SEZIONE V - CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE E VERIFICA DELLE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE

Art. 81. Criteri per la scelta dell'offerta migliore

1. Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta é selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta.

3. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto.

3-bis. ABROGATO (comma introdotto dalla legge di conversione del D.L. 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, successivamente soppresso dall'art. 44, comma 2, decreto-legge n. 201/2011 del 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 53, direttiva 2004/18; art. 55, direttiva 2004/17; art. 19, d.lgs. n. 358/1992; art. 21, legge n. 109/1994; art. 23, d.lgs. n. 157/1995; art. 24, d.lgs. n. 158/1995

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: FACOLTÀ PER LE S.A. DI NON PROCEDERE ALL'AGGIUDICAZIONE - TAR CALABRIA CZ (2009)

Ai sensi dell’art. 81, terzo comma, del Codice dei contratti pubblici “le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”. Con tale norma è stato fissato a livello normativo il principio giurisprudenziale secondo cui, in materia di contratti della pubblica amministrazione, il potere di non aggiudicare ben può trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse (Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 1999, n. 1986, Cons. St., sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838). Si tratta, evidentemente, di una potestà pubblica, esercitabile sulla base della valutazione degli interessi pubblici, ma pur sempre in aderenza, tra l’altro, ai principi di ragionevolezza, non discriminazione, proporzionalità, affidamento e buona fede in senso oggettivo. È da escludere, quindi, come appare perfino ovvio, che quella riconosciuta alla stazione appaltante sia una semplice facoltà, comunque esercitabile in funzione esclusiva di una convenienza liberamente valutata al momento di procedere all’aggiudicazione. La giurisprudenza, inoltre, ha costantemente affermato la necessità che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa, attraverso l’indicazione degli elementi concreti ed obiettivi, in base ai quali si è ritenuto di non procedere all’aggiudicazione. Occorre, pertanto, una congrua motivazione, che metta in risalto l’iter logico attraverso il quale, sulla base della considerazione di prevalenti interessi pubblici, si è statuito di concludere negativamente il procedimento concorsuale (TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 4 luglio 2006 n. 785). I vincoli all’esercizio del potere in questione appaiono tanto più stringenti nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso. La stazione appaltante, infatti, in sede di predisposizione del bando di gara o degli inviti, nel fissare il prezzo a base di gara, è tenuta ad effettuare una rilevazione dei prezzi di mercato, ai sensi del’art. 89 del Codice dei contratti pubblici. Ne discende che, in linea di principio, un’offerta in ribasso rispetto al prezzo a base di gara non potrà che essere allineata ai prezzi di mercato e non se ne potrà quindi affermare la non convenienza. L’eventuale non convenienza non potrà che dipendere da errori nella predisposizione del bando o dell’invito, cui si potrà rimediare con gli strumenti dell’autotutela. Ciò, beninteso, non esclude in modo assoluto la possibilità di non aggiudicazione, come invece vorrebbe la ricorrente, potendosi verificare situazioni eccezionali o comunque imprevedibili, quali ad esempio fluttuazioni del mercato, che possono giustificare valutazioni diverse, di cui, ovviamente, dovrà darsi ampiamente conto nel provvedimento di diniego di aggiudicazione. Venendo al caso di specie, non risulta, innanzi tutto, sussistente alcuna delle ragioni in base alle quali può giungersi ad una determinazione di non aggiudicazione. Il provvedimento, infatti, appare adottato in funzione di una generica valutazione di non convenienza dell’offerta e non di specifiche situazioni non preventivabili al momento dell’invio degli inviti.

GIURISPRUDENZA: PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ - CONSIGLIO DI STATO (2009)

La violazione del principio di imparzialità non richiede, volendo utilizzare una metafora penalistica, la “consumazione” dell’illegittimità e, d’altronde, nemmeno occorre dimostrare la sussistenza di un “elemento sintomatico” del vizio, come invece è necessario e sufficiente per l’eccesso di potere. L’imparzialità amministrativa è bensì vulnerata dalla potenzialità astratta della lesione della parità di trattamento e, quindi, dal solo “sospetto” di una disparità. Non è dunque necessario allegare e comprovare che il rischio di parzialità si sia effettivamente concretato in un risultato illegittimo, bastando invece che il prodursi del vulnus del bene giuridico tutelato e, con esso, la correlata diminuzione del prestigio della amministrazione, si prospetti quale mera eventualità. Ed invero, concorrono a moltiplicare e a enfatizzare gli effetti patologici del vizio i connessi principi di pubblicità e di trasparenza, convergendo il loro sinergico operare nell’immagine di un’amministrazione che, oltre ad essere realmente imparziale, appaia anche tale. L’imparzialità è difatti un primario valore giuridico, posto a presidio della stessa credibilità degli uffici pubblici, posto che in assenza della fiducia dei cittadini, gli apparati burocratici non sarebbero in grado di conseguire in maniera adeguata, come loro dovere, gli obiettivi prefissati dal Legislatore. In tali considerazioni si radica, del resto, anche la costruzione contabilistica del “danno all’immagine” della pubblica amministrazione.

GIURISPRUDENZA: DINIEGO AGGIUDICAZIONE - LIMITI ALLA COMMISSIONE DI GARA - TAR LAZIO RM (2008)

E’ Illegittimo l’operato della Commissione che perviene alla decisione di non assegnare ad alcuno degli offerenti la gara, sulla base della considerazione che le caratteristiche tecniche erano apparse troppo precise, tali da individuare sostanzialmente il prodotto di una sola ditta, mentre con caratteristiche tecniche più “ampie” -si spiega- l’Amministrazione avrebbe potuto spuntare un prezzo più basso. Ma tale ragionamento non convince in quanto la commissione non ha nemmeno aperto la busta con l’offerta economica e non ha quindi potuto effettuare alcuna valutazione sul prezzo. L'art. 81 c. 3 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede la possibilità di non aggiudicare, ma sempre previa valutazione sia della convenienza che della idoneità, cioè dopo un esame dell’offerta sia nella parte tecnica che in quella economica. La presunta eccessiva precisione delle caratteristiche tecniche infatti, se correlata ad una offerta economicamente comunque conveniente non poteva che tornare utile all’Amministrazione (a prescindere dalle diverse competenze tra Amministrazione appaltante che decide sulle norme di gara e Commissione che deve limitarsi ad applicare le norme suddette). Né infine l’Amministrazione, nel caso di specie, spiega perché in altri casi sono stati aggiudicati lotti in presenza anche di una sola offerta.

PRASSI: CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIù VANTAGGIOSA O PREZZO PIù BASSO - AVCP (2008)

OGGETTO: Utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa negli appalti di lavori pubblici SINTESI: La scelta del criterio di aggiudicazione rientra nella discrezionalità tecnica delle stazioni appaltanti che devono valutarne l'adeguatezza rispetto alle caratteristiche oggettive e specifiche del singolo contratto, applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza. Il criterio del prezzo più basso può reputarsi adeguato al perseguimento delle esigenze dell'amministrazione quando l'oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate. Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa può essere adottato quando le caratteristiche oggettive dell'appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell'aggiudicazione, uno o più aspetti qualitativi, quali, ad esempio, l'organizzazione del lavoro, le caratteristiche tecniche dei materiali, l'impatto ambientale, la metodologia utilizzata.

GIURISPRUDENZA: CRITERI DI SCELTA TRA IL PREZZO PIù BASSO E L'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIù VANTAGGIOSA - TAR SICILIA PA (2008)

Ai sensi dell’art. 81 D.Lgs. n. 163/2006: “Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta.”. L’art. 81 pone una sostanziale equipollenza tra i criteri di valutazione delle offerte, la cui scelta è rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante. Si tratta peraltro di una discrezionalità che è orientata dalla stessa norma in esame, dovendo la stazione appaltante procedere alla scelta “in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto”. Il limite che pone la norma è quindi quello dell’adeguatezza, della logicità e della ragionevolezza del sistema prescelto in relazione alle caratteristiche dell’appalto desumibili dalle prescrizioni del bando di gara e del capitolato speciale. In sostanza ogniqualvolta l’oggetto del contratto sia oltremodo elementare e standardizzato si giustificherà la scelta del criterio del prezzo più basso; al contrario, qualora l’oggetto del contratto sia più articolato, di talché occorre tenere conto di una pluralità di elementi, anche qualitativi, e non solo del prezzo, la scelta dovrà orientarsi verso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

GIURISPRUDENZA: CRITERIO DEL PREZZO PIù BASSO - TARGET QUALITATIVO MINIMO - TAR CAMPANIA NA (2007)

In caso di scelta del criterio del prezzo più basso, occorre verificare che la stazione appaltante richieda un target qualitativo minimo che assicuri la rispondenza della prestazione dedotta in appalto agli interessi pubblici sottesi alla fornitura dei beni richiesti.

PARERI

QUESITO del 31/12/06 - Accordi Quadro - : Oggetto: Accordo quadro Con riferimento alla previsione di cui all'art.59 (Accordi Quadro) del D.Lgs.163/2006, mi interessa conoscere se l'importo da considerare nella relativa gara da aggiudicare ex artt.81 e ss. sia costituito dalla sommatoria delle annnualità previste per i singoli appalti da aggiudicare di anno in anno oppure se debba essere considerata una sola annualità. In sostanza, l'importo a base d'asta della gara per l'aggiudicazione dell'accordo quadro deve considerare tutto il periodo di validità dell'accordo stesso oppure no?

RISPOSTA del : Premesso che, ai sensi dell’art. 1 octies della L. 12 luglio 2006, n. 228, l’applicazione dell’istituto dell’accordo quadro nei settori ordinari è rinviata al 1° febbraio 2007, salve le procedure avviate nel periodo ricompreso tra la data di entrata in vigore del Codice dei contratti e il 13 luglio 2006 (data di entrata in vigore della predetta legge di conversione del d.l. 173/2006), l’entità dell’importo a base d’asta della procedura indetta per selezionare gli operatori economici con cui concludere l’accordo quadro, pur non espressamente indicata nell’art. 59 del d.lgs. 163/2006, si desume dal combinato disposto delle disposizioni degli articoli 29, comma 13, relativo ai metodi di calcolo del valore stimato degli appalti pubblici, e 64, comma 4, relativo ai contenuti dei bandi di gara. Nella fattispecie, a mente della prima delle due disposizioni “per gli accordi quadro ......il valore da prendere in considerazione è il valore massimo stimato al netto dell'IVA del complesso degli appalti previsti durante l'intera durata degli accordi quadro”, mentre l’Allegato IX A al Codice, richiamato dal succitato art. 64, comma 4, nel riportare gli elementi e le informazioni da inserire nel bando di gara precisa, distintamente con riguardo ai lavori, servizi e forniture che occorre indicare “il valore complessivo stimato... per l’intera durata dell’accordo quadro nonché , per quanto possibile, il valore e la frequenza degli appalti da aggiudicare”. Ne segue che l’importo a base d’asta non può che corrispondere al valore complessivo risultante dalla sommatoria dei singoli appalti da aggiudicare sulla base dell’accordo quadro. (fonte: Ministero Infrastrutture)