Art. 67. Inviti a presentare offerte, a partecipare al dialogo competitivo, a negoziare

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Nelle procedure ristrette, nel dialogo competitivo, nelle procedure negoziate con e senza pubblicazione di un bando di gara, le stazioni appaltanti invitano simultaneamente e per iscritto i candidati selezionati a presentare le rispettive offerte o a negoziare o, in caso di dialogo competitivo, a partecipare al dialogo.

2. Nelle procedure ristrette, nel dialogo competitivo, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, l'invito a presentare le offerte, a negoziare, a partecipare al dialogo competitivo contiene, oltre agli elementi specificamente previsti da norme del presente codice, e a quelli ritenuti utili dalle stazioni appaltanti, quanto meno i seguenti elementi:

a) gli estremi del bando di gara pubblicato;

b) il termine per la ricezione delle offerte, l'indirizzo al quale esse devono essere trasmesse e la lingua o le lingue, diverse da quella italiana, in cui possono essere redatte, fermo restando l'obbligo di redazione in lingua italiana e il rispetto delle norme sul bilinguismo nella Provincia autonoma di Bolzano;

c) in caso di dialogo competitivo, la data stabilita e l'indirizzo per l'inizio della fase di consultazione, nonché le lingue obbligatoria e facoltativa, con le modalità di cui alla lettera b) del presente comma;

d) l'indicazione dei documenti eventualmente da allegare a sostegno delle dichiarazioni verificabili prescritte dal bando o dall'invito, e secondo le stesse modalità stabilite dagli articoli 39, 40, 41 e 42;

e) i criteri di selezione dell'offerta, se non figurano nel bando di gara;

f) in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, la ponderazione relativa degli elementi oppure l'ordine decrescente di importanza, se non figurano già nel bando di gara, nel capitolato d'oneri o nel documento descrittivo.

3. Nel dialogo competitivo gli elementi di cui alla lettera b) del comma 2 non sono indicati nell'invito a partecipare al dialogo, bensì nell'invito a presentare l'offerta.

Giurisprudenza e Prassi

LINGUA DA UTILIZZARE PER LA REDAZIONE DELL'OFFERTA E ALTRI DOCUMENTI ALLEGATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’art. 67 del D. Lgs. n. 163/06 prevede l’utilizzo della lingua italiana per la redazione delle offerte, e non anche per i documenti da allegare alle offerte.

L’allegazione di documenti in lingua tedesca è stata giustificata, nel caso di specie, dall’offerta di macchinari di produzione tedesca e la traduzione certificata in lingua italiana non si è resa necessaria per la presenza di un funzionario della stazione appaltante di madrelingua tedesca (v. la relazione del funzionario della Provincia del 19.11.2009; cfr. Cons. Stato, VI, n. 6519/2005). In ogni caso, la necessita' di avere la traduzione dei documenti avrebbe al piu' determinato una richiesta di integrazione documentale (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., n. 7/2007;), non avvenuta per il menzionato apporto fornito dal funzionario della Provincia. Pertanto la presentazione del documento attestante la prova di combustione in lingua tedesca (senza una traduzione certificata in lingua italiana) non costituisce motivo di esclusione dalla gara.

SE CONTRASTANTE IL BANDO PREVALE SULLA LETTERA D'INVITO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nelle procedure ristrette vale la regola dell'inderogabilita' del bando da parte della lettera d'invito, correlata sia alla funzione meramente integrativa della lettera d'invito rispetto al bando, sia alla necessita' che le prescrizioni rese note alla generalita' degli aspiranti a partecipare alla gara non possano essere modificate con un atto rivolto alle sole imprese che abbiano chiesto di partecipare. L'applicazione di detta regola comporta che ove la stazione appaltante riscontri una illegittimita' ovvero intenda modificare le prescrizioni del bando di gara , non puo' procedere ad una sua rettifica mediante la lettera d'invito, ma è tenuta ad utilizzare per la modifica lo strumento del contrarius actus. Parimenti, quando illegittimita' vengano riscontrate nella lettera d'invito, ne' l'amministrazione ne' la Commissione hanno il potere di emendarla dopo l'apertura delle offerte, avendo la possibilita' di annullare l'intera gara (Cons. St. Sez. V, 17.10.2008, n. 5095).

Sebbene quindi, sotto il profilo interpretativo, il contrasto tra bando e lettera d'invito vada risolto in base alla prevalenza del primo, quale lex specialis della selezione concorsuale (Cons. St. Sez. V, 29.3.2004, n. 1660, che richiama il parere della Sez. II, n. 149 del 7 marzo 2001), cio' non toglie che la difformita' tra i due atti – indipendentemente dai motivi che abbiano, consapevolmente o per mero errore materiale, indotto l'amministrazione alla modifica delle prescrizioni nella lettera d'invito - sia idonea, in concreto, a pregiudicare l'imparzialita' e l'applicazione uniforme delle regole nei confronti di tutti i partecipanti. La disposizione dell'art. 84, comma 10 del d. lgs. n. 163 è espressione di un principio di ordine generale, rispondente ad esigenze di imparzialita' della procedura di gara, allo scopo di evitare collusioni tra commissari e concorrenti, ed è applicabile ad ogni specie di competizione (Cons. Stato Sez. V, 24-03-2011, n. 1784).

ADEMPIMENTI CONNESSI ALLA PREQUALIFICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La domanda di invito, ai fini della prequalificazione, fa direttamente seguito alla pubblicazione del bando di gara, mentre la lettera d’invito attiene a fasi concorsuali successive a quella di perfezionamento – da parte della concorrente - degli adempimenti connessi alla prequalifica; con la conseguenza che, in momenti successivi rispetto alla stessa fase di prequalifica, non potevano essere richiesti, per la prima volta e a domanda di partecipazione gia' avanzata, adempimenti essenziali ai fini della completezza della domanda stessa in funzione delle successive fasi concorsuali, afferenti alla predetta, precedente fase preliminare.

Ma se pure una previsione di carattere espulsivo nei sensi ora detti fosse stata espressamente inserita nella lettera d’invito e nella nota di richiesta documentale, non di meno essa sarebbe stata illegittima, in quanto difforme dal bando, che non prevedeva l’esclusione di attestazioni afferenti ad elementi probatori non dichiarati in sede di prequalifica.

RICHIESTA DI CAUZIONE PROVVISORIA NEL BANDO MA NON NELLA LETTERA D'INVITO

AVCP PARERE 2008

Questa Autorita' ha avuto in passato gia' modo di osservare (Deliberazione n. 98 del 29.03.2007), anche in linea con quanto chiarito dalla piu' recente giurisprudenza amministrativa, come il carattere complementare riconosciuto, in via generale, alle disposizioni contenute nei singoli atti di gara “non puo' condurre, nel caso di contrasto tra di esse, all’inefficacia della clausola contenuta nel bando atteso che questo costituisce la fonte primaria e madre delle altre disposizioni che possono, pertanto, avere un contenuto integrativo ma mai sostitutivo del primo” (TAR Lazio, sez. III quater, 22/2/2007 n. 1609). E ancora il giudice amministrativo ha osservato come “in assenza di contraddizioni lessicali o logiche il bando e il disciplinare, ben possono integrarsi reciprocamente, nel senso di prevedere autonome prescrizioni anche a pena di esclusione, non essendo necessario che queste siano contenute in tutti gli specifici atti costituenti la lex specialis di gara” (TAR Campania sez. I sent. n. 3141/2006).

Qualora, come nel caso di specie, la cauzione provvisoria venga richiesta non nella lettera di invito ma nel solo bando di gara, è legittima l’esclusione disposta nei confronti della ditta che non ha prodotto la cauzione provvisoria. Nel caso in esame, il bando di gara prevedeva, disciplinante i requisiti di partecipazione economico – finanziari, l’obbligo di presentare una “cauzione provvisoria nella misura prevista dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006”. Tale requisito, indicato chiaramente nel bando di gara è vincolante per i partecipanti e per la stessa stazione appaltante che, pertanto, non puo' disapplicarlo, bensi' è tenuta a darvi puntuale e incondizionata esecuzione. Di conseguenza, anche alla luce dei precedenti indirizzi espressi da questa Autorita' e dal giudice amministrativo, i partecipanti erano a conoscenza, sin dalla pubblicazione del bando dell’obbligo, per poter prendere regolarmente parte alla procedura, di prestare la cauzione provvisoria. Del resto, deve osservarsi come tale requisito sia conforme a quanto disposto dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, che lo prevede quale requisito di partecipazione, stante la sua funzione di garantire all’amministrazione l’affidabilita' e serieta' dell’offerta presentata.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da B. Societa' Cooperativa – procedura ristretta per l’affidamento della fornitura del servizio di catalogazione testi giuridici esistenti presso la C. con l’utilizzo del software S./I.. S.A.: Ministero della Giustizia.