Art. 68. Specifiche tecniche

1. Le specifiche tecniche definite al punto 1 dell'allegato VIII, figurano nei documenti del contratto, quali il bando di gara, il capitolato d'oneri o i documenti complementari. Ogniqualvolta sia possibile dette specifiche tecniche devono essere definite in modo da tenere conto dei criteri di accessibilità per i soggetti disabili, di una progettazione adeguata per tutti gli utenti, della tutela ambientale.

2. Le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura dei contratti pubblici alla concorrenza.

3. Fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, nei limiti in cui sono compatibili con la normativa comunitaria, le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti:

a) mediante riferimento a specifiche tecniche definite nell'allegato VIII, e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle omologazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se questi mancano, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di messa in opera dei prodotti. Ciascun riferimento contiene la menzione «o equivalente»;

b) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, che possono includere caratteristiche ambientali. Devono tuttavia essere sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l'oggetto dell'appalto e alle stazioni appaltanti di aggiudicare l'appalto;

c) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui alla lettera b), con riferimento alle specifiche citate nella lettera a), quale mezzo per presumere la conformità a dette prestazioni o a detti requisiti;

d) mediante riferimento alle specifiche di cui alla lettera a) per talune caratteristiche, e alle prestazioni o ai requisiti funzionali di cui alla lettera b) per le altre caratteristiche.

4. Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3, lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

5. Può costituire un mezzo appropriato una documentazione tecnica del fabbricante o una relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto.

6. L'operatore economico che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche equivalenti lo segnala con separata dichiarazione che allega all'offerta.

7. Quando si avvalgono della facoltà, prevista al comma 3, di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta di lavori, di prodotti o di servizi conformi ad una norma nazionale che recepisce una norma europea, ad un'omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o ad un riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti.

8. Nell'ipotesi di cui al comma 7, nella propria offerta l'offerente é tenuto a provare in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti e con qualunque mezzo appropriato, che il lavoro, il prodotto o il servizio conforme alla norma ottempera alle prestazioni o ai requisiti funzionali prescritti. Si applicano i commi 5 e 6.

9. Le stazioni appaltanti, quando prescrivono caratteristiche ambientali in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, quali sono contemplate al comma 3, lettera b), possono utilizzare le specifiche dettagliate o, all'occorrenza, parti di queste, quali sono definite dalle ecoetichettature europee (multi)nazionali o da qualsiasi altra ecoetichettatura, quando ricorrono le seguenti condizioni:

a) esse siano appropriate alla definizione delle caratteristiche delle forniture o delle prestazioni oggetto dell'appalto;

b) i requisiti per l'etichettatura siano elaborati sulla scorta di informazioni scientifiche;

c) le ecoetichettature siano adottate mediante un processo al quale possano partecipare tutte le parti interessate, quali gli enti governativi, i consumatori, i produttori, i distributori e le organizzazioni ambientali;

d) siano accessibili a tutte le parti interessate.

10. Nell'ipotesi di cui al comma 9 le stazioni appaltanti possono precisare che i prodotti o servizi muniti di ecoetichettatura sono presunti conformi alle specifiche tecniche definite nel capitolato d'oneri; essi devono accettare qualsiasi altro mezzo di prova appropriato, quale una documentazione tecnica del fabbricante o una relazione di prova di un organismo riconosciuto.

11. Per «organismi riconosciuti» ai sensi del presente articolo si intendono i laboratori di prova, di calibratura e gli organismi di ispezione e di certificazione conformi alle norme europee applicabili.

12. Le stazioni appaltanti accettano i certificati rilasciati da organismi riconosciuti di altri Stati membri.

13. A meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall'espressione «o equivalente»

ELENCO LEGGI COLLEGATE: (art. 23, direttiva 2004/18; art. 34, direttiva 2004/17; artt. 10 e 11, d.lgs. n. 406/1991; art. 8, d.lgs. n. 358/1992; art. 20, d.lgs. n. 157/1995; art. 19, d.lgs. n. 158/1995; art. 16, co. 3, d.P.R. n. 554/1999)

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: SERVIZI ESCLUSI E CAUSE DI ESCLUSIONE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

L’articolo 20 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, cosi' recita: “L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).” Ne consegue che non comporta l’esclusione del concorrente la mancanza di dichiarazione preventiva di cui all’articolo 17 della legge n. 68 del 1999 (in ordine alla posizione dell’impresa rispetto alle prescrizioni di salvaguardia del lavoro dei disabili), l’asserita irregolarità della polizza fideiussoria e l’omessa dichiarazione dei procuratori generali e direttori tecnici di quanto richiesto dall’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

PRASSI: SPECIFICHE TECNICHE NEL BANDO DI GARA - AVCP (2009)

Le specifiche tecniche, fissate dai committenti pubblici, dovrebbero, infatti, permettere l'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. A questo scopo, dovrebbe essere esplicitata la possibilità della presentazione di offerte, che riflettano una diversità di soluzioni tecniche, a meno di particolari motivate controindicazioni. A tal fine, da una parte, le specifiche tecniche dovrebbero, di norma, essere fissate in termini di prestazioni e di requisiti funzionali e, dall'altra, in mancanza di specifiche controindicazioni, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero dichiarare expressis verbis di prendere in considerazione le offerte basate su altre soluzioni equivalenti. Allora, risulta ben chiaro che, soltanto nel caso in cui le caratteristiche del prodotto non si prestino ad essere definite, se non attraverso l'indicazione di una prefigurata tipologia, possa trovare legittima ragione e giustificazione la deroga al divieto di che trattasi. Solo in tal caso, infatti, la concorrenza puo' essere legittimamente compressa e limitata e, dunque, si palesa plausibile la deroga medesima. Le specifiche tecniche in esame – nella circostanziata descrizione fattane negli atti di gara, con evidente riferimento ad un prodotto tipologicamente ben delineato nelle sue caratteristiche produttive e di messa in opera, quali risultano in tutta evidenza dalla sopra citata documentazione versata in atti – rivestono un ruolo ridondante di decisiva rilevanza fra gli elementi posti a base dell’affidamento dell’appalto di che trattasi: attraverso esse, invero, l’Amministrazione appaltante non si è limitata, come ex adverso dedotto dal Responsabile del procedimento, ad indicare le caratteristiche tecniche essenziali – per garantire la qualità dei materiali sotto il profilo della idoneità all'uso al quale erano destinati – che i loculi cimiteriali dovevano soddisfare in relazione alle esigenze della stazione appaltante, ma ha prescritto, per l'esecuzione dell'appalto, l'impiego di un prodotto determinato, senza accompagnare la prescrizione con la menzione «o equivalente», con la conseguenza di precludere la partecipazione alla gara agli operatori economici che intendessero usare sistemi analoghi a tale prodotto. In tal guisa, risulta essere stato vulnerato l’obiettivo primario della prefata disciplina di derivazione comunitaria, che è quello di offrire strumenti alternativi, stabilendo chiaramente che «le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura dei contratti pubblici alla concorrenza», come recita il comma 2 dell'art. 68 del Codice. In conclusione risulta in contrasto con il diritto comunitario e con l'art. 68, comma 13, del decreto legislativo n. 163/2006 l'inserimento nei documenti di gara per l’appalto dei lavori in oggetto delle specifiche tecniche prescritte per i loculi cimiteriali, costituenti di fatto una imposizione dell'impiego di un prodotto acquistabile da un produttore determinato. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A., Associazione delle Imprese di costruzione di Milano, Lodi, Monza e Brianza – Ampliamento del Cimitero Comunale e opere di riqualificazione - Importo a base d’asta € 322.465,26 – S.A.: Comune di B. (BG).

PRASSI: SPECIFICHE TECNICHE E LIMITI ALLA CONCORRENZA - AVCP (2009)

Ai sensi dell'articolo 68 del D. Lgs. n. 163/2006, le specifiche tecniche di appalto devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza (comma 2) e, a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le dette specifiche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, ne' far riferimento a un’origine o produzione specifica che avrebbe come effetto di favorire o eliminare talune imprese o prodotti (comma 13). Pertanto, l’eventuale indicazione di marchi o prodotti deve essere collegata a diciture quali “o equivalente” ovvero “tipo”, significative della volontà dell'amministrazione di utilizzare il marchio o la denominazione del prodotto solo a titolo esemplificativo, per meglio individuare le caratteristiche del bene richiesto. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata da A. – procedura aperta per la fornitura di n. 2 spazzaneve polivalenti per il servizio autoparco della Provincia regionale di ... – Base d’asta: 360.000,00. S.A.: Provincia Regionale di ....

PRASSI: DOCUMENTAZIONE DI GARA - SPECIFICHE TECNICHE - AVCP (2009)

L’articolo 68, comma 13, del d. Lgs. n. 163/2006 stabilisce, in via generale, il divieto di introdurre nella documentazione di gara specifiche tecniche che facciano menzione espressa di un marchio, un brevetto, un’origine o una produzione specifica che, di fatto, impongono l’impiego di materiali o prodotti acquistabili da produttori determinati. Pertanto, le caratteristiche tecniche operative della documentazione di gara che contengano l’indicazione di marchi specifici e non riportino la espressione “o equivalente”, sono da ritenersi in violazione dell’art. 68 del D.Lgs. 163/2006. La ratio legis sottesa alla disposizione in commento, come questa Autorità ha già avuto modo di osservare (si vedano i pareri n. 51 del 10 ottobre 2007; n. 97 del 9 aprile 2008 e n. 202 del 31 luglio 2008), consiste nell’evitare che la previsione di brevetti, ovvero la definizione di specifiche tecniche che menzionino una fabbricazione o provenienza determinata, determinino un ostacolo alla libera circolazione delle merci, mediante l’imposizione di particolari caratteristiche dei prodotti o dei servizi che implicano un determinato processo produttivo ovvero una determinata provenienza. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla A.S.p.A. - “Lavori di realizzazione di un manto in erba sintetica di terza generazione a norma L.N.D. – F.I.G.C. presso il campo sortivo B.”: Euro 460.000,00. S.A.: Comune di ....

GIURISPRUDENZA: DINIEGO AGGIUDICAZIONE - LIMITI ALLA COMMISSIONE DI GARA - TAR LAZIO RM (2008)

E’ Illegittimo l’operato della Commissione che perviene alla decisione di non assegnare ad alcuno degli offerenti la gara, sulla base della considerazione che le caratteristiche tecniche erano apparse troppo precise, tali da individuare sostanzialmente il prodotto di una sola ditta, mentre con caratteristiche tecniche piu' “ampie” -si spiega- l’Amministrazione avrebbe potuto spuntare un prezzo piu' basso. Ma tale ragionamento non convince in quanto la commissione non ha nemmeno aperto la busta con l’offerta economica e non ha quindi potuto effettuare alcuna valutazione sul prezzo. L'art. 81 c. 3 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede la possibilità di non aggiudicare, ma sempre previa valutazione sia della convenienza che della idoneità, cioè dopo un esame dell’offerta sia nella parte tecnica che in quella economica. La presunta eccessiva precisione delle caratteristiche tecniche infatti, se correlata ad una offerta economicamente comunque conveniente non poteva che tornare utile all’Amministrazione (a prescindere dalle diverse competenze tra Amministrazione appaltante che decide sulle norme di gara e Commissione che deve limitarsi ad applicare le norme suddette). Ne' infine l’Amministrazione, nel caso di specie, spiega perche' in altri casi sono stati aggiudicati lotti in presenza anche di una sola offerta.

PRASSI: PREVISIONE DI CARATTERISTICHE TECNICHE MINIME - AVCP (2008)

In tema di specifiche tecniche, l’Autorità si è occupata in passato spesso di problematiche afferenti al divieto di apposizione nella documentazione di gara di riferimenti a una determinata fabbricazione o provenienza o ad un marchio, ad un brevetto o ad un’origine o produzione specifica, evidenziando, ove non fosse possibile altrimenti individuare in modo preciso l’oggetto della prestazione, il dettato di cui all’art. 68, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006, che prevede l’obbligo comunque di indicare l’espressione “o equivalente” (si vedano i pareri n. 48 del 9.10.2007; n. 51 del 10.10.2007 n. 64 del 10.10.2007; n. 96 dell'8.11.2007; n. 97 del 9.4.2008). Nella propria determinazione n. 2 del 29 marzo 2007 questa Autorità ha, inoltre, sottolineato la rilevanza dell’introduzione dell’obbligo espresso di citare l’espressione “o equivalente” (ultimo periodo della lettera a), comma 3, art. 68 citato). Conseguenza rilevante di tale disposizione è da un lato l’onere in capo all’offerente di dimostrare con ogni mezzo ritenuto soddisfacente dall’amministrazione aggiudicatrice l’equivalenza del prodotto (comma 4) e dall’altro il potere/dovere dell’amministrazione aggiudicatrice di valutare l’idoneità delle alternative, respingendo l’offerta qualora la prova fornita non sia ritenuta adeguata. Nel caso di specie l’art. 6 del Capitolato tecnico presenta un elenco contenente le caratteristiche minime che i parcometri devono obbligatoriamente avere. In tale elenco si rileva come non sia stato riportato il termine “o equivalente”, in quanto i requisiti minimi descritti appaiono formulati in termini generali e non indicano riferimenti a una determinata fabbricazione o provenienza o ad un marchio, ad un brevetto o ad un’origine o produzione specifica. In sede di verifica delle offerte, pertanto, la commissione di gara è tenuta ad escludere quei concorrenti che non presentino i requisiti fissati nel Capitolato, non risultando, viceversa, legittimo l’operato della commissione di gara che, a seguito della rilevata divergenza di caratteristiche, invitasse l’impresa a fornire dei campioni delle apparecchiature, onde verificare la loro corrispondenza alle caratteristiche tecniche stabilite in capitolato. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata da G. S.r.l. – Affidamento della manutenzione e noleggio di parcometri e fornitura documenti di sosta e comunicativi, meglio descritti agli artt. 6, 7, 8 e 9 del capitolato d’appalto. Importo a base d’asta: Euro 40.000,00. S.A.: Comune di V..

PRASSI: SPECIFICHE TECNICHE - PRODOTTO EQUIVALENTE - AVCP (2008)

Ai sensi dell’articolo 68, comma 2, del d. Lgs. 163/2006, le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazioni di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza. La ratio legis sottesa alla disposizione in commento, come questa Autorità ha già avuto modo di osservare (si vedano pareri n. 51 del 10 ottobre 2007 e n. 97 del 9 aprile 2008), consiste nell’evitare che la definizione delle specifiche tecniche determini un ostacolo alla libera circolazione delle merci mediante l’imposizione di particolari caratteristiche dei prodotti o dei servizi che implicano un determinato processo produttivo ovvero una determinata provenienza. In tale ottica, il legislatore ha inteso vietare l’inserimento di specifiche tecniche che menzionino una fabbricazione o provenienza determinata, un procedimento particolare ovvero facciano riferimento ad un marchio, un brevetto, un tipo, un’origine o una produzione specifica a meno che cio' non sia giustificato dal fatto che una descrizione sufficientemente precisa non sia possibile e a condizione che tale menzione sia accompagnata dall’espressione “o equivalente”. Le medesime argomentazioni sembrano potersi estendere alle ipotesi in cui la stazione appaltante predispone la documentazione progettuale indicando l’oggetto della fornitura in modo particolarmente dettagliato, tale da potersi equiparare al riferimento ad un marchio o ad un brevetto o un particolare tipo di prodotto. Anche in tal caso, infatti, si potrebbe determinare un pregiudizio alla partecipazione alla gara per coloro che non sono in grado di fornire un prodotto identico a quello descritto nel capitolato, ma soltanto un prodotto ad esso analogo. La circostanza che nella voce di elenco prezzi le caratteristiche descritte siano intese come “caratteristiche minime”, appare inadeguata a garantire il rispetto dei principi della concorrenza e della par condicio. Ne deriva che, la descrizione del prodotto (rete metallica) contenuta nella documentazione di progetto relativa all’appalto di che trattasi, è in violazione dell’articolo 68, del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. - 1) lavori di consolidamento del lungomare di C.. S.A. Comune di C..

GIURISPRUDENZA: INDICAZIONE DI SPECIFICHE TECNICHE NEL BANDO DI GARA - CONSIGLIO DI STATO (2008)

L’art. 16, comma 3, d.P.R n. 554 del 1999 prevede quanto segue: “E’ vietato introdurre nei progetti prescrizioni che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza oppure procedimenti particolari che abbiano l'effetto di favorire determinate imprese o di eliminarne altre o che indichino marchi, brevetti o tipi o un'origine o una produzione determinata. E’ ammessa l'indicazione specifica del prodotto o del procedimento, purchè accompagnata dalla espressione "o equivalente", allorchè non sia altrimenti possibile la descrizione dell'oggetto dell'appalto mediante prescrizioni sufficientemente precise e comprensibili”. Come emerge dal tenore letterale, la norma (poi confermata dall’art. 68, comma 16, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163) non esclude la possibilità per la stazione appaltante di riferirsi ad un determinato prodotto o procedimento, purchè tale indicazione sia accompagnata dall’espressione "o equivalente" e non sia altrimenti possibile una compiuta ed efficace descrizione dell’oggetto contrattuale richiesto. Come correttamente rilevano le parti resistenti, l’intento della stazione appaltante era di realizzare “un’opera di cd. difesa attiva dal rischio valanghe, di tipo elastico, differente ed innovativa sotto il profilo tecnico-costruttivo da quelle normalmente utilizzate e reperibili sul mercato con la previsione di specifici trattamenti anticorrosione, impiego di pannelli in fune, utilizzo di una piastra d’appoggio che non necessita di micropali di sottofondazione, ecc.) al fine di ridurre al minimo i tempi di posa (ritenendosi prioritario il rispetto delle tempistiche imposte dall’incombere dell’evento olimpico e l’impatto ambientale relativo, nonche' dalla necessità di garantire elevati livelli professionali, di efficienza ed affidabilità. Soprattutto a medio e lungo termine, riducendo cosi' il ricorso a futuri interventi manutentivi”. Nel caso di specie, tali valutazioni - rimesse all’apprezzamento discrezionale del Comune - dimostrano che il richiamo a prodotti con caratteristiche specifiche corrispondeva ad esigenze peculiari della stazione appaltante, che solo quei prodotti, e non altri piu' comuni sul mercato, potevano soddisfare. Per conseguenza, è insussistente la dedotta violazione delle direttive CEE 37/1993 e 18/2004, nella parte in cui richiamano un principio analogo a quello di cui all’art. 16 , comma 3, d.P.R n. 554 del 1999.

PRASSI: SPECIFICHE TECNICHE - INDICAZIONE DI UN DETERMINATO MARCHIO - AVCP (2008)

Una specifica indicazione di marchi, ove prevista, si porrebbe in violazione con l’articolo 68, comma 2, del D.Lgs. 163/2006, ai sensi del quale le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazioni di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza. La ratio legis sottesa alla disposizione in commento, come questa Autorità ha già avuto modo di osservare (si vedano pareri n. 51 del 10 ottobre 2007 e n. 97 del 9 aprile 2008), consiste nell’evitare che la definizione delle specifiche tecniche determini un ostacolo alla libera circolazione delle merci mediante l’imposizione di particolari caratteristiche dei prodotti o dei servizi che implicano un determinato processo produttivo ovvero una determinata provenienza. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

PRASSI: SPECIFICHE TECNICHE VIETATE - AVCP (2008)

L’articolo 68, comma 13, del d. Lgs. n. 163/2006 stabilisce, in via generale, il divieto di introdurre nella documentazione di gara specifiche tecniche che facciano menzione espressa di un marchio, un brevetto, un’origine o una produzione specifica che, di fatto, impongono l’impiego di materiali o prodotti acquistabili da produttori determinati. In considerazione di quanto sopra, le caratteristiche tecniche operative di un Capitolato tecnico che contengono l’indicazione di marchi specifici e non riportano la espressione “o equivalente”, sono da ritenersi di ostacolo alla libera concorrenza ed in violazione dell’art. 68 del D.Lgs. 163/2006. Nel caso in esame, la relazione generale al progetto esecutivo, il capitolato speciale, la relazione sulle barriere di sicurezza, il computo metrico estimativo e l’elenco prezzi, documentazione dalla quale il concorrente evince le caratteristiche dell’appalto e gli elementi per la predisposizione dell’offerta, non riportano al loro interno alcuna indicazione specifica di marchio o di prodotto specifico: tutte le descrizioni delle barriere di sicurezza sono generiche, riferite alla tipologia della classe richiesta, si ritiene, pertanto, che la S. A. non ha posto in essere una violazione dei principi di cui all’art. 68 del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A.. – affidamento dei lavori di riqualificazione delle barriere di sicurezza in spartitraffico sull’autostrada A5 Torino Quincinetto dal Km. 41+600 al Km. 47+870. S.A. B.. B. s.p.a.

GIURISPRUDENZA: SERVIZI DI RISTORAZIONE - NORMATIVA APPLICABILE - TAR LOMBARDIA MI (2008)

Al cospetto di un appalto di servizi in materia di ristorazione – al quale, a norma dell’art. 20, si applicano solamente gli artt. 65, 68 e 225 del Codice – l’esistenza di un obbligo di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta puo' trovare il suo fondamento esclusivamente nella legge di gara e, quindi, nella scelta della stazione appaltante di autovincolarsi in tal senso. Nel caso di specie, poiche' l’art. 6 del disciplinare di gara, richiamando espressamente gli artt. 86 co. 5 e 87 co. 2 del Codice, ha previsto l’obbligo per i concorrenti di fornire giustificazioni preventive a corredo dell’offerta economica, appare ragionevole inferire da tale clausola del disciplinare la volontà dell’amministrazione di assoggettarsi alla disciplina sull’anomalia delle offerte nel suo insieme. Qualunque interpretazione di segno diverso priverebbe infatti di effetto pratico la clausola ed il relativo adempimento di cui all’art. 6 del disciplinare, in contrasto quindi con il principio di conservazione di cui all’art. 1367 c.c.; e sarebbe, inoltre, contraria al canone di buona fede di cui all’art. 1366 c.c. posto, in materia di contratti (della p.a.), a tutela del preminente interesse pubblico a che sia assicurata una concorrenza seria ed effettiva tra i partecipanti alla gara. Da cio' consegue ulteriormente che, avendo l’offerta economica dell’odierna controinteressata raggiunto comunque un punteggio superiore ai 4/5 del massimo, la stazione appaltante aveva l’obbligo di valutarne la congruità e, all’esito della relativa istruttoria, di motivare in ordine alle proprie determinazioni.

NORMATIVA: AMBIENTE - PIANO D'AZIONE DEI CONSUMI NELLA P.A. - MIN AMBIENTE (2008)

Approvazione del Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione.

PRASSI: SPECIFICHE TECNICHE - CONCORRENZA E LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI - AVCP (2008)

L’articolo 68 del Codice dei contratti, nel dettare la disciplina relativa alle specifiche tecniche, precisa, al comma 2, che esse devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza. La ratio legis sottesa alla disposizione in commento consiste nell’evitare che la definizione delle specifiche tecniche determini un ostacolo alla libera circolazione delle merci mediante l’imposizione di particolari caratteristiche dei prodotti o dei servizi che implicano un determinato processo produttivo ovvero una determinata provenienza. In tale ottica, il legislatore ha inteso vietare l’inserimento di specifiche tecniche che menzionino una fabbricazione o provenienza determinata, un procedimento particolare ovvero facciano riferimento ad un marchio, un brevetto, un tipo, un’origine o una produzione specifica a meno che ciò non sia giustificato dal fatto che una descrizione sufficientemente precisa non sia possibile e a condizione che tale menzione sia accompagnata dall’espressione “o equivalente” (in tal senso, si è pronunciata l’Autorità nel parere n. 51 del 10 ottobre 2007 e nella determinazione n. 2 del 29 marzo 2007). OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di S.P.- Fornitura e posa in opera degli arredi e delle attrezzature di serie e a prevalente lavorazione artigianale, necessari ad equipaggiare e arredare con i requisiti della completezza funzionale, gli uffici operativi del municipio in frazione T. nel comune di S.P.(lotti 1 e 2).

PRASSI: DOCUMENTAZIONE DI GARA - SPECIFICHE TECNICHE - AVCP (2008)

Sul punto occorre precisare che l’art. 68, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce, in via generale, il divieto di introdurre nella documentazione di gara specifiche tecniche che facciano menzione espressa di un marchio, o un brevetto un’origine o una produzione specifica. Tuttavia, nel caso di specie, viene considerata ammissibile una deroga a tale divieto, in funzione del tipo particolare di fornitura, per la quale è prevista una normativa speciale che ammette la possibilità di eseguire le lavorazioni con il materiale precedentemente utilizzato. Tale deroga deve essere calata nella concreta situazione prospettata, e a fronte delle esigenze di sicurezza rappresentate dalla stazione appaltante. Nella fattispecie, infatti l’istante ha giustificato le clausole oggetto di censura, affermando che era necessario garantire un alto livello di affidabilità della fornitura, nonché una sua piena compatibilità con la fornitura già in dotazione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

PRASSI: SPECIFICHE TECNICHE - DICITURE - AVCP (2007)

Ai sensi dell'articolo 68 del D. Lgs. n. 163/2006, le specifiche tecniche di appalto devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza (comma 2) e, a meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le dette specifiche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, né far riferimento a un'origine o produzione specifica che avrebbe come effetto di favorire o eliminare talune imprese o prodotti (comma 13). Pertanto, l'eventuale indicazione di marchi o prodotti deve essere collegata a diciture quali "o equivalente" ovvero "tipo", significative della volontà dell'amministrazione di utilizzare il marchio o la denominazione del prodotto solo a titolo esemplificativo, per meglio individuare le caratteristiche del bene richiesto. Nel caso in esame, le specifiche tecniche, pur effettuando un puntuale riferimento ad una tecnologia brevettata, recano la dicitura “o similare”, e, al tempo stesso, riportano le caratteristiche tecnico funzionali richieste al prodotto similare: pertanto, consentono la presentazione di una offerta di tecnologie iniettive equivalenti a quelle richieste. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla G s.r.l. – intervento di consolidamento del terreno di fondazione del palazzo municipale. S.A. Comune di M.

PRASSI: PREZZI A CORPO - AVCP (2007)

In un lavoro da appaltare e contabilizzare a corpo è fondamentale la definizione qualitativa e quantitativa del lavoro da eseguire, in corrispondenza del quale è indicato un prezzo complessivo ed invariabile. Ai fini di una corretta e congrua elaborazione dell’offerta, è necessario che il concorrente prenda visione del computo metrico estimativo e, quindi, dell’elenco prezzi, costituendo la loro mancanza un ostacolo, una violazione del principio di trasparenza ed un elemento discriminatorio alla partecipazione alla gara. Quanto sopra trova applicazione anche nell’ambito degli appalti ricadenti nei settori speciali di importo inferiore alla soglia comunitaria, stante comunque l’esigenza per l’ente aggiudicatore in esame a ricevere offerte formulate sulla base di una seria ed attenta ponderazione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C.s.r.l. – realizzazione nuovo impianto di illuminazione (torri porta faro) del piazzale di sosta aeromobili e del parcheggio autovetture fronte aerostazione. S.A. Società di Gestione Aeroporto Civile di T.

PRASSI: SPECIFICHE TECNICHE - CLAUSOLA DI EQUIVALENZA - AVCP (2007)

L’art. 68, comma 13, del D.Lgs. 163/2006 dispone che le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare, né far riferimento ad un marchio, ad un brevetto o ad un’origine o produzione specifica, a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell'appalto. La menzione o i riferimenti sono autorizzati, in via eccezionale, in conformità all’orientamento sia del giudice comunitario, che nazionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile, a condizione che siano accompagnati dall’espressione “o equivalente”. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A.V.S. sas – fornitura di n. 4 autoambulanze medicalizzate di soccorso di tipo “A” occorrenti all’Azienda A.S.L. n. 5 di O. S.A. Azienda Sanitaria Locale n. 5 di O.

PRASSI: NORMATIVA APPALTI E SPECIFICHE TECNICHE - AVCP (2007)

Il bando di gara de quo, pur essendo stato pubblicato in data 29 giugno 2007, riporta riferimenti normativi di cui al D.Lgs. 358/1992 che, ormai, sono abrogati dalla sopravvenuta disciplina di cui al D.Lgs. 163/2006, stante tale rilievo, la stazione appaltante dovrà necessariamente annullare tale documentazione e ripubblicarla, alla luce dell’intervenuta normativa. Nel caso di specie, inoltre, il capitolato tecnico oltre a contenere l’indicazione di marchi specifici, non risulta riportare la succitata espressione “o equivalente”, con evidente aggravio nei confronti dell’impresa, che non è in grado di produrre lo specifico marchio. Dette clausole sono, pertanto, discriminatorie rappresentando di fatto una limitazione ingiustificata alla fornitura di prodotti equivalenti. Tali specifiche violano l’art. 68, comma 13, del D.Lgs. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A.V.S. sas – fornitura di n. 4 autoambulanze per il Dipartimento di pronto soccorso delle sedi ospedaliere di M.e D. S.A.: Azienda Unità Locale socio – sanitaria n. 13.

PRASSI: SPECIFICHE TECNICHE - LIMITI - AVCP (2007)

Le specifiche tecniche indicate nel bando attengono a caratteristiche della fornitura oggetto di gara (il colore della verniciatura, il materiale e le misure dei banchi monoposto e biposto), la cui scelta rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, la quale è libera di prescrivere determinate caratteristiche in funzione delle proprie esigenze, purché esse consentano pari accesso agli offerenti e non comportino la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza, secondo quanto disposto dal comma 2 dell’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006. Nel caso in esame, le caratteristiche non contengono misure restrittive alla concorrenza (quali marche, brevetti o tipi e l'indicazione di un’origine o una provenienza determinata) come d’altra parte è stato dimostrato dalla partecipazione alla procedura di gara di tre società del settore. Dalla disamina della documentazione della gara in oggetto non risultano esservi previsioni che si pongano in contrasto con l’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Provincia Regionale di C. – fornitura arredi per gli Istituti d’istruzione secondaria superiore.

PRASSI: SPECIFICHE TECNICHE - INDICAZIONE DEL MARCHIO - AVCP (2007)

Sebbene la stazione appaltante sostenga di non aver operato una sostituzione del capitolato, appare fuor dubbio che la modifica delle caratteristiche tecniche di metà degli articoli presenti nel capitolato, integri un sostanziale cambiamento dello stesso, che comporta conseguentemente una nuova disamina delle specifiche tecniche da parte dei concorrenti i quali, dunque, potrebbero necessitare di maggiore tempo ai fini della formulazione dell’offerta. Pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto, al fine di evitare un disagio in capo ai concorrenti, nonché evitare possibili contestazioni, disporre una proroga dei termini per la presentazione dell’offerta. In ordine alla lamentata violazione dell’art. 68, comma 2 e 13 del D.Lgs. 163/2006, si rileva come non risulti, per tabulas, che la ragione della scelta della stazione appaltante di menzionare nel capitolato marchi specifici sia determinata dalla mancanza di modelli equivalenti, dal momento che l’oggetto dell’appalto (fornitura di indumenti) non sembra avere caratteristiche tali da giustificare la menzione della fabbricazione. Vieppiù il capitolato non riporta nemmeno l’espressione “equivalente”, così come previsto dal comma 13 del D.Lgs 163/2006, non consentendo così ai partecipanti di fornire prodotti affini, e alla Commissione di gara, successivamente, di effettuare valutazioni di equivalenza delle offerte. Pertanto le sopra descritte caratteristiche delle specifiche tecniche non risultano manifestamente consentire pari accesso agli offerenti, determinando così la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza e favorendo talune imprese o prodotti. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E. S.a.s. – fornitura indumenti da lavoro e D.P.I. 2007 (invernali ed estivi). S.A. Consorzio Smaltimento RSU Bacino NA3.

PRASSI: SPECIFICHE TECNICHE - AVCP (2007)

Sulla fornitura di prodotti equivalenti, correttamente la Stazione appaltante ha previsto la possibilità per i partecipanti di fornire prodotti equivalenti, in conformità all’orientamento sia del giudice comunitario, che nazionale, nonché del dettato di cui all’art. 68, comma 13 del D.Lgs. 163/06. Il problema attiene alla possibilità per la Stazione appaltante di richiedere una serie di ulteriori requisiti, descritti nel fatto, a comprova che il prodotto è equivalente all’originale. Sulla possibilità di certificare l’equivalenza del prodotto, viene affermato che il concetto di equivalenza tra due prodotti non rientra tra le possibilità di certificazione o di prova degli organismi accreditati. Peraltro il ricambio, oggetto dell’appalto di specie, non verrebbe costruito con rispondenza a regole o norme tecniche. Sulla base della valutazione che le clausole previste nel capitolato di gara risultino con evidenza gravose nei confronti dell’impresa che non è in grado di produrre ricambi originali, si ritiene che dette clausole risultino discriminatorie, rappresentando di fatto una limitazione ingiustificata alla fornitura di prodotti equivalenti. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E.M.C. S.r.l. – fornitura di ricambi necessari alla manutenzione degli autobus Iveco o similari adibiti a trasporto pubblico.

PRASSI: PRODOTTI DETERMINATI - AVCP (2007)

Indicazioni circa gli ostacoli tecnici nell’ambito degli appalti pubblici Il Consiglio ritiene in contrasto con il diritto comunitario e con l’articolo 68, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 l’inserimento nei documenti di gara e nel progetto di clausole che di fatto impongono l’impiego di materiali o prodotti acquistabili da produttori determinati.

PRASSI: REQUISITI TECNICI E "EQUIVALENTE" - AVCP (2006)

Si ritiene non conforme all’articolo 68 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n.163 e contraria ai principi di libera concorrenza e della più ampia partecipazione alla gara la clausola del Capitolato Speciale che richiede ai concorrenti l’utilizzo, in caso di aggiudicazione, di parcometri aventi le caratteristiche tecniche minuziosamente indicate, senza contenere la locuzione “o equivalente”. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di P. R. – Gara per l’affidamento in concessione del servizio gestione parcheggi pubblici a pagamento senza custodia nel territorio di P. R..

PRASSI: - PCM (2006)

Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nelle gare per l'attribuzione del servizio sostitutivo di mensa (buoni pasto). Procedura di infrazione 2005/4065 ex articolo 226 del Trattato CE.

PARERI

QUESITO del 18/09/07 - Servizi di vigilanza - Pubblicità: Questa amministrazione deve effettuare una gara per il servizio di vigilanza, l’art. 20 del codice degli appalti pare escludere l’applicazione, per le gare relative a tale servizio (incluso nell’elenco dell’allegato IIB), del codice stesso, salvo gli artt. 68, 65 e 225. Si chiede di confermare se tale interpretazione è corretta: pertanto: - che non è necessario procedere alla pubblicazione né in GU/GUCE/siti informatici, indipendentemente dall’importo sopra o sotto soglia (irrilevante visto che non si applica l’art. 28 codice); - che si deve comunque pagare il contributo all’Autority LL.PP. a carico PA ed aziende partecipanti; - che è comunque necessario richiedere il CIG. Se così fosse, si riterrebbe di procedere per la gara di vigilanza, di importo a base d'asta di 230.000,00 euro a licitazione privata pubblicata solo all'albo del Comune.

RISPOSTA del 03/07/08: Si concorda con quanto affermato nel quesito. Il servizio in questione rientra nella categoria n. 23 dell’allegato IIB del Codice dei contratti pubblici; come tale non ha forme di pubblicità definite dalla normativa, mentre essendo un appalto pubblico è soggetto alla contribuzione nei confronti dell’AVCP. L’amministrazione, discrezionalmente, può decidere di pubblicare sul proprio albo o di invitare un numero ristretto di soggetti mediante lettera di invito. Si sottolinea che l'art. 65, comma 1, come integrato dal d.lgs. n. 6 /07 richiama le modalità di pubblicazione del successivo art. 66. Questo significa che, in caso di contratti sopra soglia comunitaria, è necessario seguire lo schema dell'allegato IX A, punto 5 per costruire l'avviso e non basterà il semplice invio alla GUCE ma sarà necessario anche l’invio alla GURI, nonché la pubblicazione sul sito dell’amministrazione, del ministero infrastrutture e su quello dell'osservatorio, su 2 quotidiani nazionali e su 2 quotidiani regionali. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 18/05/07 - Impianti - : Il Comune di P. non intende gestire direttamente gli impianti sportivi. La legge n. 289/2002 all'articolo 90, comma 25, sancisce che "... Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalità di affidamento...". Nell'anno 2004 il Comune si è dotato di un regolamento che regola anche le modalità ed i criteri per l'affidamento del servizio. Non avendo la Regione Veneto ancora legiferato in merito, ci si chiede se le procedure di affidamento devono fare riferimento al "Codice dei contratti" (decreto legislativo n. 163/2006)? In caso affermativo si chiede se bisogna applicare l'articolo 20 in quanto il servizio rientra nell'allegato IIB e, quindi, quali sono le procedure da applicare per l'affidamento.

RISPOSTA del 02/07/08: Premesso che il servizio www.serviziocontrattipubblici.it/supporto_giuridico è stato istituito allo scopo di fornire risposte in tempi contenuti su quesiti riguardanti esclusivamente la normativa in materia di lavori pubblici, si danno le seguenti sintetiche indicazioni. In base all’art. 1, comma 2, della L.R. 27/2003, “per quanto non diversamente disciplinato” dalla medesima si applicano le vigenti norme nazionali in materia di lavori pubblici. Con specifico riguardo all’affidamento di servizi sportivi, rientranti nell’Allegato II del “Codice dei Contratti”, trova applicazione l’art. 20 del D.lgs. 163/2006, il quale limita la disciplina del Codice alle norme in materia di “Specifiche tecniche” (art. 68) e di pubblicità successiva (art. 65 e 225). L’affidamento dovrà comunque sottostare ai principi di derivazione comunitaria di “economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità” oltre che alle disposizioni generali sul procedimento amministrativo e l’evidenza pubblica, nonché essere preceduto da “invito ad almeno 5 concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto” (cfr. art. 27 del D.lgs. 163). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 25/05/07 - Specifiche tecniche - : E' possibile prevedere nell'espletamento di una gara di fornitura anche la marca e tipologia del bene da fornire? Se ad esempio la fornitura si riferisce ad arredi d'ufficio o autovetture o beni alimentari (acqua) come si potrebbe procedere altrimenti?

RISPOSTA del 02/07/08: A norma dell’art. 68, comma 13 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., a meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4 del medesimo art. 68, a condizione che siano accompagnati dall'espressione «o equivalente». (fonte: Ministero Infrastrutture)