Art. 54. Procedure per l'individuazione degli offerenti

1. Per l'individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l'affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte, ristrette, negoziate, ovvero il dialogo competitivo, di cui al presente codice.

2. Esse aggiudicano i contratti mediante procedura aperta o mediante procedura ristretta.

3. Alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante il dialogo competitivo.

4. Nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara. (comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: (art. 28, direttiva 2004/18)

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: TRATTATIVA PRIVATA ACCOMPAGNATA DA GARA UFFICIOSA - EFFETTI - TAR CAMPANIA NA (2009)

In merito al rapporto tra aggiudicazione e stipulazione del contratto nel caso di trattativa privata accompagnata da gara ufficiosa: "La giurisprudenza sull’argomento, come consolidatasi nel tempo, appare univoca nel ritenere che, nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti ed obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensì, semplicemente, l’effetto di individuazione dell’offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali. L’individuazione dell’offerta migliore resta, pertanto, un atto sostanzialmente discrezionale, al di fuori di ogni automatismo, con la conseguenza che non può assumere il valore di conclusione del contratto. L’amministrazione, dunque, anche a seguito della individuazione della offerta apparentemente più conveniente non è vincolata – almeno in ordine all’an – a procedere in un momento successivo alla stipulazione del contratto definitivo. La stazione appaltante può, pertanto, valutare discrezionalmente la vantaggiosità dell’offerta, sebbene individuata quale la migliore presentata in sede di gara ufficiosa. In particolare, si ritiene che "L’Amministrazione che persegua l’affidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilità di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunità (non potendo dirsi consolidato sino ad allora alcun diritto soggettivo), dovendo dare solo una legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel privato neppure un diritto al risarcimento del danno." (cfr. nei termini da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 maggio 2004, n. 4360)" (così TAR Lazio Roma, Sez. II, 3 settembre 2008 n. 8046).

GIURISPRUDENZA: PROCEDURA NEGOZIATA - CRITERIO OFFERTA ECONOMICAMENTE VANTAGGIOSA - CONSIGLIO DI STATO (2008)

In una procedura negoziata da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, appare condivisibile l’osservazione, contenuta nella sentenza di primo grado, secondo la quale la stazione appaltante ha comunicato alle partecipanti solo il miglior punteggio conclusivo attribuito, formato dalla sommatoria di merito tecnico ed offerta economica, da cui non è possibile ricavare il dato relativo all’offerta economica, sul quale sarebbe stato impostato il confronto concorrenziale. Di conseguenza, l’informazione fornita dalla stazione appaltante non ha inciso sulla par condicio dei concorrenti. Osserva, inoltre, il collegio che in realtà l’impostazione seguita dall’appellata non appare censurabile, in quanto la fase negoziale ha lo scopo di migliorare ulteriormente la miglior offerta presentata, per cui correttamente viene posto a disposizione degli interessati il dato costituito dalla base dei rilanci da proporre all’appaltante. In merito alla verifica dell’anomalia dell’offerta, invece, la Sezione conferma, condividendolo, l’orientamento già espresso con la decisione 21 novembre 2002, n. 6415, secondo il quale la legge 7 novembre 2000, n. 327, non si propone di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi. Infatti l’art. 1 della legge 7 novembre 2000, n. 327, esplicitamente dispone che nelle gare d’appalto di servizi devono essere dichiarate anomale le offerte che si discostano in modo evidente dai parametri ivi indicati tra i quali il costo del lavoro, accertato mediante le tabelle ministeriali relative. Il D.M. 16/6/2005 espressamente dichiara che il costo del lavoro ivi indicato costituisce un dato medio, e quindi suscettibile di scostamenti in relazione alle caratteristiche della fattispecie.

PARERI

QUESITO del 01/12/06 - Normativa applicabile - : Con nota n.65393 del 5 dicembre 2006 codesto Dipartimento sottopone all'attenzione dello Scrivente alcune norme del D. lgs 163 del 12 aprile 2006 ed in particolare: 1. Art. 7 comma 8; la norma dispone che le comunicazioni all'autorità di vigilanza si rendono obbligatorie solo per contratti di importo superiore a 150.000 euro."Sarebbe quindi auspicabile apportare una modifica al sistema di trasmissione dei dati relativi ai lavori al di sotto di 150.000 euro e quindi anche per lavori affidati a mezzo di cottimo o cottimo appalto che ad oggi, i RUP, in relazione al funzionamento del sistema Sinap sono obbligati ad inoltrare alla suddetta autorità". Codesto Dipartimento in particolare suggerisce di eliminare l'inoltro dei dati anche alla citata autorità limitando la trasmissione ai soli documenti previsti dal comma 17 dell'art. 4 del testo coordinato della l. 109/94 con la normativa regionale. 2. Artt. 53, 54, 55 e 155 per i lavori sopra soglia; l'art. 53 comma 2 del codice nell'individuare l'oggetto dell'appalto non prevede più l'appalto concorso di cui all'art. 20 comma 4 del testo coordinato. Tuttavia, secondo codesto Dipartimento tale norma " non pone alcun veto all'oggetto delle prestazioni di appalto tipiche di un appalto concorso" trovando collocazione nell'ambito delle procedure aperte e potendo essere legittimamente applicate anche per i contratti sopra soglia. Si chiede quindi di confermare se "il ricorso al suddetto criterio sarebbe possibile solo mediante procedura aperta così come implicitamente desumibile da un'attenta lettura degli artt. 20 e 21 comma 1 ter del citato testo coordinato nonché dal capitolo XIII della circolare LL.PP n. 1402/2002" . Tale circostanza confermerebbe la validità dell'art. 37 quater primo comma lett. a (che prevede la facoltà di ricorrere alle procedure di appalti concorso). 3. art. 112; ai sensi dell'art. 30 comma 6 della normativa regionale gli enti appaltanti possono procedere alle verifiche dei progetti anche tramite gli uffici tecnici delle stazioni predette mentre il legislatore nazionale all'art. 112 ha disposto anche per le strutture pubbliche l'accreditamento.Si ritiene opportuno pertanto " che qualora dovesse il legislatore regionale condividere l'obbligatorietà delle procedure adottate dallo Stato emani le necessarie direttive mirate all'acquisizione dei suddetti requisiti da parte degli operatori pubblici interessati". 4. Art. 239 e seguenti; poiché la materia del contenzioso rientra tra quelle di competenza esclusiva dello Stato e poiché sono state introdotte sostanziali modifiche alle procedure correlate all'accordo bonario, " le stesse andrebbero applicate anche dai soggetti di cui al comma 2 dell'art. 2 del testo coordinato ancorché le ll.rr. in materia di contenzioso, facciano esplicito riferimento all'art. 31 bis della l. 109/94".

RISPOSTA del 01/12/06: In relazione ai quesiti come sopra prospettati sembra necessario premettere che come già chiarito nel proprio precedente parere prot. N. 13583/198.11.06 del 4 agosto 2006 reso all'Assessorato regionale Agricoltura e Foreste e con la circolare assessoriale prot. N. 45980 del 18 settembre 2006 dell'Assessorato regionale per i lavori pubblici, il D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, trova applicazione nella Regione siciliana unicamente per gli appalti di forniture e servizi anche nei settori esclusi, in virtù del rinvio "dinamico" alle norme statali previsto dagli artt. 31 co1, 32 co.1 e 33 co1 della l.r. n. 7/2002, che consente l'adeguamento della legge regionale alle modifiche intervenute nell'ordinamento statale. Per quanto riguarda i lavori pubblici, poiché la legge regionale prevede invece espresso rinvio statico, è necessaria l'emanazione di una normativa regionale di adeguamento e pertanto in attesa del suddetto adeguamento, trova applicazione in Sicilia la legislazione regionale in materia di lavori pubblici. Ciò premesso, si osserva che ai sensi dell'art. 7 comma 8 del codice le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a comunicare all'Osservatorio i dati relativi ai contratti di importo superiore a 150.000 euro mentre nella normativa regionale è previsto altresì che per i lavori pubblici di importo compreso fra 20.000 e 150.000 euro, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenuti a comunicare all'Osservatorio regionale dei lavori pubblici note informative sintetiche con cadenza trimestrale . Tale disposizione con indubbia finalità di garanzia e trasparenza amministrativa anche per i contratti di limitato importo deve continuare a ritenersi applicabile fintantochè non verrà disposto diversamente. Stesso discorso vale per l'appalto concorso applicabile anche per i contratti sopra soglia ex art. 20 e art. 21 comma 1 ter. L. 109/94 nel testo coordinato con la normativa regionale. Rispetto a tale sistema il nuovo codice dei contratti prevede, all'art. 53, (norma la cui efficacia per i commi 2 e 3 , è stata differita dall'art. 1 del D. L.vo 26 gennaio 2007 n. 6, al 1° agosto 2007) oltre all'appalto di sola esecuzione, anche l'appalto avente ad oggetto progettazione esecutiva e esecuzione, ammettendone il ricorso in termini generali; inoltre viene previsto un ultimo tipo di appalto il cui oggetto è costituito, come nel caso precedente, dalla progettazione esecutiva e dall'esecuzione ma, in questo caso, la progettazione definitiva è redatta dall'appaltatore e valutata in uno all'offerta economica ai fini dell'aggiudicazione. Tale ipotesi richiama la figura dell'appalto concorso che il Codice non prende più in considerazione. Tuttavia, fino a quando non si procederà all'adeguamento della normativa regionale nel senso suindicato, dovrà continuare ad applicarsi la disciplina prevista dalle leggi regionali, compreso l'art. 37 quater primo comma lettera a) nel testo coordinato con la normativa regionale. Allo stesso modo dovrà continuare ad applicarsi l'art. 30 comma 6 della l. 109/94 nel testo coordinato con la normativa regionale, relativamente alla verifica della progettazione prima dell'inizio dei lavori e non l'art. 112 del codice che ha introdotto un sistema più articolato in materia prevedendo anche per le stazioni appaltanti un sistema interno di controllo di qualità. Per quanto riguarda, infine, gli artt 239 e seguenti del codice che hanno introdotto modifiche in materia di contenzioso, si ritiene che le stesse vadano applicate a prescindere da un espresso recepimento da parte del legislatore regionale trattandosi di materia riservata alla competenza legislativa statale. (fonte: Ufficio Legale Regione Sicilia)