di supporto alla progettazione, comporta la sussistenza del ragionevole dubbio sul fatto che il Consorzio Strade Sicure avrebbe potuto essere a conoscenza delle problematiche progettuali dell’appalto, sussistendo all’interno dei due soggetti giuridici, un medesimo soggetto (rivestente differenti cariche sociali) potenziale veicolo di informazioni.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da M. s.c.a r.l. – affidamento della concessione di pubblico servizio di gestione, manutenzione e sorveglianza del patrimonio stradale comunale relativo alla “grande viabilità”. S.A.: Comune di R.
ATI - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA
Il bando di gara può prevedere modalità di presentazione delle domande di selezione prescrivendo espressamente che “la domanda di affidamento e l’offerta deve essere sottoscritta come segue:
- in caso di professionista singolo, dal professionista medesimo;
- in caso di associazione professionale da tutti i professionisti associati;
- in caso di associazione temporanea già costituita dal soggetto mandatario capogruppo come risulta dall’atto di mandato collettivo speciale;
- in caso di associazione temporanea non ancora costituita, dai medesimi soggetti di cui ai punti precedenti, in relazione a ciascun componente l’associazione temporanea”.
La clausola del bando dà applicazione quindi a quanto disposto dall’art 37 comma VIII del D. Lvo n. 163/2006, che consente la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti temporanei di concorrenti, anche se non ancora costituiti, precisando che in tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei e deve contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi.
Detta disposizione si applica anche ai raggruppamenti di professionisti, in forza del rinvio contenuto nell’art 90, comma 1 lett. g), in base al quale ai raggruppamenti temporanei costituiti da liberi professionisti, società di professionisti e società di ingegneria si applicano le disposizioni di cui all’art 37.
VALUTAZIONE OFFERTA - CHIARIMENTI
Non è conforme all’art. 16 del d.lgs.n. 157/1995 ed al principio della massima partecipazione alle gare d’appalto, la mancata richiesta di chiarimenti al RTI istante, al fine di dirimere eventuali dubbi circa l’effettiva realizzazione delle opere de quibus.
L’omissione dell’indicazione nei verbali di gara, delle operazioni effettuate in ordine al confronto a coppie, costituisce violazione del principio di trasparenza e correttezza dell’agire amministrativo.
E’ conforme alla disciplina di gara la presentazione di una duplice offerta temporale, non essendo ciò espressamente vietato dal capitolato.
Non è conforme a detta disciplina, ed inoltre costituisce una violazione del principio della par condicio dei concorrenti, l’ammissione e la conseguente valutazione di un’offerta temporale formulata in maniera inferiore al minimo stabilito dagli atti di gara.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentata da RTI C. ed altri – affidamento servizi di progettazione definitiva, esecutiva e coordinatore sicurezza in fase di progettazione per due complessi di progetti di edilizia residenziale pubblica ricadenti nell’ambito del programma di sostituzione edilizia dei prefabbricati pesanti presenti sul territorio del Comune di A., di cui all’accordo di programma dell’11/02/2002 relativo al I stralcio e al protocollo di intesa dell’11/02/2002 relativo al II stralcio.
INCARICO DI PROGETTAZIONE - AFFIDAMENTO ESTERNO
Nel sistema di cui alla legge n.109/94 e succ. modif., la possibilità di affidamenti esterni è subordinata alla tassativa ricorrenza dei presupposti di cui alla richiamata normativa, che l’Amministrazione ha l’onere di acclarare e riassumere in un controllabile percorso motivazionale, in difetto di che il ricorso alle risorse interne della stazione appaltante costituisce, per espresso e risalente intendimento del legislatore, regola generale dell’azione amministrativa.
L’art. 17, comma 12°, della l. n. 109/94, così come successivamente modificato, prevede che le stazioni appaltanti possano procedere all’affidamento a soggetti “di loro fiducia”, ma che, a tale preordinato fine, debbano “verificare l’esperienza e la capacità professionale dei progettisti incaricati e motivarne la scelta in relazione al progetto da affidare”. È, altresì, prevista (dall’art. 62, 1° comma del d.p.r. n. 554/1999) una “adeguata pubblicità dell’esigenza di acquisire la relativa prestazione professionale”.
Pareri tratti da fonti ufficiali
L’art. 90, comma 8, del d.lgs. 163/2016 stabilisce che “Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione”, salvo che essi –a norma del comma 9- possano dimostrare che da ciò non hanno avuto alcun vantaggio tale da falsare la concorrenza. Si chiede se tale divieto si applichi anche ai soggetti indicati dal concorrente quali progettisti in un appalto integrato a norma dell’art. 53 comma 2 lettera b) e comma 3 del d.lgs.163/2006. A mio modesto parere tale divieto sussiste. Infatti, nel caso in cui alla gara per l’appalto integrato partecipi un raggruppamento temporaneo di imprese, di cui un mandante si occuperà della progettazione dell’intervento, concludo che tale mandante poi non potrà essere subappaltatore nell’ambito del medesimo intervento in quanto affidatario dell’appalto. Analogamente, qualora alla medesima gara partecipi un concorrente singolo che si limiti ad INDICARE nella documentazione di gara il nominativo del soggetto che curerà la progettazione dell’intervento (anziché costituirsi in raggruppamento) non vedo perché quest’ultimo soggetto non debba versare nella stessa condizione di conflitto del progettista facente parte del raggruppamento temporaneo di imprese. Ossia, a mio parere, in situazioni sostanzialmente uguali deve corrispondere un trattamento uguale; di conseguenza, al progettista dell’intervento (sia esso in raggruppamento che meramente indicato come tale nei documenti di gara) non è consentito essere poi subappaltatore nell’ambito del medesimo appalto.
L’art. 90, comma 8, del d.lgs. 163/2016 stabilisce che “Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione”, salvo che essi –a norma del comma 9- possano dimostrare che da ciò non hanno avuto alcun vantaggio tale da falsare la concorrenza. Si chiede se tale divieto si applichi anche ai soggetti indicati dal concorrente quali progettisti in un appalto integrato a norma dell’art. 53 comma 2 lettera b) e comma 3 del d.lgs.163/2006. A mio modesto parere tale divieto sussiste. Infatti, nel caso in cui alla gara per l’appalto integrato partecipi un raggruppamento temporaneo di imprese, di cui un mandante si occuperà della progettazione dell’intervento, concludo che tale mandante poi non potrà essere subappaltatore nell’ambito del medesimo intervento in quanto affidatario dell’appalto. Analogamente, qualora alla medesima gara partecipi un concorrente singolo che si limiti ad INDICARE nella documentazione di gara il nominativo del soggetto che curerà la progettazione dell’intervento (anziché costituirsi in raggruppamento) non vedo perché quest’ultimo soggetto non debba versare nella stessa condizione di conflitto del progettista facente parte del raggruppamento temporaneo di imprese. Ossia, a mio parere, in situazioni sostanzialmente uguali deve corrispondere un trattamento uguale; di conseguenza, al progettista dell’intervento (sia esso in raggruppamento che meramente indicato come tale nei documenti di gara) non è consentito essere poi subappaltatore nell’ambito del medesimo appalto.
In riferimento all'art.90, comma 1, lett. b) e c) del d. lgs.163/2006 si chiede di sapere: a)se l'Ente che deve redigere il progetto debba essere componente dell'ufficio consortile di progettazione da consultare; b) quali sono gli altri organismi della pubblica amministrazione di cui una stazione appaltante può avvalersi per legge; c)se un RUP, una volta esclusa la possibilità di svolgere tramite il proprio ufficio tecnico le prestazioni previste dall'art. 90, debba obbligatoriamente verificare la disponibilità di uffici consortili e organismi di altre pubbliche amministrazioni prima di procedere all'affidamento di un incarico esterno; d) se gli incarichi delle prestazioni sopra indicate possano essere affidati, analogamente a quelli di collaudo previsti dall'art. 120, comma 2-bis del d. lgs 163, a dipendenti di altre p.a. non consorziate, e se possano essere retribuiti con l'incentivo di cui all'art. 92. Grazie
Il Responsabile Unico del Procedimento, geometra, istruttore tecnico, impiegato di ruolo con 15 anni di servizio, con il diploma di abilitazione alla libera professione, può firmare il progetto preliminare del proprio Comune o deve essere iscritto anche all’ Ordine dei Geometri della Provincia di competenza (Albo dei geometri); Il diploma di abilitazione è valevole a tutti gli effetti come abilitazione all’ esercizio della professione per come inteso dall’ art. 90 comma 4 del D.Lgs. 163/2006.
QUESTO SERVIZIO DEVE AFFIDARE INCARICO DI IMPORTO INFERIORE A 100.000 EURO PER LA REDAZIONE DI PIANI URBANISTICI. CI SI CHIEDE SE SIA CORRETTO SEGUIRE LA PROCEDURA DI CUI ALL'ART. 91 DEL DLGS 163/2006, CHE FA RIFERIMENTO ESCLUSIVAMENTE ALLA PROGETTAZIONE DI OPERE PUBBLICHE, OPPURE SE SI DEBBA SEGUIRE LA PROCEDURA STABILITA PER L'AFFIDAMENTO DI SERVIZI SOTTO SOGLIA (ART. 124 DLGS 163/2006)CON ESCLUSIONE QUNDI DELLE DISPOSIZIONI DELL'ART. 91. LA DETERMINAZIONE DELLA AVCP N.5/2010 RICHIAMA SOLO GLI INCARICHI DI PROGETTAZIONE DELLE OPERE PUBBLICHE E MAI QUELLI DI NATURA PRETTAMENTE URBANISTICA E/O PIANIFICATORIA. TUTTAVIA QUESTI ULTIMI SONO RICOMPRRESI NELLA CATEGORIA 12 DEI CODICI CPV. DISTINTI SALUTI. LUIGI MASERATI
Si chiede, cortesemente, se un dirigente p.a. incaricato della Direzione Lavori per un appalto di lavori affidati dall’amministrazione di appartenenza, a seguito del pensionamento (per limiti di età), possa continuare a svolgere l’incarico di Direttore Lavori, o se invece l’amministrazione debba procedere alla nomina di un nuovo Direttore dei Lavori ai sensi degli artt. 90 e 91 del D.Lgs 163/06.
L'art. 90 co. 1 Dlgs. 163/2006 non prevede tra i soggetti ai quali possa essere affidato un servizio attinente all'architettura e all'ingegneria il consorzio ordinario. E' possibile la partecipazione ad una gara per servizi tecnici di un simile soggetto ?
In base alla determina dell'Avcp 7/2006 è fatto obbligo alle società di ingegneria e di professionisti di iscriversi al casellario presso l'Avcp. Ma qualora la società non risultasse iscritta al casellario, la stazione appaltante deve richiedere l'iscrizione per poter procedere alla stipulazione del contratto d'appalto oppure non si tratta di un vero e proprio obbligo?
Lavori di messa in sicurezza e bonifica della falda acquifera prospicente la rada di Augusta . Importo dei lavori euro 60.570749,00. Stazione appaltante : Struttura commissariale bonifica e tutela delle acque in Sicilia. RUP: Ing.Paolo Iannello Si chiede ai fini dei requisiti di partecipazione alle procedure di gara per l 'affidamento del servizio di verifica e validazione del progetto definitivo se il regime transitorio di cui al comma 19 dell'art.357 del DPR 20//2010 trova applicazione anche per i lavori di importo superiore a 20 milioni di euro e quindi è possibile la partecipazione alla gara, oltre agli organismi accerditati di tipo A) o di tipo C), anche ai soggetti di cui all'art. 90 comma 1 lett. d),e),f),f-bis)-g),e h) avvalendosi dei requisiti del regime transitorio previsti dal suddetto comma 19 dell'art.357 del DPR. 207/2010. Inoltre si chiede se un organismo accreditato di tipo A) e C) ai fini della partecipazione alla gara per l'affidamento del servizio di verifica e validazione possa avvelersi dell'avvalimento , ai sensi dell'art.49 del d.lvo 163/2010, attraverso l'acquisizione dei requisiti previsti dal regime transitorio da parte dei soggetti di cui al sopracitato art. 90 comma1.
Buongiorno, diverse società propongono di effettuare tutta la pratica amministrativa e gli elaborati progettuali necessari per poter richiedere finanziamenti diversi vincolando il loro compenso all'eventuale ammissione al finanziamento. Premesso che a mio avviso per incarichi sopra i 20000 € non è possibile perseguire questa logica perchè a finanziamento ottenuto mi troverei obbligato ad affidare direttamente l'incarico quando la norma prevede l'indagine o l'elenco vorrei però chiedere se, nel caso in cui la stima delle attività che hanno svolto per ottenere il finanziamento sia inferiore a 20.000,00 € si possa davvero vincolare il loro compenso (visto che poi posso fare un affidamento diretto), all'ammissione al finanziamento. Ovvio c'è un disciplinare che regola il rapporto giuridico. Ciò a mio avviso consentirebbe alle amministrazioni di poter ottenere maggiori finanziamenti visto che uno dei problemi di fondo è che l'amministrazione, nell'incertezza del finanziamento, non riesce/può accolarsi i costi delle pratiche iniziali.
L'art. 90 del d.Lgs 163/06 prevede come prioritario l'espletamento da parte degli uffici tecnici delle Stazioni Appaltanti di tutte le attività di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori nonchè di direzione lavori e di supporto tecnico e amministrativo alle attività del Responsabile del Procedimento. Si richiede se in dette attività sono ricompresi anche tutti gli adempimenti tecnici ed amministrativi di qualunque natura necessari per pareri, permessi e titoli abilitativi alla costruzione inerenti le opere pubbliche da realizzare. In particolare si intende appurare se sono ricomprese anche le asseverazioni e dichiarazioni prodotte da un tecnico abilitato e necessarie ai fini del titolo abilitativo all'esecuzione delle opere. Stante che nelle procedure semplificate di cui al comma 4 dell'art.6 del DPR 380/01 e s.m.i. sono espressamente richieste tali dichiarazioni, l'applicazione puntuale della previsione di detto articolo presumerebbe la necessità, a fronte di un iter progettuale condotto interamente all’interno dell’amministrazione, di incaricare un professionista esterno per l’espletazione di tali adempimenti normativi con conseguente rallentamento delle procedure e allungamento dei tempi nonchè esborso di denaro pubblico con danno per le casse dell'Amministrazione.
Nell’appalto integrato sono ammessi i raggruppamenti temporanei tra i soggetti ex art. 90, c. 2, lettere d), e), f), f-bis) e h) del D.Lgs.163/2006 e s.m.i.? Il dubbio viene dal non perfetto allineamento tra l’art. 90, citato, l’art. 19 della legge 109 e l’art. 3, c. 8, DPR 34/2000
Art. 90, c. 2, lett.h): consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria 1) Sono tenuti a indicare per quale consorziata il consorzio concorre? 2) E’ ad essi applicabile il c, 5 dell’art. 36, D.Lgs. 163/2006
Appalto integrato Stante il divieto ex art. 90, c. 8, D.Lgs. 163/2006, è ammissibile un ‘impresa di esecuzione il cui direttore tecnico o il socio accomandatario siano dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione del livello definitivo? Oppure anch’essi devono dichiarare di non ricadere nei divieti ex art. 90, c. 8, D.Lgs. 163/2006
con la presente sichiede se sia possibile svilupppare un progetto in tutte le sue fasi internamente al comune con il supporto di progettisti esterni. la scelta del progettista esterno come supporto deve essere effettuata secondo le procedure previste dal 163/2006 come se fosse un incarico professionale ? esiste una strada alternativa per inquadrare (es. con un contratto di collaborazione) il professionista esterno per un periodo di tempo determinato. serve anche in questo caso un bando per la scelta del contraente ?
Appalto integrato L'incompatibilità prevista dall’art. 90 co. 8 del D. Lgs. 163/2006 e s.m.i.: a) vale anche in caso di appalto integrato? b) Nel caso in cui il progetto definitivo sia stato affidato a progettista esterno, questi non potrà mai partecipare a qualunque titolo alla progettazione esecutiva?(cioè né come progettista "indicato", né in rti con il costruttore, né quale ausiliario?)
Al Quesito n° 3355 del 01/03/2010 che si ripete: Questo Ente, deve conferire incarico per la redazione di uno strumento urbanistico. Ci si chiede se, per la fattispecie siano da applicare l'art. 90 e 91 del Codice, oppure se l'incarico sia da considerare come servizio e, trattandosi di importi sotto soglia, applicare quanto disposto dagli artt. 124 e 125 del Codice. Avete Risposto: Le attività di redazione degli strumenti urbanistici sono da considerarsi servizi attinenti l'architettura e l'ingegneria (cfr. codici cpv, categoria 12). 16/03/2010 Esperto1 Servizio legge 109-94 Che l'attività in oggetto sia da considerarsi un servizio attinente l'ingegneria e l'architettura già lo sapevo. Il quesito fa riferimento alla corretta procedura. A quale articolato si deve ricorrere? artt. 90 e 91 oppure artt.124 e 125?
L’art. 90 comma 4 del d. lgs. 163/2006 stabilisce che i progetti redatti dai soggetti di cui al comma 1 lettera a) e b) sono firmati dai dipendenti abilitati all’esercizio della professione, salva la norma transitoria del comma 16 dell’art. 253 dello stesso decreto legislativo. Si chiede se: - essere abilitato all’esercizio della professione comporti l’aver sostenuto il solo esame di stato alla conclusione degli studi o anche l’essere iscritto all’ordine/collegio professionale; - sia tuttora vigente la deroga prevista dall’art. 2 comma 3 della legge n. 1086/1971 per la progettazione delle strutture relative ad opere dello Stato.
per quanto attiene la normativa vigente ed in particolare quella in materia di lavori pubblici, si chiede cortesemente, se il personale tecnico che esercita attività di progettazione di opere pubbliche, di direzione lavori, di Responsabile del Procedimento e attività connesse, abbia diritto ad una polizza assicurativa a suo favore per la copertura dei rischi di natura professionale, stipulta dall’Amministrazione Comunale che si accolla per intero, o in parte, i costi relativi.
Questo ente ha necessità di affidare un incarico di servizio per lo svolgimento di attività di supporto tecnico al responsabile del procedimento. L'ente gestisce due appalti di manutenzione e pronto intervento riferito agli immobili di proprietà attraverso i quali provvede al mantenimento in condizioni di sicurezza e di utilizzo per gli utenti degli immobili di proprietà, inoltre gestissce diversi beni monumentali. I compiti che si intende affidare sono questi: predisposizione e aggiornamento schede tecniche di report relative allo stato di conservazione degli immobili di competenza del settore, assistenza operativa all'esecuzione dei rilievi topografici, celerimetrici e relative restituzioni delle aree oggetto di scavo archeologico. Per la realizzazione di tali servizi si era prefigurato un affidamento in economia secondo quanto definito nel regolamento provinciale che prevede l'ipotesi di affidamento sino ad € 20.000 dei servizi ex art. 90 del d.lgs 163/96. La figura che si intende individuare deve essere in possesso del diploma di geometra.
Un dipendente incaricato di svolgere una prestazione di cui all'art.90 del D.Lgs. n.163/06, può dimettersi dall'incarico ? In caso affermativo e se solo in determinati situazioni quali potrebbero essere tali?
Avendo, il Testo Unico, di fatto assimilato l'incarico tecnico affidato ad un professionista ad una prestazione di servizi, per il pagamento di un acconto sulla parcella professionale è necessaria l'acquisizione del DURC (regolarità contributiva)? Se si, esiste una procedura codificata per il rilascio dello stesso, visto che i procedimenti telematici attualmente in uso con le Casse Edili, non supportano la casistica in esame (rif. Inarcassa)?
L'affidamento degli incarichi all'interno di una amministrazione (art.90 del D.Lgs. n.163/06) è subordinata anche alla volontà di volerlo esperire da parte del tecnico individuato ? Ovvero il tecnico può rifiutarsi di accettare l'incarico ed in caso affermativo è necessaria la giusta motivazione?
Quando un incarico di progettazione e/o direzione lavori, è affidato all'interno dell'amministrazione aggiudicatrice, l'incaricato deve obbligatoriamente essere abilitato all'esercizio della libera professione?
Questa Azienda, dovendo effettuare delle progettazioni, a causa di carenze di proprio personale interno, ha provveduto a richiedere disponibilità agli uffici tecnici di altri Enti, ai sensi dell'art.90 c.1 a) del D.Lgs.163/06. Avendo ricevuto disponibilità da parte di vari Uffici Tecnici, si chiedono chiarimenti in merito ai seguenti punti: 1)Si può affidare incarico a tecnico attualmente non dipendente a tempo indeterminato ma convenzionato con il proprio Ente? 2)In ogni caso (tecnico dipendente o convenzionato) la retribuzione spettante é sempre quella derivante dall'applicazione dell'art.92 c.5 e in base alle percentuali di ripartizione stabilite dal nostro Regolamento?
Il vincitore di un concorso di progettazione può poi partecipare alla gara di progettazione indetta dalla Stazione appaltante per l'individuazione del professionista cui affidare la progettazione definitiva, esecutiva, d.l.? La presenza del vincvitore in gara violerebbe la par condicio dei concorrenti?
Dovendo affidare incarichi di collaudo relativi a piani urbanistici attuativi, si chiede se le procedure di affidamento debbano essere quelle specifiche per incarichi di ingegneria e architettura, att. 90, 91, 92 e 141, oppure se debbano essere quelle dell'art. 125 comma 9.
Con riferimento alle modificazioni introdotte dalla legge finanziaria 244/07, si chiede di conoscere se è possibile affidare incarichi di collaborazione professionale coordinata e continuativa per lo svolgimento di attività tecniche e/o amministrative a supporto del responsabile del procedimento. Si chiede inoltre di capire se tali attività possono essere espletate anche da profili diversi non in possesso della laurea, come ad esempio i geometri o il ragioniere. Se valgono anche per questo ambito di attività (lavori pubblici) i limiti di importo degli incarichi che definiscono la collaborazione come occasionale.
Relativamente all'affidamento degli incarichi di cui all'art. 90 del Dlgs. 163/2006, vorrei sapere se a Vs. parere, per incarichi professionali sotto i 20.000 euro trova aplicazione il comma 11 dell'art. 125 dello stesso decreto il quale recita "...è consentito l'affidamento diretto pa parte del responsabile del procedimento
Da una accurata lettura dell'art. 90 comma 4° del D.Lgs. 163/2006, risulterebbe che la progettazione redatta dai soggetti di cui alle lettere a-b-c del 1° comma debbano essere firmati da dipendenti abilitati alla professione. Considerato che il sottoscritto, dipendente a tempo pieno e indeterminato, ha il solo titolo di Geometra e ciò mi comporta l'impossibilità di essere in possesso di apposito timbro, in quanto lo stesso collegio NON concede l'iscrizione all'albo se non per i dipendenti pubblici a tempo parziale max 50%, con la presente sono a chiedere se avendo conseguito l'esame di stato positivamente, risulto comunque legittimato a firmare progettazioni "interne".
Dovendo procedere con l'appalto integrato, ai sensi dell'art.19 comma 1lettera b della legge n.109/94, per l'aggiudicazione della progettazione esecutiva e realizzazione lavori, si chiede l'opportunità di prevedere nel bando che il professionista che dovrà redigere la progettazione esecutiva attesti di non trovarsi nelle condizioni di cui all'art.90 comma 8 del D.Lgs. n.163/06. Ovvero l'opportunità che tale attestato si debba richiedere al professionista, esterno alla stazione appaltante, che dovrà redigere la progettazione preliminare e definitiva.
Il conferimento di incarico professionale per "svolgimento mansioni di responsabile del servizio prevenzione e protezione ai sensi del d.lvo 626/94" (di euro 15.700,00) è da considerare incarico ai sensi degli artt.90 e 91 del d.lgs.vo 163/2006 oppure incarico di servizi che può essere affidato mediante regolamento comunale dei servizi in economia?
Si chiede se sia ammissibile la partecipazione a procedura di gara, sopra soglia comunitaria, per l'affidamento di un incarico di progettazione definitiva e esecutiva di un'opera pubblica, da parte di tecnico avente già progettato l'opera a livello preliminare in qualità di tecnico interno, dipendente comunale di ruolo a tempo pieno, e successivamente, prima della pubblicazione del bando di gara, dimessosi dal servizio.
L'art. 7 del DPR 554/99 al comma 4 stabilisce che le funzioni di Responsabile Unico del Procedimento non possono coincidere con le funzioni di progettista o Direttore dei lavori nel caso di interventi d'importo superiore a € 500.000,00. Gradiremo un parere sulla possibilità che un tecnico laureato, dipendente del Comune di …., il quale ha svolto attività di progetto, non essendo RUP, possa nelle fase di esecuzione dei lavori, non avendo comunque alcun ruolo di Direzione Lavori, assumere l'incarico di RUP. In sintesi la richiesta è se un progettista può nella fase realizzativa di un opera pubblica svolgere funzioni di RUP, non essendo assolutamente impegnato nel ruolo e nelle funzioni svolte dal Direttore dei lavori.
L'Istituto ha necessità di nominare un professionista esterno quale coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione in base ai d.lsg 494/96 e 528/99, in quanto carente di personale per poter rivestire tale figura. Si chiede di conoscere in quale momento del procedimento deve essere nominato ufficialmente il coordinatore in fase di progettazione e quando il coordinatore in fase di esecuzione e se tali figure fanno parte a tutti gli effetti dell'ufficio di direzione lavori.
l'art.90 co. 4 del D. Lgs. 163/2006 stabilisce che i progetti devono essere firmati da dipendenti abilitati all'esercizio della professione. Con la Merloni erano sufficienti in sostituzione alla abilitazione il diploma con 5 anni di esperienza (art.17 co.2). Con il nuovo D.Lgs. 163/2006 il diplomato con 5 anni di esperienza non può più firmare i progetti o eseguire incarichi di direzione lavori?
Pervengono a questa Amministrazione istanze di affidamento incarichi di progettazione da parte di raggruppamenti temporanei nei quali tra i costituiti compaiono anche docenti universitari e non, analogamente figurano tali docenti all'interno di società di professionisti e di società di ingegneria. Si chiede di sapere se secondo l'art. 90 comma 1 lettere d), e), f) e g) i docenti possono essere equiparati a liberi professionisti e pertanto possibili affidatari di incarichi di progettazione.
Pervengono a questa Amministrazione che deve affidare incarichi professionali ai sensi dell'art. 91, comma 2, e secondo le procedure di gara dell'art. 57, comma 6, del Decreto legislativo n. 163/06 istanze di partecipazione da parte di raggruppamenti temporanei tra società di professionisti o società di ingegneria e liberi professionisti (vedi art. 90, comma 1) in cui non vi è la presenza, nè tra le società e nè tra i professionisti singolarmente costituiti, di giovani professionisti così come stabilito all'art. 51, comma 4, del D.P.R. n. 554/99. Poichè quest'ultimo articolo costituisce "limiti alle partecipazioni a gare" e l'affidamento avviene con le sopradette modalità, si chiede di conoscere il Vs. autorevole parere in merito.
