D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

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CAPO III - OGGETTO DEL CONTRATTO, PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE E SELEZIONE DELLE OFFERTE

SEZIONE I - OGGETTO DEL CONTRATTO E PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE

Art. 53. Tipologia e oggetto dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

1. Fatti salvi i contratti di sponsorizzazione e i lavori eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione, come definiti all'articolo 3.

2. Negli appalti relativi a lavori, il decreto o la determina a contrarre stabilisce, motivando, nelle ipotesi di cui alle lettere b) e c) del presente comma, in ordine alle esigenze tecniche, organizzative ed economiche, se il contratto ha ad oggetto:

a) la sola esecuzione;

b) la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell'amministrazione aggiudicatrice;

c) previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del progetto preliminare dell'amministrazione aggiudicatrice. Lo svolgimento della gara è effettuato sulla base di un progetto preliminare, nonché di un capitolato prestazionale corredato dall'indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili. L'offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo. (lettera modificata dall'articolo 1, comma 1, lettera c), d.lgs. n. 113 del 2007, poi dall'articolo 2, comma 1, lettera m), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008 - ndr: è stato rimosso il sesto periodo, anche se la norma di modifica letteralmente prevedeva la soppressione del quinto periodo; questo perché dal punto di vista sostanziale la modifica sembra attinente al sesto periodo e non al quinto)

Per le stazioni appaltanti diverse dalle pubbliche amministrazioni l'oggetto del contratto è stabilito nel bando di gara. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l'esecuzione dei lavori. Ai fini della valutazione del progetto, il regolamento disciplina i fattori ponderali da assegnare ai «pesi» o «punteggi» in modo da valorizzare la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali e le caratteristiche ambientali. (Ultimo periodo inserito dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

(NB non é chiaro se gli ultimi due periodi [Per le stazioni app...] si collochino al di fuori dalla lettera c. Molti interpreti li ritengono esterni, mentre in "Normattiva" sono riportati all'interno della lettera c).

3. Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l'ammontare delle spese di progettazione comprese nell'importo a base del contratto. [Per i contratti di cui al comma 2, lettere b) e c), l'ammontare delle spese di progettazione esecutiva non é soggetto a ribasso d'asta.] (da verificare l’implicita abrogazione dell’ultimo periodo per effetto dell’art.2 comma 1 lettera a) del D.L. 223 del 04/07/2006, entrato in vigore il 4/07/2006, convertito con parziali modifiche dalla legge n. 248 del 04/08/2006, entrata in vigore il 12/08/2006. Successivamente soppresso dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

3-bis. Per i contratti di cui al comma 2, lettere b) e c), nel caso in cui, ai sensi del comma 3, l'appaltatore si avvale di uno o più soggetti qualificati alla realizzazione del progetto, la stazione appaltante può indicare nel bando di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione, al netto del ribasso d'asta, previa approvazione del progetto e previa presentazione dei relativi documenti fiscali del progettista. (comma inserito dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

4. I contratti di appalto di cui al comma 2, sono stipulati a corpo. é facoltà delle stazioni appaltanti stipulare a misura i contratti di appalto di sola esecuzione di importo inferiore a 500.000 euro, i contratti di appalto relativi a manutenzione, restauro e scavi archeologici, nonché le opere in sotterraneo, ivi comprese le opere in fondazione, e quelle di consolidamento dei terreni. Per le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione. Per le prestazioni a misura, il prezzo convenuto può variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva della prestazione. Per l'esecuzione di prestazioni a misura, il capitolato fissa i prezzi invariabili per unità di misura e per ogni tipologia di prestazione. In un medesimo contratto possono essere comprese prestazioni da eseguire a corpo e a misura. (comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

5. Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, l'esecuzione può iniziare solo dopo l'approvazione, da parte della stazione appaltante, del progetto esecutivo.

6. In sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto, il bando di gara può prevedere il trasferimento all'affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all'amministrazione aggiudicatrice, già indicati nel programma di cui all'articolo 128 per i lavori, o nell'avviso di preinformazione per i servizi e le forniture, e che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico. Possono formare oggetto di trasferimento ai sensi del presente comma anche i beni immobili già inclusi in programmi di dismissione del patrimonio pubblico, purché non sia stato già pubblicato il bando o avviso per l'alienazione, ovvero se la procedura di dismissione ha avuto esito negativo.

7. Nell'ipotesi di cui al comma 6, il bando di gara può prevedere che l'immissione in possesso dell'immobile avvenga in un momento anteriore a quello del trasferimento della proprietà, trasferimento che può essere disposto solo dopo l'approvazione del certificato di collaudo.

8. Nell'ipotesi di cui al comma 6, le offerte specificano:

a) se l'offerente ha interesse a conseguire la proprietà dell'immobile, e il prezzo che in tal caso viene offerto per l'immobile, nonché il differenziale di prezzo eventualmente necessario, per l'esecuzione del contratto;

b) se l'offerente non ha interesse a conseguire la proprietà dell'immobile, il prezzo richiesto per l'esecuzione del contratto.

9. Nell'ipotesi di cui al comma 6 la selezione della migliore offerta avviene utilizzando il criterio del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa, valutando congiuntamente le componenti dell'offerta di cui al comma 8.

10. Nella sola ipotesi in cui l'amministrazione aggiudicatrice non abbia stanziato mezzi finanziari diversi dal prezzo per il trasferimento dell'immobile, quale corrispettivo del contratto, il bando specifica che la gara deve intendersi deserta se non sono presentate offerte per l'acquisizione del bene.

11. Il regolamento disciplina i criteri di stima degli immobili e le modalità di articolazione delle offerte e di selezione della migliore offerta.

12. L'inserimento nel programma triennale di cui all'articolo 128, dei beni appartenenti al patrimonio indisponibile delle amministrazioni aggiudicatrici, al fine del loro trasferimento ai sensi del comma 6, determina il venir meno del vincolo di destinazione.

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 1, direttiva 2004/18; art. 19, art. 20, co. 2, legge n. 109/1994; art. 83, d.P.R. n. 554/1999; artt. 326 e 329, legge n. 2248/1865, all. F

NORMA TRANSITORIA: Ai sensi dell'art. 253 co, 1-quinquies: 1-quinquies. Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli articoli 3, comma 7, e 53, commi 2 e 3, si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5. (comma introdotto dall'articolo 1, comma 1, lettera t), d.lgs. n. 113 del 2007

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

PRASSI: NORMATIVA APPLICABILE ALL'APPALTO INTEGRATO - AVCP (2009)

Nel caso di specie, l’art.2 del Bando di gara “oggetto dell’appalto” prevedeva che la “realizzazione dell’intervento comprende, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori ai sensi del comma 2, lett. c) dell’art. 53 del D.Lgs. n. 163/2006”. E’ noto come gli appalti e le concessioni di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 53, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, possano essere affidati esclusivamente con le modalità previste dal medesimo articolo 53. Deve essere, tuttavia, tenuto presente che, ai sensi dell’articolo 253, comma 1 - quinques del D.Lgs. n. 163/2006, l’articolo 53 si applica ai bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore del regolamento ex art.5. Di conseguenza, ai sensi del suddetto articolo, come recentemente evidenziato dall’Autorità con determinazione n. 7/2009, fino all'entrata in vigore del regolamento, dovranno continuarsi ad applicare le disposizioni di cui all'art. 19 (appalto integrato: gara sul progetto definitivo) e 20 della legge 109/94 (appalto concorso, gara sul progetto preliminare). Pertanto, posto che la normativa richiamata nella documentazione di gara è momentanemente sospesa, la lex specialis di gara risulta non avere il fondamento normativo cui la commissione di gara deve fare riferimento al fine di operare legittimamente. Conseguentemente la Stazione Appaltante, si trova nella posizione di poter valutare un possibile annullamento della procedura di gara secondo gli ordinari canoni dell’autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunità e di interesse pubblico attuale e concreto. A tal proposito, nella determinazione n. 17 del 10 luglio 2002 l’Autorità ha precisato che, come rilevato dalla giurisprudenza, l’illegittimità della procedura di gara giustifica l’esercizio del potere di autotutela nel caso in cui l’aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi inerenti la procedura di gara. Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentate dalla AT&T S.r.l. e dall’Ente Parco Nazionale dell’A. – affidamento della progettazione esecutiva e lavori di restauro e risanamento conservativo della casa del fanalista per la realizzazione dell’osservatorio del mare - Importo a base d’asta euro 1.249.928,68. S.A.: Ente Parco Nazionale dell’A..

PRASSI: VERSAMENTO CAUZIONE NELLE PROCEDURE DI PROJECT FINANCING - LIMITI - AVCP (2009)

In una procedura di project financing indetta prima delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo decreto correttivo), come nel caso in esame, non appare conforme alla normativa di settore la richiesta della S.A. al soggetto promotore dell’ulteriore cauzione, prevista dall’art. 155, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo di cui all’art. 153, comma 1, quinto periodo. In tale quadro normativo, mentre la cauzione ex articolo 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 mirava a garantire l’affidabilità dell’offerta e, quindi, la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, la cauzione ulteriore richiesta ai sensi dei commi 2 e 3 dell’articolo 155 del medesimo decreto legislativo aveva prettamente la funzione di garantire ai concorrenti il rimborso delle spese sostenute e documentate per la partecipazione alla gara. Tuttavia, come si evince dal dato normativo previgente, tale rimborso sarebbe spettato loro solo nell’ipotesi in cui la gara di cui all’articolo 155, comma 1, lettera a) si fosse svolta secondo la procedura ex articolo 53, comma 2, lettera c), ossia nell’ipotesi in cui la Stazione Appaltante avesse richiesto ai partecipanti la presentazione di un’offerta in sede di gara contenente anche il progetto definitivo. Tale interpretazione del richiamato quadro normativo previgente è già stata sostenuta da questa Autorità in un precedente parere (cfr. parere n. 25 del 26 febbraio 2009), nel quale si è argomentato che, mancando una disposizione normativa ad hoc che prevedesse il rimborso anche nel caso di esperimento della gara mediante procedura ristretta (licitazione privata), la corresponsione dello stesso doveva ritenersi circoscritta alla sola ipotesi in cui la gara per l’individuazione dei soggetti presentatori delle due migliori offerte da confrontare con quella del promotore per l’aggiudicazione della concessione nella procedura negoziata fosse stata esperita secondo le regole di cui all’articolo 53, comma 2, lettera c), ovvero mediante appalto avente ad oggetto, oltre che l’esecuzione dell’opera, anche la presentazione del progetto in sede di offerta. Ciò in quanto solo in tale circostanza il rimborso in questione sarebbe risultato realmente giustificato proprio in ragione dei rilevanti oneri che la presentazione di detto progetto definitivo in sede di offerta avrebbe comportato a carico dei concorrenti del promotore. Le considerazioni giuridiche sopra richiamate trovano piena applicazione nella fattispecie in esame, considerato che dalla documentazione in atti non si evince l’intenzione della Stazione Appaltante di indire una procedura di gara ai sensi dell’articolo 53, comma 2, lettera c) e tenuto conto che questa Autorità non dispone di elementi conoscitivi in merito all’esistenza di eventuali spazi di progettualità nella fase della procedura negoziata. Conseguentemente, si ritiene che non abbia fondamento la richiesta rivolta dal Comune al soggetto promotore di presentare anche l’ulteriore cauzione, di cui all’articolo 155, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo del 2,5 per cento del valore dell’investimento, atteso che la stessa è concretamente utilizzabile dalla Stazione Appaltante, allo specifico fine della corresponsione del rimborso ai concorrenti alla gara di cui al comma 1, lettera a) dell’articolo 155 in caso di vittoria del promotore, solo qualora la Stazione Appaltante medesima proceda all’individuazione dei due migliori offerenti nella gara mediante procedura disciplinata dall’articolo 53, comma 2, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006, circostanza non verificatasi nel caso in esame. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società S. Costruzioni S.r.l.- Affidamento, in regime di concessione, della progettazione definitiva, della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione del Nuovo Teatro Comunale di T. - Importo a base d’asta € 25.000.000,00 - S.A.: Comune di T..

GIURISPRUDENZA: APPALTO CONCORSO - DISCIPLINA APPLICABILE - TRGA TRENTINO ALTO ADIGE (2009)

Nel caso in esame la scelta del metodo dell’appalto - concorso, secondo la disciplina dell’art. 20, comma 4, della L. 11.2.1994, n. 109, non è illegittima, in quanto l’art. 53, commi 2 e 3, del codice dei contratti, che ha diversamente disciplinato l’appalto di progettazione ed esecuzione, non era a quella data ancora entrato in vigore. Invero, l’art. 253 del D.lgs. n. 163 del 2006, recante disposizioni transitorie, rinviava l’entrata in vigore di tale norma, dapprima alle procedure i cui bandi fossero pubblicati successivamente al 1 febbraio 2007 (ex L. 12.7.2006, n. 228), data ulteriormente differita al 1 agosto 2007 (dal D.lgs. 26.1.2007, n. 6) ed, infine (comma 1 -quinquies dell’art. 253 nella versione vigente), “...le disposizioni degli articoli ...53, commi 2 e 3, si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5...”. Il codice dei contratti, com’è noto, prevede due ipotesi di appalto di progettazione ed esecuzione: a) quella nella quale l’aggiudicazione avviene sulla base della progettazione definitiva redatta dall’Amministrazione e l’aggiudicatario è obbligato a redigere la progettazione esecutiva e ad eseguire i lavori (cosiddetto appalto integrato classico); b) quella nella quale l’aggiudicazione avviene sulla base della progettazione definitiva, anziché di quella esecutiva, redatta dal concorrente e l’aggiudicatario, dopo la stipula del contratto, resta obbligato a redigere quella esecutiva e ad eseguire i lavori (forma atipica di appalto - concorso, in cui la progettazione esecutiva è oggetto non dell’offerta, ma del contratto). Ma nella specie, come detto, è stato legittimamente applicato il metodo dell’appalto - concorso secondo la disciplina dell’art. 20 della L. n. 109 del 1994.

GIURISPRUDENZA: AGGIORNAMENTO LISTINO PREZZI OPERE PUBBLICHE - TAR SICILIA CT (2008)

Il mancato aggiornamento del listino prezzi delle opere pubbliche pregiudica la trasparenza della gara e il Prodotto interno lordo del Paese. Inoltre il non aggiornare i prezzi incide negativamente su un mercato considerato fondamentale per la produttività nazionale, creando quindi condizioni di squilibrio. Le gare con prezzi non aggiornati avrebbero un effetto di distorsione sul mercato. Gli appalti producono una rilevante quota del Pil, quindi prezzi bassi non favoriscono la concorrenza, ma solo le imprese più spregiudicate. Nello stesso tempo i prezzi vanno rivisti in modo sistematico e seguendo le procedure previste dalla legge. Solo così si garantisce la trasparenza e la partecipazione.

GIURISPRUDENZA: AFFIDAMENTO INCARICHI PROGETTAZIONE - RICORSO ALL'AVVALIMENTO - TAR LAZIO RM (2008)

L’articolo 53 terzo comma del codice dei contratti espressamente consente agli operatori economici, i quali non siano in possesso dei requisiti prescritti per i progettisti, la facoltà di "avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta", in alternativa alla possibilità di costituire un raggruppamento temporaneo di imprese. Tale espressione deve, perciò, essere letta in relazione all’art. 49 del codice medesimo e degli artt. 47 e 48 della dir. 2004/18 che consente al concorrente, in relazione ad una specifica gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto. In tale direzione, dal mancato richiamo del bando di gara a quest’ultima possibilità non può farsi discendere l’impossibilità per i concorrenti di utilizzarla. L’enfasi, forse eccessiva sulla natura di lex specialis del bando di gara, non può far concludere che l’interpretazione delle relative clausole possa prescindere dalla vincolatività diretta dalle altre norme ancorché non espressamente richiamate. Nell’ordinamento contemporaneo l’ambito proprio del bando degli atti di gara può essere individuato in relazione: a. a funzioni meramente integrative delle disposizioni di legge: per quelle parti del procedimento di gara che le stesse norme lasciano alla libera discrezionalità della stazione appaltante (quelle che un grande maestro chiamava le “aree bianche” lasciate dalla legge); b. a prescrizioni comunque dirette a disciplinare quegli aspetti di dettaglio del futuro assetto del contratto che attengono alla prestazione, alle sue modalità esecutive, alle sue garanzie, ecc.. In tale quadro le perplessità interpretative connesse alla formulazione di un bando o di un disciplinare di gara devono essere necessariamente risolte in via esegetica raccordando le norme incongruenti alle disposizioni del Codice ed ai principi dell’Ordinamento comunitario. In tale scia, l’interpretazione di previsioni del bando che appaiono incomplete o perplesse non possono, in ogni caso, comportare una restrizione alle posizioni soggettive dei concorrenti, così come sono direttamente riconosciute dalla normativa comunitaria. Nel caso di specie, dunque, non può essere condiviso l’assunto della ricorrente circa la sussistenza di un divieto (che peraltro sarebbe stato illegittimo) di ricorrere all’avvilimento per la dimostrazione del possesso dei requisiti per la progettazione, per cui la carenza del punto III del disciplinare di gara. Esattamente dunque la stazione appaltante ha consentito il ricorso ad una facoltà giuridica espressamente riconosciutale dalla legge.

PRASSI: OPERE A CORPO E A MISURA - DETERMINAZIONE PREZZI UNITARI - AVCP (2008)

Per gli appalti il cui corrispettivo è calcolato a corpo ovvero parte a corpo e parte a misura, l’articolo 53, comma 4, del decreto legislativo n. 163 del 2006 (nel testo vigente al momento della pubblicazione del bando di gara) dispone che, per le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione. Per le prestazioni a misura, invece, il prezzo convenuto può variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva della prestazione. Inoltre, l’articolo 90, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999 specifica che, in caso di aggiudicazione al prezzo più basso con il metodo dell’offerta a prezzi unitari, è predisposta la lista delle lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dell’opera o dei lavori, composta da sette colonne ove sono riportati, per ogni lavorazione e fornitura, nella prima colonna il numero di riferimento dell’elenco delle descrizioni delle varie lavorazioni e forniture individuate in progetto, nella seconda colonna la descrizione sintetica delle varie lavorazioni e forniture, nella terza colonna le unità di misura, nella quarta colonna il quantitativo previsto in progetto per ogni voce. Oggetto:Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dall’impresa P. R. - Appalto di lavori di illuminazione del Centro storico - 2° stralcio funzionale. Importo complessivo € 487.181,02 - S.A. Comune di A.

GIURISPRUDENZA: VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA - REQUISITI MINIMI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

In un appalto integrato, la progettazione esecutiva demandata al partecipante non può spingersi sino all’inclusione di varianti su aspetti strutturali o attinenti alle funzioni essenziali cui i manufatti erano destinati nel progetto definitivo. Secondo l’art. 76 del D.Lgs. 163/2006, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti possono autorizzare gli offerenti a presentare varianti, che devono essere autorizzate ed esplicitate nei documenti di gara e comunque rispondenti ai requisiti minimi indicanti dalla stazione appaltante. La Corte stessa, ha sottolineato come proprio quest’ultimo aspetto non pone alternative al dover prendere in considerazione solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi prescritti nei documenti di gara.

GIURISPRUDENZA: - COLLEGIO ARBITRALE (2008)

[A] Sulla sussistenza o meno di un obbligo a carico della stazione appaltante di fornire in visione in sede di gara il computo metrico estimativo. [B] Sui caratteri essenziali dell’appalto “a corpo” e sul suo rapporto con l’esecutività del progetto. [C] Sul livello di adeguatezza del progetto richiesto prima dell’entrata in vigore della l. 109 del 1994. [D] Nell’appalto ”a corpo” non è consentita una determinazione consensuale dell'opera che è invece ammissibile solo in particolari fattispecie, come, ad esempio, l'appalto-concorso, la trattativa privata o il dialogo competitivo. [E] Sul valore del giudizio espresso dall’organo di collaudo riguardo alle riserve dell’impresa. [F] L’esercizio dello "ius variandi" da parte dell’appaltatore è soggetto a particolari condizioni. [G] Sull’ipotesi di lavori meritevoli di collaudo ma non preventivamente autorizzati, sulle condizioni che devono sussistere affinché possano essere ammessi in contabilità e sui diversi orientamenti giurisprudenziali in materia. [H] Sulla legittimità o meno della sospensione lavori motivata in ordine alla "riscontrata necessità di apportare al contratto alcune modifiche qualitative e quantitative allo scopo di migliorare la funzionalità e la sicurezza dell'installazione del costruendo edificio”. [I] Sui presupposti per l’adozione di una variante migliorativa ai sensi dell’art. 25, comma 3, della l. 109 del 1994

PRASSI: APPALTO DI ESECUZIONE LAVORI CONGIUNTO ALL'ACQUISIZIONE DI BENI IMMOBILI - AVCP (2007)

L’appalto in questione, esecuzione di opere e trasferimento all’affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice, trova la propria disciplina nell’articolo 53, comma 6, del d. Lgs. n. 163/2006 e nell’articolo 83, comma 2, del d.P.R. 554/1999. Quest’ultima norma prevede la possibilità di formulare tre offerte: per la sola acquisizione del bene, per la sola esecuzione dei lavori, congiuntamente per l’esecuzione dei lavori e l’acquisizione del bene. Ne discende che l’aggiudicazione può avvenire o a favore delle due migliori offerte separate ovvero a favore della migliore offerta congiunta, fermo restando l’obbligo di dichiarare deserta la gara qualora nessuna delle offerte pervenute abbia ad oggetto l’acquisizione del bene, previsione quest’ultima dettata dall’interesse del legislatore a favorire comunque la alienazione dell’immobile tesa a realizzare la copertura finanziaria per la realizzazione delle opere in appalto. Con deliberazione n. 338/2001, l’Autorità ha statuito che alla S.A. non è riconosciuta alcuna discrezionalità nello scegliere di escludere una o più delle ipotesi previste dalla norma, dal momento che tale tipologia di affidamento non affievolisce l'incidenza degli elementi tipici dell'appalto di opere pubbliche, che pertanto resta vincolato alla normativa dettata in materia di appalti di lavori pubblici e pertanto i bandi di gara devono prevedere la possibilità di presentare tutti e tre i tipi di offerta individuati dal citato comma 2 dell'articolo 83 del d.P.R. 554/1999. Si deve inoltre rilevare che le offerte in aumento sono ammissibili esclusivamente in relazione all’acquisizione dei beni immobili, rispetto all’importo stimato dalla stazione appaltante. Non è conforme alla normativa di settore riconoscere agli operatori economici la possibilità di formulare offerte in aumento sul costo di esecuzione dell’opera o su elementi (quale il tempo di esecuzione, nella fattispecie 720 giorni) il cui valore massimo è stato previsto nel bando. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E. s.p.a. – cessione ad un fiduciario (Trustee) di beni immobili di proprietà comunale con istituzione di un Trust finalizzato alla costruzione di un nuovo edificio scolastico ed alla ristrutturazione di un edificio da destinare a residenza municipale. S.A. Comune di V.

PRASSI: APPALTO INTEGRATO - REQUISITI QUALIFICAZIONE - AVCP (2007)

L’articolo 53, comma 3, del d. Lgs. n. 163/2006 dispone che quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con i soggetti qualificati per la progettazione. La citata norma consente all'impresa priva dei requisiti di qualificazione per la progettazione, la più ampia libertà nell'individuazione della forma di collaborazione professionale che intende effettuare con il progettista. Al riguardo si fa presente che i progettisti non assumono la qualità di concorrenti, né quella di titolari del rapporto contrattuale con l’Amministrazione in caso di eventuale aggiudicazione. Sulla base di quanto sopra, la clausola del bando di gara che impone alle imprese prive della qualificazione per progettazione e costruzione, la costituzione di una associazione temporanea con i soggettivi di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e) ed f) del d. Lgs. n. 163/2006, è da considerarsi come non apposta. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Arcidiocesi di F.B. – lavori di consolidamento e restauro conservativo per il recupero funzionale della chiesa della Misericordia in F.

PRASSI: CONCESSIONE E PROGETTO DEFINITIVO - AVCP (2007)

Nel caso sia di appalto di lavori pubblici che di concessione di lavori pubblici la progettazione definitiva deve essere elaborata in sede di esecuzione del contratto e non può, di conseguenza, essere richiesta in sede di presentazione dell’offerta. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F. C. s.p.a. – concessione di costruzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale. S.A. Comune di B. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F. s.p.a. – concessione di costruzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale. S.A. Comune di B.

GIURISPRUDENZA: ati - TAR SICILIA CT (2006)

Il sistema delineato in materia di RTI dalla legge 166/02, di riforma della Merloni, ha configurato una fattispecie compiuta che supera il mancato richiamo, da parte dell’art. 3, comma 8, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., delle ipotesi di raggruppamento temporaneo di cui all’art. 17, comma 1, lett. g) della legge n. 109/1994 e s.m., specialmente se si considera che a norma del nuovo art. 13 della medesima legge è stato dato positivo riconoscimento alla figura della associazione mista. Tale forma di aggregazione tra imprese è data da quel raggruppamento che, all’interno di una associazione “verticale” e relativamente alla categoria prevalente o a quella/e scorporata/e, ammette l’assunzione dei relativi lavori da parte di più imprese a loro volta riunite “in orizzontale”. Risolta normativamente la possibilità di ricorrere alle ATI miste, le attività di progettazione nell’appalto integrato, serventi ed ausiliarie, nella economia dell’affare, rispetto all’obiettivo comune alle parti di scambiare la prestazione dell’appaltatore -realizzazione dell’opera - con il prezzo, non sono qualitativamente differenti dalla parte di opera che rientra nella categoria scorporabile; si tratta di un’”opus” delineato e compiuto, come tale delimitato ed identificato che quindi può essere legittimamente riferito ad un “gruppo” di esecutori, riunito in senso orizzontale, con in più la garanzia che, comunque, di questo gruppo di esecutori risponde sempre e comunque l’appaltatore, proprio perché su di esso grava la responsabilità dell’oggetto del contratto, ossia la realizzazione dell’opera.

GIURISPRUDENZA: APPALTO INTEGRATO - REQUISITI - TAR CAMPANIA NA (2006)

La regola generale, che si evince dal complesso normativo vigente, è che l’indicazione dei progettisti costituisce una circostanza alternativa al possesso, in capo alla stessa azienda, delle capacità tecniche in materia. Se la norma dovesse essere interpretata come obbligo di cumulare le due risorse, ne discenderebbe un’inutile duplicazione, con un aggravio che non emerge dall’intento del legislatore. Pertanto, i soggetti in possesso della qualificazione come appaltatori integrati, proprio perché hanno già dato prova di possedere le richieste capacità progettuali, non devono ulteriormente indicare in sede di offerta i nominativi dei tecnici ed i loro requisiti di qualificazione, onere che invece permane unicamente in capo a quelle imprese qualificate per la sola costruzione dell’opera che partecipino ad una gara di appalto integrato. Il criterio di valutazione sull’ammissibilità o meno di proposte modificative in tema di redazione del progetto esecutivo in sede di gara per appalto integrato corre sul filo di una previsione normativa dal contenuto piuttosto elastico. Infatti, secondo l’art. 21 comma 1-ter della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., nei casi di aggiudicazione degli appalti si può utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo i parametri indicati nella stessa legge, quando “per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall'appaltatore”. Il crinale tra le modifiche consentite e quelle vietate passa quindi attraverso la determinazione dell’ambito di applicazione della nozione di “integrazioni tecniche” indicata dal legislatore. Tuttavia, reputando del tutto incongrua una definizione a priori dell’ambito applicativo della disposizione, il legislatore ha optato per una qualificazione di rinvio, mediante il rimando alle singole categorie rilevanti in sede progettuale. È significativo in tal senso il fatto che, nello stesso articolo, la legge indichi un obbligo di considerazione di una serie di “elementi variabili”, ossia quelli indicati alla lett. a) del comma 2, e cioè il prezzo, il valore tecnico ed estetico delle opere progettate, il tempo di esecuzione dei lavori, il costo di utilizzazione e di manutenzione e gli ulteriori elementi individuati in base al tipo di lavoro da realizzare. Appare impossibile, pertanto, individuare in astratto e definitivamente l’area di applicazione del concetto di “integrazioni tecniche”, voluto dal legislatore. Questa è invece conseguenza di una valutazione tecnica della pubblica amministrazione, modulata sulla natura dell'opera da realizzare e soprattutto della congruità delle soluzioni tecniche proposte in rapporto con la funzione della stessa. Tutto questo, in concreto, significa che la valutazione della pertinenza delle soluzioni modificative proposte va svolta in concreto, e non in astratto, utilizzando i detti parametri. Essa si svolge quindi in una dinamica procedimentale, tale da far emergere le ragioni di preferenza per una o l’altra soluzione, ed è corretta e legittima solo nei limiti in cui non si snaturi l’opzione preliminare operata dalla stazione appaltante, opzione che, nel caso di appalto integrato, è stata già concretizzata nella redazione del progetto definitivo.

GIURISPRUDENZA: - CONSIGLIO DI STATO (2005)

L’interesse pubblico a favorire una partecipazione alla gara più ampia possibile, in linea di principio, costituisce un utile criterio ermeneutico solo nei casi di clausole di tenore incerto o ambiguo, ma non consente di eludere l’applicazione di prescrizioni dei bandi di gara o delle lettere di invito dal contenuto chiaro e preciso. L’art. 19, comma 1ter, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 - nel testo modificato dalla legge 1 agosto 2002, n. 166 - prevede che l’appaltatore che partecipa ad un appalto integrato deve possedere i requisiti progettuali previsti dal bando o deve avvalersi di un progettista qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo individuato in sede di offerta o eventualmente associato; il bando indica l’ammontare delle spese di progettazione esecutiva comprese nell’importo a base di appalto ed i requisiti richiesti al progettista, in conformità a quanto richiesto dalla normativa in materia di gare di progettazione. Tale normativa, nel caso di importo effettivo delle spese di progettazione inferiore a 100. 000 euro, si rinviene nell’art. 17 della stessa legge quadro il quale, prevedendo al comma 12 che l’affidamento dell’incarico della progettazione di importo stimato inferiore a 100. 000 euro avvenga nel rispetto dei princìpi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, lascia in sostanza, per tale tipologia di incarichi, ampia discrezionalità alla Stazione appaltante in ordine ai criteri ed ai requisiti sulla base dei quali individuare il professionista.

GIURISPRUDENZA: APPALTO INTEGRATO REQUISITI - TAR SARDEGNA CA (2005)

In caso di appalto integrato, solo le imprese che non possiedono la qualificazione per prestazione di progettazione e costruzione devono, ai sensi dell’art. 19, comma 1ter, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. , indicare o associare per la redazione del progetto esecutivo un ingegnere e un architetto iscritti all’albo professionale e qualificati alla realizzazione del progetto esecutivo.

PARERI

QUESITO del 23/01/09 - Appalto concorso - : Si vuole conoscere quali possibilità operative esistano per bandire un appalto di progettazione ed esecuzione lavori, di importo superiore alla soglia comunitaria, secondo le regole dell’art. 53, comma 2, lettera c, del D.Lgs 163/06 e s.m.i. Lo svolgimento della gara dovrebbe prendere per base il progetto preliminare, corredato di un capitolato prestazionale, ed ha come obiettivo un’offerta che ha ad oggetto il progetto definitivo ed il prezzo. Considerato che, il secondo periodo del citato art. 53, comma 2, ai fini della valutazione del progetto, prevede un rimando al regolamento per la disciplina dei fattori ponderali e per la valorizzazione dell’offerta, si chiede: 1) se la mancata entrata in vigore del regolamento previsto dall’art. 5 del D.Lgs 163/06 impedisce l’avvio della procedura, 2) se, viceversa, l’applicazione delle regole dell’art. 53 abbinate a quelle dell’art. 253, comma 3, del D.Lgs 163/06 e dell’art. 91 del D.P.R. 554/99, tuttora in vigore, sono tali da rendere la procedura conforme alla legge.

RISPOSTA del 21/10/09: A norma dell’art. 253, comma 1 quinquies del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., l’art. 53 comma 2 del codice è applicabile solo alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente all’entrata in vigore del regolamento di attuazione del codice medesimo.Dal momento che il citato regolamento non è ancora in vigore alla data in cui si scrive, risultano applicabili, in base all’ultimo periodo del comma 1 quinquies del citato art. 253, le disposizioni della l.109/94 in materia, nonostante la stessa sia stata formalmente abrogata dall’art. 256 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii.In particolare, è norma di riferimento applicabile al caso di specie l’art. 20, comma 4 della l.109/94, che disciplina l’appalto concorso e stabilisce le ipotesi in cui tale procedura può essere legittimamente utilizzata. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 12/12/08 - Appalto integrato - Qualificazione: Appalto di progettazione ed esecuzione di cui all'art. 53, comma 2 lett. b), del Codice (progetto definitivo posto a base di gara) un'impresa in possesso di qualificazione per progettazione ed esecuzione, ma non in possesso della totalità dei requisiti richiesti nel bando per eseguire la progettazione (riferiti all'art. 66 DPR 554/99)può eseguire la progettazione "insieme" ad un progettista esterno, individuato od associato? In altri termini: il progettista esterno all'impresa, individuato od associato, deve svolgere l'intera prestazione, o può svolgerla in parte, con l'impresa stessa?

RISPOSTA del 26/06/09: Preliminarmente si sottolinea che l’art. 253 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. dispone, al comma 1 quinquies, che le disposizioni di cui all’art. 53, commi 2 e 3 del codice si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente all’entrata in vigore del regolamento attuativo di cui all’art. 5 del codice medesimo. Sino a tale momento, continuano a trovare applicazione, seppure abrogate, le disposizioni della l. 109/94 in materia di appalto integrato. Ciò posto, in relazione al quesito specifico si ritiene che non sussistano ostacoli al fatto che la progettazione sia svolta da più soggetti, i quali, cumulativamente considerati, possiedono i requisiti richiesti per svolgere detta attività. In tal senso, il bando dovrebbe regolamentare l’ipotesi dettando disposizioni specificamente rivolte alle ipotesi di associazioni temporanee o di avvalimento. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 04/05/08 - Corrispettivo - : Il Comune di R. ha pubblicato un bando di gara per l'affidamento di un contratto di lavori, sopra soglia comunitaria, prevedendo, ai sensi dell'art. 53, comma 6, del D.Lgs. 163/2006, in sostituzione totale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto il trasferimento all'affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti al Comune di Ravenna. Un consorzio di cui all'art. 34, comma 1, lettera b) del D.Lgs. 163/2006, ha chiesto se i beni immobili che costituiscono il corrispettivo potranno essere intestati direttamente alle imprese indicate dal consorzio stesso per l'esecuzione dei lavori. Ciò in quanto, il consorzio per non gravare di ulteriori costi l'operazione (in particolare imposte di registro/ipocatastali) ha naturalmente convenienza ad intestare direttamente i beni immobili alle imprese indicate per l'esecuzione, evitando così un doppio passaggio della proprietà con i correlativi maggiori oneri fiscali. Nello specifico il consorzio chiede di poter realizzare la suddetta operazione utilizzando la facoltà ex art. 1401 del codice civile di "Riserva di nomina del terzo contraente". Si chiede un parere in merito alla legittimità di quanto sopra illustrato. In caso di risposta affermativa si chiede anche un parere in merito al "momento" in cui effettuare la riserva di nomina e cioè se sia possibile o necessario effettuarla al momento della stipula dl contratto di appalto dei lavori oppure se sia da effettuare solamente al momento del rogito notarile che avverrà successivamente al collaudo dei lavori (art. 53, comma 7, ultimo periodo).

RISPOSTA del 26/06/09: Nel caso di specie l’art. 1401 del codice civile appare utilizzabile, anche se la peculiarità dei contratti pubblici richiedono, a giudizio di chi scrive, la verifica di alcune condizioni di applicabilità: a) il terzo non può essere indeterminato, ma deve essere indicato già al momento della stipula del contratto di appalto; b) questa è una mera determinazione e non una nomina a norma del codice civile, in quanto la nomina potrà avvenire solo contestualmente al passaggio di proprietà dei beni da Comune all’affidatario o al terzo predeterminato; c) è necessario specificare il termine a cura delle parti, per non rientrare nel termine dei tre giorni previsto dall'art 1402 cc..; d) in caso di modificazione del consorziato esecutore nel corso dei lavori la nomina del terzo non potrà avvenire. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/12/08 - A corpo - A misura: A seguito dell'entrata in vigore del terzo decreto correttivo del codice degli appalti, ed in particolare alla modifica introdotta al comma 4 dell'art. 53, si chiede cortesemente di conoscere se possano ed in che casi esistere contratti d’appalto sia a corpo che a misura, vista la clausola di apertura (primo e secondo periodo) e di chiusura (ultimo periodo) del suddetto comma 4. Sempre al proposito, si chiede di conoscere se la ristutturazione può essere considerata manutenzione.

RISPOSTA del 25/06/09: La relazione governativa al d. lgs. 152/08 (terzo correttivo del Codice) afferma testualmente che la modifica in commento ha “...preso spunto” dagli abrogati commi 4 e 5 dell’art. 19 della L. 109/94 per la “..disciplina dei contratti da stipularsi a corpo e a misura, generalizzando la regola che i contratti siano stipulati a corpo con un evidente risparmio di spesa per le P. A.”. Va altresì evidenziato che l’art. 82 comma 3 del Codice tuttora menziona i contratti parte a corpo parte a misura, mentre risulta ancora vigente l’art. 90 DPR 554/99. Pertanto dal combinato disposto di queste norme e sulla base di quanto contenuto nella Relazione governativa sopra citata, la possibilità di stipulare contratti “parte a corpo e parte a misura” appare riservata unicamente agli appalti di sola esecuzione di importo sotto i 500 mila euro e agli appalti di qualsiasi importo riferiti alle restanti tipologie di opere espressamente indicate nel secondo periodo (innovato) del quarto comma dell’art. 53. Per quanto riguarda invece la “manutenzione”, ai sensi di legge (art. 2, c. 1, lett. l, DPR 554/99) essa riguarda “la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un'opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto”: nei limiti in cui una ristrutturazione rientri in tale esaustiva definizione essa può essere considerata “manutenzione”. Si ricorda infine, a tal proposito, anche la definizione di cui all’art. 3, c. 1, lett. d) del DPR 380/2001 recante Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 05/01/09 - A corpo - A misura: Si devono affidare dei lavori di importo pari a Euro 2.040.000 mediante procedura aperta con criterio del prezzo più basso mediante offerta a prezzi unitari. L'appalto comprende fornitura ed esecuzione con prevalenza di esecuzione. I lavori sono quantificati a corpo e a misura. é ancora possibile, alla luce delle recenti modifiche apportate al Codice Appalti dal Decreto 152/2008, stipulare contratto a corpo a e misura?

RISPOSTA del 25/06/09: L'art. 53, c. 4 ultima frase del Codice dei contratti pubblici prevede ancora l'ipotesi dei contratti con prestazioni a corpo e misura. Le modifiche intervenute ad opera del d.lgs. 152/08 riguardano i soli contratti esclusivamente a misura. Una lettura sistematica della norma porta a dire che nei contratti in parte a corpo ed in parte a misura, la parte a corpo deve essere predominante e le lavorazioni a misura solo accessorie e complementari a quelle a corpo. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 16/05/09 - Appalto integrato - : In relazione alle modifche introdotte con il terzo decreto correttivo comma 1 quinqiues dell'art. 253 sembrerebbe chiaro che i commi 2 e 3 dell'art. 53 del codice ovvero quelle riguardanti l'appalto integrato non trovino ancora applicazione demandando alle norme relative di cui alla legge 109/94 il compito di colmare tale vuoto normativo. In considerazione di ciò dovrebbe esservi a base d'asta il progetto definitivo ed il divieto di porre a ribasso gli oneri di progettazione. Analizzando i diversi bandi esistenti la situazione sembra molto confusa pertanto si chiedono chiarimenti in merito.

RISPOSTA del 26/05/09: Al fine di dare adeguata risposta al Suo quesito giova rilevare quanto segue. Come già correttamente ravvisato da codesto Ente, il terzo correttivo pone fine ai dubbi circa la utilizzabilità dell’appalto integrato fino alla entrata in vigore del Regolamento. Nel terzo correttivo viene precisata la disciplina transitoria per l'affidamento degli appalti integrati, per la quale, dopo il secondo decreto correttivo, era sorta una notevole incertezza perché si era creato un vuoto normativo, sanato in via interpretativa da circolari della presidenza del consiglio e pareri dell'autorità di vigilanza che hanno ammesso il ricorso agli articoli 19 e 20 della legge Merloni, ancorché abrogata. Il terzo correttivo legittima questa tesi dando certezza di regole al settore. Il Codice, infatti, introducendo una serie di limitazioni all’utilizzo dell’appalto integrato, in specie per appalti sotto soglia, aveva disposto che la vigenza dell’istituto dipendesse dalla vigenza del regolamento attuativo. Questo aveva di fatto, almeno (e solo) da un punto di vista normativo, sospeso la legittimità dell’appalto integrato. L’art. 253 comma 3 dispone invece che "Le disposizioni di cui all’articolo 256, comma 1, riferite alle fattispecie di cui al presente comma, continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 5." In altre parole, questo vuol dire che fino all’entrata in vigore del Regolamento attuativo, le disposizioni relative all’appalto integrato, di cui all’articolo 19 della legge 109/94, sono in vigore. Tuttavia il rinvio alla Merloni incontra, ad avviso di chi scrive, una limitazione per quanto attiene ai ribassi sui minimi tariffari, e nel caso che ci occupa afferenti agli oneri per la progettazione. Il D.L. 223/2006, convertito con la L. 248/2006, (Bersani) ha sancito (art. 2) l'abrogazione delle tariffe obbligatorie fisse o minime per tutte le professioni. Per effetto delle disposizioni del citato articolo le parcelle sono divenute negoziabili fra le parti e possono essere legate al risultato della prestazione. Alcuni Ordini Professionali sostengono che le tariffe previste dal D.M. LL.PP. 4.4.2001 continuano ad essere vigenti in virtù dell'espresso richiamo del Codice dei Contratti (art. 92 e art. 253). Di parere contrario è l' O.I.C.E. (Associazione delle organizzazioni di ingegneria, architettura e di consulenza tecnico-economica) che le ritiene superate dall'articolo 2 del decreto Bersani. Dello stesso parere dell’O.I.C.E. è l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, intervenuta sulla questione con la Determinazione n. 4 del 29 marzo 2007, nella quale evidenzia che l'abrogazione delle tariffe minime (decreto Bersani) e le norme del Codice degli appalti che prevedono la inderogabilità dei corrispettivi minimi, sono contrastanti. Tuttavia, ricorrendo al criterio cronologico, deriva che l’articolo 2, del DL 223/2006, convertito nella legge 248/2006, emanato successivamente, prevale sulle norme contenute nel D.Lgs 163/2006. L’Autorità giunge quindi alla conclusione che: sono da considerarsi implicitamente abrogate le disposizioni del D.lg. 163/2006 in contrasto con il Decreto Bersani (ultimo periodo del comma 2, dell’art. 92, il comma 4, dell’art. 92 e l’ultimo periodo del comma 3, dell’art. 53). Non solo, preme rilevare come recentemente è intervenuto anche il TAR Bolzano, la cui pronuncia n. 112 del 2 aprile 2008 è in linea con l’abrogazione dei minimi tariffari. In conclusione, pare pertanto doversi ritenere anche alla luce di tale ultimo assunto che la SA difficilmente possa vietare il ribasso sulla progettazione. (fonte: Centro di Studi Infoplus)

QUESITO del 02/07/08 - Appalto integrato - : Dobbiamo pubblicare un bando di gara per un appalto integrato di lavori. Nel capitolato speciale è ndicato l’importo complessivo di € 153.937,00 senza specificare: - quale è l’importo soggetto a ribasso (importo lavori); - gli importi non soggetti a ribasso (gli oneri per la progettazione e gli oneri della sicurezza). Ma tutti questi importi ( lavori, progettazione e sicurezza) è necessario che siano già stabiliti e quindi suddivisi nel bando o va bene anche indicare, come mi dicono all’ufficio tecnico, solo l’importo complessivo e poi sarà l’impresa a dire a quanto ammontano ciascuno? grazie, saluti

RISPOSTA del 22/04/09: é assolutamente necessario che siano indicati distintamente: a) importo dei lavori; b) importo attività progettuale. Nell'importo dei lavori devono essere specificati i costi relativi alla sicurezza, i quali non sono ribassabili, tutto il resto, compresa la progettazione è ribassabile. Si noti, devono rimanere distinti anche i requisiti di capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziaria per i lavori e quelli per la progettazione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 10/11/08 - A corpo - : Come sappiamo il 17/10/2008 sono entrate in vigore le modifiche appaortate dal D.lgs 152/2008 al codice dei contratti, in particolare l'art. 53, comma 4, entra in vigore alla stessa data o dopo l'entrata in vigore del Regolamento come per i commi 2 e 3. Se entrato in vigore dal 17/10/2008, i lavori di importo superiore a 500.000,00 euro devono essere appaltati a corpo, tale disposizione si applica con riferimento alla data di adozione della determina a contrarre o alla data di pubblicazione del bando? Se la determina a contrarre è stata adottata in data anteriore al 17/10/2008, ma il bando non è stato ancora pubblicato, come deve comportarsi la stazione appaltante?

RISPOSTA del 22/12/08: Si ritiene che la citata disposizione di legge (art. 53, comma 4, d.lgs. 163/06 ss.mm.ii.) sia entrata in vigore il 17 ottobre 2008. Le uniche norme nell’ambito dell’art. 53 la cui applicabilità è “sospesa” sino all’emanazione del regolamento di attuazione del codice sono, infatti, i commi 2 e 3, giusto il disposto di cui all’art. 253, comma 1 quinquies, del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. Secondo il principio tempus regit actum, dunque, le modifiche di cui alla norma in questione si applicano alle procedure di selezione in cui il bando di gara sia pubblicato in data posteriore al 17 ottobre 2008, a nulla rilevando la data della delibera a contrarre la quale, lo si ricorda, ha valore di atto meramente interno alla stazione appaltante. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 21/02/08 - Appalto integrato - Normativa applicabile: chiedo di conoscere se nell'ipotesi di appalto integrato, in cui l'impresa aggiudicataria procede alla redazione della progettazione esecutiva attraverso dei propri dipendenti tecnici, sia corretto procedere alla liquidazione della progettazione con il primo stato di avanzamento lavori senza calcolare la ritenuta dello 0,5%. di fatto tale ritenuta sembra essere disposta a garanzia degli adempimenti previdenziali correlati all'esecuzioine del lavoro e non anche della progettazione.

RISPOSTA del 22/12/08: Si sottolinea che l'appalto integrato, anche se trova disciplina specifica, è un contratto misto avente ad oggetto lavori e servizi. Pertanto, in fase di esecuzione del contratto, è necessario fare riferimento alla normativa che si riferisce all'esecuzione di appalti di servizi, per quanto riguarda la fase di progettazione, ed alla normativa che disciplina l'esecuzione di lavori pubblici per le fasi successive. L'istituto delle ritenute di garanzia, di cui all'art. 7 del d.m. 145/2000 è, in base alla normativa allo stato vigente, applicabile unicamente ai lavori pubblici. Pertanto, appare corretta l'impostazione prospettata nel quesito. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 25/11/08 - Appalto concorso - : si deve costruire un centro risi per attività fieristiche si chiede se mettendo a base d'asta un capitolato prestazionale è possibile utilizzare la procedura dell'appalto concorso già previsto dall'art. 20 della L.109/94 normativa che si ritiene ancora vigente in quanto contrariamente si verificherebbe un vuoto normativo determinato dalla mancata emanazione nuovo Regolamento di attuazione del D.LGS 163/06 in cui si rinvengono le disposizione operative necessarie all'applicazione da parte delle Stazione Appaltanti dell'istituto disciplinato dall'art.53 lett. c)

RISPOSTA del 17/12/08: La questione è stata definitivamente chiarita con l’ultimo periodo dell’art. 253 comma 1 quinquies del D. Lgs. 163/2006, introdotto dal D. Lgs. 11.09.2008, n.152 (terzo decreto correttivo). Con detta norma è stato espressamente previsto che le disposizioni di cui all`articolo 256, comma 1, del D. lgs. n. 163/2006 (tra cui rientra la Legge 109/94), riferite alle fattispecie dell`appalto di progettazione ed esecuzione (ex appalto integrato e appalto concorso) continuano ad applicarsi fino alla data di entrare in vigore del Regolamento di cui all`articolo 5. Resta fermo che, per il legittimo utilizzo dell’istituto dell’appalto concorso, devono ricorrere le ipotesi previste dall’art. 20 della legge 109/94 (lavori di importo pari o superiore a € 25 milioni; speciali lavori o realizzazione di opere complesse o ad elevata componente tecnologica, la cui progettazione richieda il possesso di competenze particolari o la scelta tra soluzioni tecniche differenziate). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 20/09/07 - Appalto integrato - : L'art. 253, comma 1-quinques, del D.Lgs. n. 163/2006, nel testo introdotto dall'art. 1, lettera t), del D.Lgs. n. 113/2007, dispone che per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli articoli 3, comma 7, e 53, commi 2 e 3, si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'art. 5 dello stesso D.Lgs. n. 163/2006. Si chiede se la sospensione dell'art. 53 del Codice, che disciplina l'appalto integrato, fino all'entrata in vigore del regolamento di attuazione del Codice stesso implichi solo l'impossibilità per una amministrazione aggiudicatrice di avviare procedure per l'affidamento di appalti integrati come disciplinati dal Codice oppure debba essere intesa come generalizzata sospensione di questo tipo di appalto, che però trova anche una disciplina nella direttiva 2004/18/CE. In altri termini si chiede se, nelle more dell'entrata in vigore del Regolamento di attuazione del Codice, sia possibile avviare procedure di affidamento di un appalto pubblico di lavori sopra soglia comunitaria avente ad oggetto congiuntamente la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori, sulla base della disciplina di cui alla Direttiva 2004/18/CE.

RISPOSTA del 04/08/08: Si reputa che sul punto sia inapplicabile in via diretta la direttiva n. 2004/18/Ce, in quanto non dotata dei requisiti per giungere al c.d. self executive, ossia avere "completezza di contenuto dispositivo" tali da essere complete in tutti i loro elementi, dando una disciplina di dettaglio, senza che sia necessaria un'attività integrativa del singolo Stato. Non vi è alcun punto della direttiva che imponga agli stati membri di recepire nel proprio ordinamento l'affidamento unitario di servizi progettuali ed esecuzione di lavori. Pertanto, alla luce della ultime modifiche introdotte nel corpo del Codice contratti pubblici con il d.lgs. 113/07, si reputa che la sospensione per il c.d. appalto integrato (sia sopra sia sotto sogia) sia stata prorogata all'entrata in vigore del regolamento ex art. 5 della medesima normativa. Nelle more dell'emanazione di detto regolamento si applica l'art. 19 della legge 109/94. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 17/05/07 - Cauzione provvisoria - : Questo Comune ha indetto una procedura aperta ai sensi degli artt. 53, comma 6 e 55 del DLgs.n. 163/2006, per l'appalto dei lavori di riqualificazione della piazza principale cittadina con la contestuale alienazione di immobile ad uso commerciale previsto in progetto. Il disciplinare di gara (integrativo del bando) ha contemplato, ai fini dell'offerta per l'acquisizione dell'immobile commerciale di cui sopra la seguente testuale modalità di costituzione della cauzione: "1.4.11 - quietanza originale comprovante il deposito a titolo di cauzione provvisoria di euro 30.000,00 (trentamila/00), pari al 10% dell’importo a base d’asta dell’immobile in cessione da effettuarsi presso la Tesoreria Comunale – Banca Popolare di Milano ag. di Calolziocorte. La domanda, le dichiarazioni e la documentazione di cui ai punti precedenti devono contenere, a pena di esclusione, quanto in essi previsto. La mancanza anche di un solo dei documenti o delle dichiarazioni richieste comporta l’esclusione dalla gara". In fase di gara la commissione non ha ammesso un concorrente, che ora si duole e minaccia ricorsi, che aveva presentato in riferimento all'immobile in cessione una polizza fidejussoria secondo tipologia prevista per i lavori avente durata limitata a gg.180 dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Poichè la cauzione richiesta dal disciplinare di gara persegue finalità diverse da quelle relative ai lavori e poichè il bando è lex specialis non si ritiene di aderire alle osservazioni dell'escluso che, peraltro cita a sostegno: Consiglio di Stato sez V 29.11.2005, n. 6774 - TAR lombardia sez. I 14.6.1988, n.372 - TAR Sicilia sez. I Catania 11.7.1989, n. 822, afferma, ma senza fondamento (si applicherebbe l'esclusione automatica) che in caso di ammissione sarebbe il vincitore della gara.

RISPOSTA del 02/07/08: In base agli elementi forniti nel quesito, non paiono esservi profili di illegittimità. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 09/03/07 - Concessione - : La Legge 23 dicembre 1998, art19, comma 6, consente di affidare in concessione o con contratto a privati che promuovano e si obblighino ad attuare il relativo progetto, l'adattamento e/o la ristrutturazione di beni immobili non più utilazzati dall'Ente locale, per la loro proficua utilazzazione da parte degli stessi soggetti e con corresponsione, per il tempo di godimento dei beni di un prezzo all'Ente, fissato tenendo conto dell'impegno finanziario derivante dall'esecuzione del progetto e del valore di mercato del bene. Ai sensi di detta normativa questo Ente intenderebbe concedere ad una Società mista, a prevalente capitale pubblico,partecipata da questo Comune nella misura del 20%, il godimento quinquennale di una parte dell'edificio di proprietà comunale, ex sede municipale,accollando alla stessa l'onere della completa ristrutturazione interna dell'immobile, ( spesa presunta € 160 000,00). Nella convinzione che trattasi, comunque, di affidamento d'esecuzione di un'opera pubblica si chiede come qualificare giuridicamente il rapporto contrattuale in esame alla luce della disciplina dettata dal D. Lgs. 12 aprile 2006 n° 163.

RISPOSTA del 20/11/07: Si è del parere che la norma citata dal quesito (estratta dalla Legge Finanziaria per il 1999) pur non formalmente abrogata, debba essere comunque interpretata alla luce delle leggi successivamente intervenute, nonché della giurisprudenza - comunitaria e nazionale - in materia di in house providing. Ne consegue che l’attività da affidare alla società mista potrebbe rientrare nel divieto operativo ex art. 13 del primo Decreto Bersani (l. 248/2006). Paiono emergere anche aspetti di incompatibilità con la copiosa e recente giurisprudenza comunitaria in materia di costituzione di moduli societari misti o a totale partecipazione pubblica, ravvisabili nel caso di specie, ma l’ambito della presente risposta non ne consente adeguata trattazione. Per quanto riguarda poi l’attività di ristrutturazione dell’immobile pubblico, essa è sicuramente qualificabile come “lavoro pubblico” (cfr. art. 3, c. 8 d .lgs. 163/2006). Sotto questo profilo si richiamano 2 norme del Codice: art. 33, c. 3: cd. divieto di concessione di committenza; art. 53, c. 1, secondo cui “… fatti salvi i contratti di sponsorizzazione ed i lavori eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto e di concessione”: il che rende chiaro il principio di tassatività sotteso alla norma citata. Per completezza, si ricorda infine che con la L. Finanziaria per il 2007 (art. 1, commi 907 e ss. L. 296/2006) è stato introdotto nel nostro Ordinamento il contratto di locazione finanziaria per “… la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche”, cd. leasing in costruendo: si rimanda al dettaglio delle norme citate per la disciplina puntuale dell’istituto. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 29/05/07 - Cooperatrice sociali - : Ho chiesto chiarimenti su affidamenti diretti a cooperative sociali in base alla legge 381, dopo entrata in vigore della L.163. Fino a quale importo si pùò fare affidamenti diretti a cooperative sociali? La 381 è superata dalla 163? Si possono affidare lavori o rinnovare appalti con cooperative che hanno sede nel comune?

RISPOSTA del 20/11/07: L’art. 256 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii. non ha abrogato esplicitamente la l. 381/91. Si deve allora ragionare su di una abrogazione implicita. Questa può, però, essere esclusa alla luce dell’art. 53 del d.lgs. 163/06, che recita: “Fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, in relazione a singoli appalti, o in considerazione dell'oggetto di determinati appalti, a laboratori protetti nel rispetto della normativa vigente, o riservarne l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un'attività professionale in condizioni normali. Il bando di gara menziona la presente disposizione”. La norma è nel rispetto dell’art. 19 della direttiva. 2004/18/CE. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/02/07 - Appalto concorso - : Il Comune di ... ha intenzione di esperire una gara con la procedura dell’appalto-concorso per la realizzazione di un immobile il cui importo è previsto a base di gara in Euro 245.000,00. Il ricorso a tale procedura è motivato dal fatto che l’opera pubblica dovrà essere eseguita secondo i criteri della bioarchitettura, con particolare attenzione all’applicazione delle tecnologie necessarie al risparmio idrico e alla tutela della risorsa idrica affiancate dalla indispensabile attenzione alle sinergie con il risparmio energetico; quindi appare di tutta evidenza che le caratteristiche fanno ricadere l’appalto nella dimensione dell’elevata componente tecnologica. Ora, alla luce del confuso quadro normativo vigente (L. n.228/2006 con cui è stata sospesa l’operatività di alcuni articoli -fra i quali l’art.53- del D.lgs. 163/2006 fino al 31.01.07), si chiede se il principio della “reviviscenza” delle disposizioni abrogate dall’art.256 c.1 del D.lgs. 163/2006 sia, ai sensi del c.2 dell’art.1 octies della L.228/2006, applicabile all’art.20 c.3 della L. n. 109/94 e s.m.i. relativamente alla procedura per appalto-concorso. Nel caso in cui sia possibile applicare l’art.20 della L.n.109/94 e s.m.i., in particolare si chiede: Il caso concreto, rappresentato nella premessa, può ricadere nell’ambito di applicazione dell’art.20 della Legge “Merloni? In considerazione dell’importo ridotto che connota l’appalto in questione è corretto interpretare il comma 4 dell’art.20 – che non sembra porre una soglia di ammissibilità per l’applicazione dell’istituto – nel senso che il parere del Consiglio Superiore dei LL.PP. deve essere richiesto solo per lavori di importo superiore a Euro 25.000.000,00? La commissione giudicatrice deve essere necessariamente costituita con i meccanismi previsti dall’art.21 della Legge “Merloni” o può essere utilizzata la più semplice procedura di nomina e di costituzione della commissione stabilita dall’art. 84 del D.lgs. 163/2006.

RISPOSTA del 22/06/07: L’art. 1 octies della legge 12 luglio 2006, n. 228 (di conversione del dl 12 maggio 2006, n. 173) ha modificato l’art. 253 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., disponendo un differimento (sino al 1° febbraio 2007) dell’applicabilità di alcune norme dello stesso provvedimento. Tra le norme sospese rientra, l’art. 53 comma 2 del d.lgs. 163/06. Si sottolinea come il d.lgs. 6/07, di ulteriore modifica all’art. 253 cit., abbia prolungato tale sospensione sino al 1° agosto 2007. Il comma 2 dell’art. 1 octies, al fine di evitare un vuoto normativo, ha prolungato fino al 31 gennaio 2007 l’applicabilità delle disposizioni abrogate che si riferiscono alle fattispecie oggetto della sospensione. Ad oggi, detto prolungamento deve intendersi effettuato sino al 31 luglio per effetto dell’art. 1, comma 3 del d.lgs. 6/07 citato. Pertanto, a seguito della normativa sopra illustrata, l’applicabilità dell’art. 20 della l. 109/94 ss.mm.ii. è prorogata fino al 31 luglio 2007, nonostante tale norma risulti formalmente abrogata. Ne consegue che il legittimo utilizzo dell’istituto dell’appalto concorso è subordinato al ricorrere di una delle seguenti ipotesi: 1. lavori di importo pari o superiore a € 25 milioni; 2. speciali lavori o realizzazione di opere complesse o ad elevata componente tecnologica, la cui progettazione richieda il possesso di competenze particolari o la scelta tra soluzioni tecniche differenziate. Solo nella prima ipotesi è richiesto altresì il parere favorevole del Consiglio superiore dei lavori pubblici. Venendo al caso di specie, si rileva come la fattispecie prospettata, in base ai dati forniti, ricada nell’ipotesi di cui al numero 2. Pertanto, l’esperimento della procedura di appalto concorso pare legittima. Per quanto concerne la nomina della commissione, è applicabile l’art. 84 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., poiché non compreso tra le norme oggetto di sospensione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 02/11/06 - Appalto Integrato - Procedura ristretta: Con la presente sono a chiedere un chiarimento in riferimento alla nuova legge APPALTI PUBBLICI 163/06. La nostra stazione appaltante intende indirre una gara d'appalto con procedura ristretta per la progettazione e realizzazione di un'opera ( Appalto Integrato). Secondo le ultime disposizioni del Ministro l'Appalto Integrato è stato congelato. Si chiede pertanto come dobbiamo muoverci, se l'appalto integrato è possibile farlo e se si a quale legge dobbiamo fare riferimento. Si chiede cortesemente di avvere conferma se possiamo procedere con la procedura di Applato Integrato.

RISPOSTA del 29/03/07: In relazione a quella particolare fattispecie realizzativa di lavori pubblici, denominata - nel sistema della Legge Merloni - “appalto integrato”, si ha che, per effetto della l. 12/07/2006, n. 228, di conversione del d. l. 12/05/2006, n. 173, cd. “milleproroghe”, l’entrata in vigore delle corrispondenti norme del Codice dei Contratti (art. 53, c. 2, lett. b, d. lgs. 163/2006) viene rinviata al 1 febbraio 2007, limitatamente ai soli appalti di lavori pubblici nei settori ordinari. La citata legge di conversione ha altresì operato la sospensione dell’abrogazione di quelle norme della Legge 109/94 che disciplinavano gli istituti “congelati”: fra cui, appunto, l’appalto integrato; a tal riguardo in dottrina si è parlato di reviviscenza delle norme abrogate. Pertanto tornano a ricevere applicazione le norme della L. 109/94, previgenti al Codice, disciplinanti l’istituto in trattazione, nonché gli articoli attuativi del DPR 554/99 (si segnala in particolare l’art. 140) sulla base dei quali ben si potrà affidare l’appalto integrato, anche a seguito di procedura ristretta. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 06/10/06 - Appalto integrato - Normativa applicabile: Considerato il Nuovo Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture ed il decreto-legge n. 173/2006 ,é possibile affidare la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell'amministrazione aggiudicatrice?

RISPOSTA del 29/03/07: Come stabilito all’art. 1-octies della Legge 12 luglio 2006, n. 228 (di conversione del D.L. 12 maggio 2006, n. 173), per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni relative alla generalizzazione dell’appalto integrato (art. 53, commi 2 e 3, D.lgs. 163/2006) “si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente al 1º febbraio 2007”. Per i bandi che vengano pubblicati nella fase transitoria (1° luglio 2006-31 gennaio 2007) si deve pertanto fare riferimento alla disciplina vigente prima dell'entrata in vigore del codice, ed in specie all’art. 19, commi 1, 1-bis e 1-ter, della Legge L. 109/1994, che ammette la stipulazione di contratti di appalto aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori pubblici, previa gara indetta sulla base del progetto definitivo redatto dall’amministrazione, e a condizione che l'appaltatore partecipante possieda “i requisiti progettuali previsti dal bando” o si avvalga “di un progettista qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo individuato in sede di offerta o eventualmente associato (omissis)”. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/12/06 - Normativa applicabile - : Con nota n.65393 del 5 dicembre 2006 codesto Dipartimento sottopone all'attenzione dello Scrivente alcune norme del D. lgs 163 del 12 aprile 2006 ed in particolare: 1. Art. 7 comma 8; la norma dispone che le comunicazioni all'autorità di vigilanza si rendono obbligatorie solo per contratti di importo superiore a 150.000 euro."Sarebbe quindi auspicabile apportare una modifica al sistema di trasmissione dei dati relativi ai lavori al di sotto di 150.000 euro e quindi anche per lavori affidati a mezzo di cottimo o cottimo appalto che ad oggi, i RUP, in relazione al funzionamento del sistema Sinap sono obbligati ad inoltrare alla suddetta autorità". Codesto Dipartimento in particolare suggerisce di eliminare l'inoltro dei dati anche alla citata autorità limitando la trasmissione ai soli documenti previsti dal comma 17 dell'art. 4 del testo coordinato della l. 109/94 con la normativa regionale. 2. Artt. 53, 54, 55 e 155 per i lavori sopra soglia; l'art. 53 comma 2 del codice nell'individuare l'oggetto dell'appalto non prevede più l'appalto concorso di cui all'art. 20 comma 4 del testo coordinato. Tuttavia, secondo codesto Dipartimento tale norma " non pone alcun veto all'oggetto delle prestazioni di appalto tipiche di un appalto concorso" trovando collocazione nell'ambito delle procedure aperte e potendo essere legittimamente applicate anche per i contratti sopra soglia. Si chiede quindi di confermare se "il ricorso al suddetto criterio sarebbe possibile solo mediante procedura aperta così come implicitamente desumibile da un'attenta lettura degli artt. 20 e 21 comma 1 ter del citato testo coordinato nonché dal capitolo XIII della circolare LL.PP n. 1402/2002" . Tale circostanza confermerebbe la validità dell'art. 37 quater primo comma lett. a (che prevede la facoltà di ricorrere alle procedure di appalti concorso). 3. art. 112; ai sensi dell'art. 30 comma 6 della normativa regionale gli enti appaltanti possono procedere alle verifiche dei progetti anche tramite gli uffici tecnici delle stazioni predette mentre il legislatore nazionale all'art. 112 ha disposto anche per le strutture pubbliche l'accreditamento.Si ritiene opportuno pertanto " che qualora dovesse il legislatore regionale condividere l'obbligatorietà delle procedure adottate dallo Stato emani le necessarie direttive mirate all'acquisizione dei suddetti requisiti da parte degli operatori pubblici interessati". 4. Art. 239 e seguenti; poiché la materia del contenzioso rientra tra quelle di competenza esclusiva dello Stato e poiché sono state introdotte sostanziali modifiche alle procedure correlate all'accordo bonario, " le stesse andrebbero applicate anche dai soggetti di cui al comma 2 dell'art. 2 del testo coordinato ancorché le ll.rr. in materia di contenzioso, facciano esplicito riferimento all'art. 31 bis della l. 109/94".

RISPOSTA del 01/12/06: In relazione ai quesiti come sopra prospettati sembra necessario premettere che come già chiarito nel proprio precedente parere prot. N. 13583/198.11.06 del 4 agosto 2006 reso all'Assessorato regionale Agricoltura e Foreste e con la circolare assessoriale prot. N. 45980 del 18 settembre 2006 dell'Assessorato regionale per i lavori pubblici, il D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, trova applicazione nella Regione siciliana unicamente per gli appalti di forniture e servizi anche nei settori esclusi, in virtù del rinvio "dinamico" alle norme statali previsto dagli artt. 31 co1, 32 co.1 e 33 co1 della l.r. n. 7/2002, che consente l'adeguamento della legge regionale alle modifiche intervenute nell'ordinamento statale. Per quanto riguarda i lavori pubblici, poiché la legge regionale prevede invece espresso rinvio statico, è necessaria l'emanazione di una normativa regionale di adeguamento e pertanto in attesa del suddetto adeguamento, trova applicazione in Sicilia la legislazione regionale in materia di lavori pubblici. Ciò premesso, si osserva che ai sensi dell'art. 7 comma 8 del codice le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a comunicare all'Osservatorio i dati relativi ai contratti di importo superiore a 150.000 euro mentre nella normativa regionale è previsto altresì che per i lavori pubblici di importo compreso fra 20.000 e 150.000 euro, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenuti a comunicare all'Osservatorio regionale dei lavori pubblici note informative sintetiche con cadenza trimestrale . Tale disposizione con indubbia finalità di garanzia e trasparenza amministrativa anche per i contratti di limitato importo deve continuare a ritenersi applicabile fintantochè non verrà disposto diversamente. Stesso discorso vale per l'appalto concorso applicabile anche per i contratti sopra soglia ex art. 20 e art. 21 comma 1 ter. L. 109/94 nel testo coordinato con la normativa regionale. Rispetto a tale sistema il nuovo codice dei contratti prevede, all'art. 53, (norma la cui efficacia per i commi 2 e 3 , è stata differita dall'art. 1 del D. L.vo 26 gennaio 2007 n. 6, al 1° agosto 2007) oltre all'appalto di sola esecuzione, anche l'appalto avente ad oggetto progettazione esecutiva e esecuzione, ammettendone il ricorso in termini generali; inoltre viene previsto un ultimo tipo di appalto il cui oggetto è costituito, come nel caso precedente, dalla progettazione esecutiva e dall'esecuzione ma, in questo caso, la progettazione definitiva è redatta dall'appaltatore e valutata in uno all'offerta economica ai fini dell'aggiudicazione. Tale ipotesi richiama la figura dell'appalto concorso che il Codice non prende più in considerazione. Tuttavia, fino a quando non si procederà all'adeguamento della normativa regionale nel senso suindicato, dovrà continuare ad applicarsi la disciplina prevista dalle leggi regionali, compreso l'art. 37 quater primo comma lettera a) nel testo coordinato con la normativa regionale. Allo stesso modo dovrà continuare ad applicarsi l'art. 30 comma 6 della l. 109/94 nel testo coordinato con la normativa regionale, relativamente alla verifica della progettazione prima dell'inizio dei lavori e non l'art. 112 del codice che ha introdotto un sistema più articolato in materia prevedendo anche per le stazioni appaltanti un sistema interno di controllo di qualità. Per quanto riguarda, infine, gli artt 239 e seguenti del codice che hanno introdotto modifiche in materia di contenzioso, si ritiene che le stesse vadano applicate a prescindere da un espresso recepimento da parte del legislatore regionale trattandosi di materia riservata alla competenza legislativa statale. (fonte: Ufficio Legale Regione Sicilia)

QUESITO del 01/01/06 - Appalto integrato - Congelamento appalto integrato: Con la presente sono a chiedere un chiarimento in riferimento alla nuova legge APPALTI PUBBLICI 163/06. La nostra stazione appaltante intende indire una gara d'appalto con procedura ristretta per la progettazione e realizzazione di un'opera (Appalto Integrato). Secondo le ultime disposizioni del Ministro Di Pietro l'Appalto Integrato è stato congelato. Si chiede pertanto come dobbiamo muoverci, se l'appalto integrato è possibile farlo e se si a quale legge dobbiamo fare riferimento. Si chiede cortesemente di avere conferma se possiamo procedere con la procedura di Appalto Integrato.

RISPOSTA del : In relazione a quella particolare fattispecie realizzativa di lavori pubblici, denominata - nel sistema della Legge Merloni - “appalto integrato”, si ha che, per effetto della l. 12/07/2006, n. 228, di conversione del d. l. 12/05/2006, n. 173, cd. “milleproroghe”, l’entrata in vigore delle corrispondenti norme del Codice dei Contratti (art. 53, c. 2, lett. b, d. lgs. 163/2006) viene rinviata al 1 febbraio 2007, limitatamente ai soli appalti di lavori pubblici nei settori ordinari. La citata legge di conversione ha altresì operato la sospensione dell’abrogazione di quelle norme della Legge 109/94 che disciplinavano gli istituti “congelati”: fra cui, appunto, l’appalto integrato; a tal riguardo in dottrina si è parlato di reviviscenza delle norme abrogate. Pertanto tornano a ricevere applicazione le norme della L. 109/94, previgenti al Codice, disciplinanti l’istituto in trattazione, nonché gli articoli attuativi del DPR 554/99 (si segnala in particolare l’art. 140) sulla base dei quali ben si potrà affidare l’appalto integrato, anche a seguito di procedura ristretta. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/06 - Appalto integrato - Applicazione nuovo codice: Considerato il Nuovo Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture ed il decreto-legge n. 173/2006 ,é possibile affidare la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell'amministrazione aggiudicatrice?

RISPOSTA del : Come stabilito all’art. 1-octies della Legge 12 luglio 2006, n. 228 (di conversione del D.L. 12 maggio 2006, n. 173), per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni relative alla generalizzazione dell’appalto integrato (art. 53, commi 2 e 3, D.lgs. 163/2006) “si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente al 1º febbraio 2007”. Per i bandi che vengano pubblicati nella fase transitoria (1° luglio 2006-31 gennaio 2007) si deve pertanto fare riferimento alla disciplina vigente prima dell'entrata in vigore del codice, ed in specie all’art. 19, commi 1, 1-bis e 1-ter, della Legge L. 109/1994, che ammette la stipulazione di contratti di appalto aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori pubblici, previa gara indetta sulla base del progetto definitivo redatto dall’amministrazione, e a condizione che l'appaltatore partecipante possieda “i requisiti progettuali previsti dal bando” o si avvalga “di un progettista qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo individuato in sede di offerta o eventualmente associato (omissis)”. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Affidamenti in house - : Oggetto: house providing La Legge 23 dicembre 1998, art19, comma 6, consente di affidare in concessione o con contratto a privati che promuovano e si obblighino ad attuare il relativo progetto, l'adattamento e/o la ristrutturazione di beni immobili non più utilizzati dall'Ente locale, per la loro proficua utilizzazione da parte degli stessi soggetti e con corresponsione, per il tempo di godimento dei beni di un prezzo all'Ente, fissato tenendo conto dell'impegno finanziario derivante dall'esecuzione del progetto e del valore di mercato del bene. Ai sensi di detta normativa questo Ente intenderebbe concedere ad una Società mista, a prevalente capitale pubblico,partecipata da questo Comune nella misura del 20%, il godimento quinquennale di una parte dell'edificio di proprietà comunale, ex sede municipale,accollando alla stessa l'onere della completa ristrutturazione interna dell'immobile, ( spesa presunta € 160 000,00). Nella convinzione che trattasi, comunque, di affidamento d'esecuzione di un'opera pubblica si chiede come qualificare giuridicamente il rapporto contrattuale in esame alla luce della disciplina dettata dal D. Lgs. 12 aprile 2006 n° 163.

RISPOSTA del : Si è del parere che la norma citata dal quesito (estratta dalla Legge Finanziaria per il 1999) pur non formalmente abrogata, debba essere comunque interpretata alla luce delle leggi successivamente intervenute, nonché della giurisprudenza - comunitaria e nazionale - in materia di in house providing. Ne consegue che l’attività da affidare alla società mista potrebbe rientrare nel divieto operativo ex art. 13 del primo Decreto Bersani ((l. 248/2006). Paiono emergere anche aspetti di incompatibilità con la copiosa e recente giurisprudenza comunitaria in materia di costituzione di moduli societari misti o a totale partecipazione pubblica, ravvisabili nel caso di specie, ma l’ambito della presente risposta non ne consente adeguata trattazione. Per quanto riguarda poi l’attività di ristrutturazione dell’immobile pubblico, essa è sicuramente qualificabile come “lavoro pubblico” (cfr. art. 3, c. 8 d .lgs. 163/2006). Sotto questo profilo si richiamano 2 norme del Codice: art. 33, c. 3: cd. divieto di concessione di committenza; art. 53, c. 1, secondo cui “… fatti salvi i contratti di sponsorizzazione ed i lavori eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto e di concessione”: il che rende chiaro il principio di tassatività sotteso alla norma citata. Per completezza, si ricorda infine che con la L. Finanziaria per il 2007 (art. 1, commi 907 e ss. L. 296/2006) è stato introdotto nel nostro Ordinamento il contratto di locazione finanziaria per “… la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche”, cd. leasing in costruendo: si rimanda al dettaglio delle norme citate per la disciplina puntuale dell’istituto. (fonte: Ministero Infrastrutture)

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