Art. 85. Ricorso alle aste elettroniche
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Nelle procedure aperte, ristrette, o negoziate previo bando, quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3, le stazioni appaltanti possono stabilire che l'aggiudicazione dei contratti di appalto avvenga attraverso un'asta elettronica.
2. Alle condizioni di cui al comma 3, le stazioni appaltanti possono stabilire di ricorrere all'asta elettronica in occasione del rilancio del confronto competitivo fra le parti di un accordo quadro, e dell'indizione di gare per appalti da aggiudicare nell'ambito del sistema dinamico di acquisizione.
3. Le aste elettroniche possono essere utilizzate quando le specifiche dell'appalto possono essere fissate in maniera precisa e la valutazione delle offerte rispondenti alle specifiche definite nel bando di gara sia effettuabile automaticamente da un mezzo elettronico, sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in cifre o percentuali. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere alle aste elettroniche abusivamente o in modo tale da impedire, limitare o distorcere la concorrenza o comunque in modo da modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dal bando e dagli altri atti di gara.
4. L'asta elettronica riguarda:
a) unicamente i prezzi, quando l'appalto viene aggiudicato al prezzo più basso;
b) i prezzi e i valori degli elementi dell'offerta indicati negli atti di gara, quando l'appalto viene aggiudicato all'offerta economicamente più vantaggiosa.
5. Il ricorso ad un'asta elettronica per l'aggiudicazione dell'appalto deve essere espressamente indicato nel bando di gara.
6. Il bando o il capitolato devono indicare le seguenti specifiche informazioni:
a) gli elementi i cui valori sono oggetto di valutazione automatica nel corso dell'asta elettronica;
b) gli eventuali limiti minimi e massimi dei valori degli elementi dell'offerta, come indicati nelle specifiche dell'appalto;
c) le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso dell'asta elettronica con eventuale indicazione del momento in cui saranno messe a loro disposizione;
d) le informazioni riguardanti lo svolgimento dell'asta elettronica;
e) le condizioni alle quali gli offerenti possono effettuare rilanci e, in particolare, gli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio;
f) le informazioni riguardanti il dispositivo elettronico utilizzato, nonché le modalità e specifiche tecniche di collegamento.
7. Prima di procedere all'asta elettronica, le stazioni appaltanti effettuano, in seduta riservata, una prima valutazione completa delle offerte pervenute con le modalità stabilite nel bando di gara e in conformità al criterio di aggiudicazione prescelto e alla relativa ponderazione. Tutti i soggetti che hanno presentato offerte ammissibili sono invitati simultaneamente per via elettronica a presentare nuovi prezzi o nuovi valori; l'invito contiene ogni informazione necessaria al collegamento individuale al dispositivo elettronico utilizzato e precisa la data e l'ora di inizio dell'asta elettronica. L'asta elettronica si svolge in un'unica seduta e non può aver inizio prima di due giorni lavorativi a decorrere dalla data di invio degli inviti. comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
8. Quando l'aggiudicazione avviene in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'invito di cui al comma 7 é corredato del risultato della valutazione completa dell'offerta dell'offerente interessato, effettuata conformemente alla ponderazione di cui all'articolo 83, comma 2. L'invito precisa, altresì, la formula matematica che determina, durante l'asta elettronica, le riclassificazioni automatiche in funzione dei nuovi prezzi o dei nuovi valori presentati. Questa formula integra la ponderazione di tutti i criteri stabiliti per determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa, quale indicata nel bando o negli altri atti di gara; a tal fine le eventuali forcelle devono essere precedentemente espresse con un valore determinato. Qualora siano ammesse varianti, per ciascuna variante deve essere fornita una formula matematica separata per la relativa ponderazione.
9. Nel corso dell'asta elettronica, le stazioni appaltanti comunicano in tempo reale a tutti gli offerenti almeno le informazioni che consentano loro di conoscere in ogni momento la rispettiva classificazione. Le stazioni appaltanti possono, altresì, comunicare ulteriori informazioni riguardanti prezzi o valori presentati da altri offerenti, purché sia previsto negli atti di gara. Le stazioni appaltanti possono inoltre, in qualsiasi momento, annunciare il numero di partecipanti alla relativa fase d'asta, fermo restando che in nessun caso può essere resa nota l'identità degli offerenti durante lo svolgimento dell'asta e fino all'aggiudicazione.
10. Le stazioni appaltanti dichiarano conclusa l'asta elettronica alla data e ora di chiusura preventivamente fissate.
11. Dopo aver dichiarata conclusa l'asta elettronica, le stazioni appaltanti aggiudicano l'appalto ai sensi dell'articolo 81, in funzione dei risultati dell'asta elettronica.
12. Il regolamento stabilisce:
a) i presupposti e le condizioni specifiche per il ricorso alle aste elettroniche;
b) i requisiti e le modalità tecniche della procedura di asta elettronica;
c) le condizioni e le modalità di esercizio del diritto di accesso agli atti della procedura di asta elettronica, nel rispetto dell'articolo 13.
13. Alle condizioni di cui al comma 3, le stazioni appaltanti possono stabilire di ricorrere a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici, disciplinate con il regolamento nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice. comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
PROCEDURA TELEMATICA - APERTURA OFFERTE TECNICHE – SEDUTA PUBBLICA NON NECESSARIA (85.7)
Nella procedura telematica non è necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche.
Nella fattispecie la gara si è svolta attraverso la piattaforma telematica regionale Sintel e trattandosi di procedura telematica era rimesso alla scelta della stazione appaltante di effettuare in seduta riservata la valutazione delle offerte in conformità al criterio di aggiudicazione prescelto, come consente l’art. 85, comma 7, del D.lgs 163 del 2006.
Il disciplinare di gara (paragrafo “modalità di svolgimento della gara”) a tal proposito disponeva due sedute pubbliche: una per l’apertura della documentazione amministrativa; la seconda per l’apertura dell’offerta economica e la proclamazione dell’aggiudicatario.
In difetto di altra previsione, deve ritenersi che la stazione appaltante abbia scelto di aprire le offerte tecniche in seduta riservata, opzione che le era consentita.
La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura.
Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (C.d.S. V sez., 5377 del 29 ottobre 2014; sez. III, n. 4050 del 3 ottobre 2016).
PROCEDURA TELEMATICA – VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA – LEGITTIMITA’ SEDUTA RISERVATA
In una gara che si svolga attraverso procedura telematica di cui all’art. 85 del Codice è da ritenersi legittimo il comportamento della stazione appaltante che ometta la comunicazione ai concorrenti della data e del luogo in cui si svolgerà la seduta pubblica di gara dedicata alla valutazione dell’offerta tecnica; anzi, tale modalità peculiare deve considerarsi a tutela della riservatezza dei concorrenti e dell’immodificabilità dell’offerta.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Istituto di Vigilanza Privata La Torpedine S.r.l./Autorità regionale Stazione Unica Appaltante Calabria (CZ). Procedura aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza degli uffici regionali ubicati in Catanzaro presso la Cittadella regionale. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara eu. 2.890.500,00 S.A.: SUA Calabria- Catanzaro. Controinteressata: Istituto di Vigilanza privata notturna e diurna S.r.l.
ASTA ELETTRONICA – PREVISIONE DEL PERIODO DI BLACK-OUT FASE ULTIMO RILANCIO
Secondo il parere n. 85/2013 dell’AVCP dovrebbe essere privilegiata un’interpretazione dell’art. 56, paragrafo 6, direttiva 2004/17/CE ‹‹che imponga inderogabilmente alle stazioni appaltanti, per tutto lo svolgimento delle aste elettroniche e dopo ogni rilancio, di rendere conoscibili ai concorrenti le rispettive posizioni in classifica. […] Viceversa, la riferita disposizione dell’art. 292, comma 4, d.p.r. n. 207/2010 […] consente alle stazioni appaltanti di impedire “durante la fase dell’ultimo rilancio” che i concorrenti conoscano la propria posizione in classifica, cosi' limitando gli obblighi di trasparenza sanciti dalla normativa dell’Unione››.
La Commissione europea ha osservato come ‹‹il tenore letterale e la struttura del citato art. 56, paragrafo 6 della direttiva, indichino chiaramente che le informazioni che consentono agli offerenti di conoscere in tempo reale e in ogni momento la propria classificazione devono essere comunicate dagli enti aggiudicatori in ogni fase dell’asta elettronica, ivi inclusa la fase dell’ultimo rilancio. La Commissione nota, infatti, che la direttiva non prevede deroghe a tale obbligo per nessuna delle fasi dell’asta elettronica e che, sotto questo profilo, la circostanza che gli enti aggiudicatori (…) debbano indicare nel capitolato d’oneri le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso dell’asta elettronica nonche', se del caso, il momento in cui tali informazioni saranno messe a disposizione, non conferisce loro la possibilita' di derogare all’obbligo di informazione di cui al primo periodo dell’art. 56, paragrafo 6, della direttiva, ma soltanto di stabilire quali eventuali altre informazioni saranno portate a conoscenza degli offerenti. In altri termini le informazioni che consentono agli offerenti di conoscere la loro classificazione costituiscono il livello minimo di informazione che gli enti aggiudicatori devono obbligatoriamente fornire in ogni fase della procedura dell’asta elettronica, al fine di garantire che questa si svolga nel pieno rispetto dei principi di parita' di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, cosi' come richiesto dal ventiduesimo considerando della direttiva. Di conseguenza la Commissione ritiene che regole, quali quelle di cui all’art. 292, comma 4, d.p.r. 207/2010 e alla clausola litigiosa contenuta nella lettera d’invio della A., che impediscono agli offerenti di visualizzare la rispettiva posizione in classifica nella fase dell’ultimo rilancio di un’asta elettronica confliggano con il disposto dell’art, 56, paragrafo 6, della direttiva 204/17/CE. La Commissione rileva, al contrario, che la direttiva non prevede un obbligo, ma soltanto la possibilita', che gli offerenti siano informati dagli enti aggiudicatori circa i prezzi o i valori presentati dagli altri concorrenti ovvero sul numero dei partecipanti alla fase dell’asta. Di conseguenza, regole, quali quelle di cui all’articolo 292, comma 4, del d.p.r. 207/2010 e clausole come quella contenuta nella lettera d’invito della A., che impediscono agli offerenti di visualizzare ‹‹le offerte degli altri operatori economici›› nella fase dell’ultimo rilancio di un’asta elettronica, non confliggono con il disposto dell’articolo 56, paragrafo 6, della direttiva 2004/17/CE, purche' l’obbligo minimo d’informazione degli offerenti sulla rispettiva classificazione sia soddisfatto››;
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata congiuntamente da A. spa e B. srl – Procedura ristretta da espletarsi mediante asta elettronica per la fornitura di ricambi di meccanica per la manutenzione di autobus – Importo a base d’asta: euro 4.900.000,00 – S.A.: A. S.p.A.
Asta elettronica – Previsione del periodo di “black-out” durante la fase dell’ultimo rilancio – Contrasto con il diritto comunitario
In caso di asta elettronica non è conforme alla disposizione dell’art. 56, paragrafo 6, direttiva 2004/17/CE la clausola della lex specialis che non consente a ciascun offerente di conoscere la propria classificazione in tempo reale ed in ogni fase della gara, ivi inclusa quella dell’ultimo rilancio
Art. 85, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – Art. 292, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207 – Art 56, paragrafo 6, direttiva 2004/17/CE
GARA TELEMATICA - FILE ILLEGGIBILI - EFFETTI
Nel caso di file giunto presso la piattaforma informatica illeggibile e non sia certa che la causa sia dovuta ad un comportamento negligente dell'impresa partecipante, la stazione appaltante deve assumere un comportamento improntato a ragionevolezza e ispirato al principio di garantire la massima partecipazione, evitando soluzioni che possano rivelarsi discriminatorie.
Qualora l'amministrazione decida di avvalersi di un sistema informatico e non fornisca alle imprese partecipanti una valida scelta alternativa per recapitare le offerte, vanno accollati alla stazione appaltante i rischi derivanti dalla scelta di tale modello operativo e, quindi, tutte le cause di illeggibilita' del file non dipendente palesemente da colpa dell'impresa partecipante.
QUESTIONE PREGIUDIZIALE SULL'ULTIMO RILANCIO NELLE ASTE ELETTRONICHE
Per pronunciare sulla censura, l’Autorita' ritiene necessario sollevare questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea.
Il punto di vista dell’Autorita' nella soluzione della questione pregiudiziale sottoposta, è che dovrebbe essere privilegiata un’interpretazione della Direttiva 2004/17/CE che imponga inderogabilmente alle stazioni appaltanti, per tutto lo svolgimento delle aste elettroniche e dopo ogni rilancio, di rendere conoscibili ai concorrenti le rispettive posizioni in classifica.
Secondo il dettato dell’art. 56, sesto comma, della Direttiva per i settori speciali, cio' sembra costituire il contenuto minimo dell’obbligo informativo gravante sulle stazioni appaltanti, per tutte le fasi in cui si articola l’asta elettronica.
Viceversa, la riferita disposizione dell’art. 292, quarto comma, del D.P.R. n. 207 del 2010 (che integra la disciplina legislativa italiana delle aste elettroniche per l’affidamento di appalti pubblici, sulla base della previsione di cui all’art. 85, dodicesimo comma, del D.Lgs. n. 163 del 2006) consente alle stazioni appaltanti di impedire “durante la fase dell’ultimo rilancio” che i concorrenti conoscano la propria posizione in classifica, cosi' limitando gli obblighi di trasparenza sanciti dalla normativa dell’Unione.
La previsione di un black-out di cinque minuti nella fase finale dell’asta elettronica, ossia nella fase solitamente decisiva per l’aggiudicazione dell’appalto al migliore offerente, sembra porsi altresi' in contrasto con i principi di trasparenza e parita' di trattamento, dai quali discende l’esigenza che vi sia un’effettiva competizione tra i concorrenti, i quali tutti dovrebbero essere messi a conoscenza dell’effettivo valore del contratto attraverso l’osservazione dei comportamenti degli altri concorrenti, ed in particolare degli ultimi rilanci, fino alla conclusione dell’asta elettronica.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A e dalla B– “Fornitura di ricambi di meccanica per la manutenzione di autobus” – Importo a base d’asta: euro 4.900.000,00 – S.A.: B s.p.a.
Asta elettronica – Art. 85 del Codice – Art. 292 del Regolamento – Previsione del periodo di “black-out” nella fase finale – Contrasto con l’art. 56 della Direttiva 2004/17/CE – Rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del TFUE.
ASTE ELETTRONICHE - INDICAZIONE SPECIFICHE DELL'APPALTO IN MODO PRECISO
Le aste elettroniche sono disciplinate dall’art. 85 del codice dei contratti pubblici e dagli artt. 287 e segg. del relativo regolamento di esecuzione e di attuazione. Tale art. 85 prevede testualmente al n. 3 che tali aste elettroniche possono essere utilizzate “quando le specifiche dell’appalto possono essere fissate in maniera precisa e la valutazione delle offerte rispondenti alle specifiche definite nel bando di gara sia effettuabile automaticamente da un mezzo elettronico, sulla base di elementi quantificabili in modo tale da essere espressi in cifre o percentuali”; la stessa norma poi precisa che le stazioni appaltanti “non possono ricorrere alle aste elettroniche abusivamente o in modo tale da impedire, limitare o distorcere la concorrenza o comunque in modo da modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dal bando e dagli altri atti di gara”.
Caratteristica tipica della gara elettronica è, pertanto, la circostanza che le “specifiche” dell’appalto siano fissate “in maniera precisa”, cioè che il bando contenga una puntuale specificazione dell’oggetto della gara; mentre non puo' ricorrersi a tale tipologia di gara “in modo tale da impedire, limitare o distorcere la concorrenza”, cioè quando, come nel caso di specie, si tratti di fornire beni nell’esclusiva disponibilita' di un solo fornitore.
PROCEDURA DI GARA TELEMATICA - COPERTURA DEI COSTI DI GESTIONE DELLA PIATTAFORMA
E’ legittima la previsione di un bando di gara, di porre a carico dell’aggiudicatario dell’appalto il corrispettivo spettante all’amministratore del sistema informatico, ai sensi dell’art. 11, terzo comma, del decreto legge n. 98 del 2011.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' K. s.r.l. – “Fornitura di teleria e vestiario monouso per gli ospedali di Merano e Silandro” – Importo a base d’asta: euro 131.190,87 – S.A.: A..
RICORSO ALLE ASTE ELETTRONICHE - MODALITA' DI GARANZIA SEGRETEZZA DELL'OFFERTA
Sulla base dell’art. 85 del D.Lgs. n. 163/2006, recante disciplina delle aste elettroniche, la segretezza delle offerte è stata assicurata mediante il rilascio di apposite userid e password ad ogni singolo operatore economico, mentre la firma digitale è stata sostituita con la richiesta alle concorrenti di inoltrare il cartaceo delle offerte e, successivamente, è stata verificata la corrispondenza delle offerte in forma cartacea alle offerte informatiche.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A S.p.A. – Gara telematica per la fornitura triennale di specialita' medicinali per le AA.SS.LL. B, C e D) – Importo a base d’asta € 96.881.615,86 . – S.A.: Azienda ASL D
CAUZIONE PROVVISORIA - EQUIVALENZA TRA FIDEIUSSIONE BANCARIA E POLIZZA ASSICURATIVA
Per espressa previsione di legge, nel nostro ordinamento sono da ritenere del tutto equipollenti la fideiussione bancaria e la polizza fideiussoria emessa da societa' assicurativa.
In virtu' di tale previsione, anche nell’ipotesi in cui il bando faccia riferimento ad una sola di tali modalita', il partecipante puo' utilizzare validamente anche l’altra (cfr. C.d.S., Sez. V, 25.3.2002, n. 1683).
Cio' in ragione del fatto che, stante la chiara previsione normativa, le prescrizioni contenute nel bando non possono essere in contrasto con le norme vigenti e debbono, in caso di difformita', essere interpretate come non indicative di una norma inderogabile.
La suddetta considerazione consente di superare anche la possibile eccezione di inammissibilita' del ricorso per mancata tempestiva impugnazione da parte della ricorrente della clausola del bando, in quanto è necessario accertare se effettivamente la lesione derivante dal provvedimento impugnato è derivata dalla clausola che ha prescritto determinate modalita' di prestazione della cauzione o, diversamente, se la lesione è conseguenza dell’erronea interpretazione che ne ha fatto la commissione di gara.
Come costantemente riconosciuto, la norma di cui all’art. 1 della legge n. 348/82, in modo particolare per quel che qui interessa, la lettera c), come sostituita dall’art. 128 del D.lgs. n. 175/95, non richiede di essere recepita dall’amministrazione che ha bandito la gara, in quanto, come gia' osservato, immediatamente vincolante per le amministrazioni pubbliche, dando luogo ad un inserimento automatico nelle regole che disciplinano il procedimento, riempiendone l’eventuale lacuna, nel caso in cui la legge di gara non abbia previsto espressamente la possibilita' di effettuare il deposito cauzionale mediante polizza assicurativa.
Quindi, non risulta tanto illegittimo il bando, quanto piuttosto l’interpretazione e la conseguente applicazione che della specifica prescrizione sul deposito cauzionale ne ha fatto la commissione di gara, che non ha tenuto conto della prevalente previsione contenuta nella fonte primaria.
OMESSA INDICAZIONE GIUSTIFICAZIONI OFFERTA
Alla norma di cui all’art. 85, comma 6 del Codice dei contratti deve essere fornita un’interpretazione conforme alla normativa comunitaria, quale tratteggiata dal Consiglio di Stato, potendosi annettere rilievo all’omessa allegazione delle giustificazioni preventive, solo "nella fase successiva a quella di verifica dell’anomalia e se ed in quanto l’offerta ne risulti sospetta" (Cons. di Stato, n. 6772/2005 cit.), dovendosi per l’effetto predicare l’irragionevolezza e l’illogicita' della clausola che prescriva l’esclusione immediata del concorrente per omessa allegazione all’offerta delle giustificazioni preventive, non potendosi, all’evidenza, conoscere ex ante ed a priori se il concorrente contravventore sara' qualificabile anche come anomalo offerente.
