Art. 30. Concessione di servizi

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi.

2. Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.

3. La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.

4. Sono fatte salve discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza.

5. Restano ferme, purché conformi ai principi dell'ordinamento comunitario le discipline specifiche che prevedono, in luogo delle concessione di servizi a terzi, l'affidamento di servizi a soggetti che sono a loro volta amministrazioni aggiudicatrici.

6. Se un'amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto che non é un'amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di esercitare un'attività di servizio pubblico, l'atto di concessione prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell'ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non discriminazione in base alla nazionalità.

7. Si applicano le disposizioni della parte IV. Si applica, inoltre, in quanto compatibile l'articolo 143, comma 7.

per il servizio “illuminazione votiva” si veda quanto disposto dall’art.34 comma 26 del D.L. 179/2012 come convertito dalla L. 221/2012 in vigore dal 19/12/2012

Giurisprudenza e Prassi

CONCESSIONE IMPIANTO SPORTIVO - AFFIDAMENTO DIRETTO - LEGITTIMO

ANAC PARERE 2016

La giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, Sent., 22 marzo 2011, n. 2538; Consiglio di Stato n. 2385/2013) ha chiarito al riguardo che l’affidamento a terzi della gestione di un impianto sportivo comunale deve essere inquadrato nella concessione di pubblico servizio posto che, sul piano oggettivo, per pubblico servizio deve intendersi un’attivita' economica esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi, ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 10 marzo 2009, n. 1367). Pertanto l’ente locale che intenda affidare a terzi la gestione degli impianti sportivi, è tenuto, ai sensi dell’articolo 30, comma 3, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ad indire una procedura selettiva tra i soggetti qualificati in relazione al suo oggetto (Consiglio di Stato, sez. V, 20 febbraio 2009, n. 1030). Ove sia stata indetta una procedura di aggiudicazione ai sensi dell’art. 30 del Codice per l’affidamento della gestione dell’impianto sportivo indicato in oggetto, posto che la procedura è andata deserta, si ritiene che la stazione appaltante possa procedere ad affidare il relativo contratto ad uno dei soggetti previsti dall’art. 90, comma 25, della l. 289/2002, tenuto conto - da un lato - che il rispetto dei principi comunitari indicati nel citato art. 30 è stato assicurato dall’espletamento della procedura selettiva e - dall’altro - del favormostrato dal legislatore con la previsione dell’art. 90 della l. 289/2002, sopra richiamata, per l’affidamento della gestione degli impianti sportivi ai soggetti operanti nel settore dello sport.

Oggetto: - Citta' di Torino – Impianto sportivo “Palazzo del Nuoto” – procedure da adottare per l’affidamento a terzi della gestione dell’impianto – legittimita' delle previsioni regolamentari comunali in materia di affidamento diretto – richiesta di parere.

CONCESSIONE SERVIZI - DIVIETO COMMISTIONE ELEMENTI TECNICI ED ELEMENTI ECONOMICI - APPLICABILITA'

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

A sostegno della contrarieta' di tale modus operandi alla norma e ai principi piu' sopra esposti, è sufficiente richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti pubblici sulla base del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte e, solo successivamente, le offerte economiche. L'esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce, infatti, una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialita' che devono presiedere alle gare pubbliche, in quanto la conoscenza preventiva dell'offerta economica porta inevitabilmente a modulare il giudizio sull'offerta tecnica in modo non conforme alla parita' di trattamento dei concorrenti. Tale possibilita' di conoscenza, dunque, ancorche' remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere, inficia la regolarita' della procedura (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V^, 7 gennaio 2013, n. 10; id. 21 marzo 2011, n. 1734; id. 8 settembre 2010, n. 6509; id. 25 maggio 2009, n. 3217), imponendone la rinnovazione.

Ne consegue, in altri termini, che le offerte economiche - sempre nei casi di gara secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, fra cui si colloca la fattispecie in esame - devono restare segrete per tutto il tempo occorrente ad evitare che un’eventuale conoscenza degli elementi di valutazione di carattere automatico (qual è, appunto, il prezzo) possa influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Ad. Pl., 26 luglio 2012, n. 30; nonche', Cons. Stato, sent. n. 10/2013, gia' cit., per cui: “costituisce violazione degli essenziali principi della par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte – principi, questi, di matrice comunitaria che si applicano anche a materie diverse dagli appalti, essendo sufficiente che si tratti di attivita' suscettibile di apprezzamento in termini economici e che, quindi, valgono anche per le concessioni di beni pubblici (cfr., da ultimo, CdS, IV, 21.5.2009 n. 3145) - l'inserimento, da parte dell'impresa concorrente, di elementi concernenti l'offerta economica all'interno della busta contenente l'offerta tecnica, e cio' senza necessita' di espressa menzione da parte della lex specialis di gara”; analogamente, cfr. Cons. Stato, V^, 11 maggio 2012, n. 2734, id. 1° marzo 2012, n. 1196; T.A.R. Lombardia, Milano, IV^, 18 marzo 2014 n. 688; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 25.10.2004 n. 7451).

AVVALIMENTO NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’avvalimento serve a garantire la massima partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, consentendo ai concorrenti, che siano privi di quelli richiesti dal bando, di parteciparvi ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, cosi' agevolando l'ingresso sul mercato di nuovi operatori e, quindi, la concorrenza fra le imprese (cfr. cosi' Cons. St., III, 13 ottobre 2014 n. 5057). Si tratta di una precisazione assai rilevante, agli occhi del Collegio, se si considera che dal 2013 (cfr. Cons. St., ad. plen., 7 maggio 2013 n. 13), questo Giudice interpreta l’esclusione, posta dall’art. 30, c. 3 del Dlg 163/2006, delle concessioni di servizi dall’ambito delle regole sugli appalti.

L'affidamento di queste ultime, conformemente alla giurisprudenza europea e nazionale, deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato UE e dei principi generali sui contratti ad evidenza pubblica, all’uopo distinguendo tra principi e disposizioni. Si devono allora intendere riconducibili ai primi (e quindi estensibili anche alle concessioni di servizi) tutte quelle norme che, pur configurandosi a guisa di disposizioni legislative specifiche, rappresentino la declinazione dei principi generali della materia e trovino la propria ratio immediata nei medesimi principi: siffatte norme sono, dunque, esse stesse come principi generali della materia. In particolare, l'art. 30 sottrae si' dette concessioni alle disposizioni sugli appalti, ma le assoggetta comunque, in coerenza con il precedente art. 27 (principi relativi ai contratti esclusi), al rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita' (arg. ex Cons. St., VI, 16 luglio 2015 n. 3571). In aggiunta, l’art. 2, c. 1 del Dlg 163/2006impone alle procedure inerenti alle concessioni de quibus di rispettare i principi, tra l’altro, di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalita' e pubblicita', con le modalita' indicate nello stesso decreto n. 163. Sicche' il ripetuto art. 30 s’inserisce nell'ottica della progressiva assimilazione delle concessioni stesse agli appalti (arg. ex Cons. St., VI, 4 giugno 2015 n. 2755), nel senso di renderne omogenee le regole di scelta del contraente.

Se (..) l’avvalimento è predicato quale strumento anche per aumentare la libera concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche (ossia, della messa a disposizione delle utilita' collettive nei confronti delle imprese del settore) poiche' consente all'impresa ausiliata d’utilizzare tutti i requisiti di capacita' economica e tecnica dell'impresa ausiliaria (compresa la certificazione di qualita': cfr. in questi termini Cons. St., IV, 3 ottobre 2014 n. 4958), allora è anch’esso modo con cui in concreto si attua un principio indefettibile tra le regole di detto mercato.

Circa l’uso del confronto a coppie, è tanto jus receptum, quello si' —tanto da esimere il Collegio da ogni pignolesca citazione—, il concetto per cui, una volta accertata la correttezza dell'applicazione del predetto metodo, o quando non ne sia stato accertato l'uso distorto o irrazionale, non c'è spazio alcuno per un sindacato di questo Giudice nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati e, in particolare, sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l'ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte.

STOCCAGGIO RIFIUTI SU BENI DEMANIALI

ANAC DELIBERA 2015

Dal piano di gestione per la raccolta dei rifiuti prodotto dalle navi e dei residui del carico redatto nel giugno 2012 dall’Autorita' Portuale di A, ai sensi del d.lgs. 182 del 2003, emerge chiaramente (cfr. punto 2.2) che la societa' B srl svolge servizio di gestione impianto di stoccaggio e trattamento rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi di proprieta' demaniale, mentre la C srl svolge oltre al servizio di stoccaggio anche quello di raccolta mediante imbarcazioni e mezzi di proprieta'.

Ci troviamo di fronte a due tipologie di servizi diversi, uno di solo stoccaggio su aree di proprieta' demaniali sulle quali si stanno implementando gli impianti con opere progettuali di riassetto territoriale e l’altro di raccolta e stoccaggio di rifiuti.

Per quanto attiene il servizio di raccolta e stoccaggio svolto dalla C srl si ritiene che rientri tra i servizi ecologici da affidare in concessione con gara pubblica.

Infatti l’art. 6 co. 5 della legge 84/1994 (legge di riordino in materia portuale) stabilisce che l’esercizio «delle attivita' dirette alla fornitura a titolo oneroso agli utenti portuali di servizi generali» (ex art. 6 co. 1 lett. c) l. 84/1994), tra i quali quelli ecologici, siano affidati in concessione con gara pubblica, oltre che nel rispetto dei principi comunitari e dell’art. 3 co. 8 della l. 415/1998 che regola le concessioni di servizi.

Oggetto: Piattaforma ecologica calata oli minerali. Stazione appaltante: Autorita' Portuale di A Esponente: Anonimo. Importo Lavori a b.a.: € 9.688.221,67

AVVALIMENTO - CONCESSIONE DI SERVZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’avvalimento serve a garantire la massima partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, consentendo ai concorrenti, che siano privi di quelli richiesti dal bando, di parteciparvi ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, cosi' agevolando l'ingresso sul mercato di nuovi operatori e, quindi, la concorrenza fra le imprese (cfr. cosi' Cons. St., III, 13 ottobre 2014 n. 5057). Si tratta di una precisazione assai rilevante, agli occhi del Collegio, se si considera che dal 2013 (cfr. Cons. St., ad. plen., 7 maggio 2013 n. 13), questo Giudice interpreta l’esclusione, posta dall’art. 30, c. 3 del Dlg 163/2006, delle concessioni di servizi dall’ambito delle regole sugli appalti.

L'affidamento di queste ultime, conformemente alla giurisprudenza europea e nazionale, deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato UE e dei principi generali sui contratti ad evidenza pubblica, all’uopo distinguendo tra principi e disposizioni. Si devono allora intendere riconducibili ai primi (e quindi estensibili anche alle concessioni di servizi) tutte quelle norme che, pur configurandosi a guisa di disposizioni legislative specifiche, rappresentino la declinazione dei principi generali della materia e trovino la propria ratio immediata nei medesimi principi: siffatte norme sono, dunque, esse stesse come principi generali della materia. In particolare, l'art. 30 sottrae si' dette concessioni alle disposizioni sugli appalti, ma le assoggetta comunque, in coerenza con il precedente art. 27 (principi relativi ai contratti esclusi), al rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita' (arg. ex Cons. St., VI, 16 luglio 2015 n. 3571). In aggiunta, l’art. 2, c. 1 del Dlg 163/2006 impone alle procedure inerenti alle concessioni de quibus di rispettare i principi, tra l’altro, di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalita' e pubblicita', con le modalita' indicate nello stesso decreto n. 163. Sicche' il ripetuto art. 30 s’inserisce nell'ottica della progressiva assimilazione delle concessioni stesse agli appalti (arg. ex Cons. St., VI, 4 giugno 2015 n. 2755), nel senso di renderne omogenee le regole di scelta del contraente.

Se (..) l’avvalimento è predicato quale strumento anche per aumentare la libera concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche (ossia, della messa a disposizione delle utilita' collettive nei confronti delle imprese del settore) poiche' consente all'impresa ausiliata d’utilizzare tutti i requisiti di capacita' economica e tecnica dell'impresa ausiliaria (compresa la certificazione di qualita': cfr. in questi termini Cons. St., IV, 3 ottobre 2014 n. 4958), allora è anch’esso modo con cui in concreto si attua un principio indefettibile tra le regole di detto mercato.

CONCESSIONE DI SERVIZI - IMPORTO MASSIMO STIMATO

ANAC DELIBERA 2015

Dalla lettura dell’art. 11 del capitolato speciale d’appalto (rubricato: “Vigilanza controlli sul servizio”) si prevede che: “[…] al concessionario verrà riconosciuto a titolo di rimborso spese per le iniziative per la realizzazione di opere, strutture e apparecchiature intese a migliorare l’attività di pianificazione, controllo e gestione del sistema di viabilità delle aree destinate a parcheggio l’importo di € 10,00 (dieci/00) per ogni multa emessa regolarmente ed effettivamente riscossa, verificata dal Comando di Polizia Locale”, tale previsione determina un servizio aggiuntivo/opzione che ai sensi dell’art. 29, comma 1, del codice dei contratti doveva essere computato nella base d’asta.

Infatti l’art. 29, comma 1, testualmente recita: “il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto”.

Oggetto: Fascicolo 2008/2014 - Affidamento del servizio di gestione della sosta a pagamento senza custodia mediante parcometro e ausiliari del traffico nel centro storico – CIG 529744236E S.A: Comune di A; esponente: Riccardo B; tipologia appalto: concessione di servizi; importo appalto: 334.919,89/3 anni.

AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE - EVIDENZA PUBBLICA

ANAC PARERE 2015

Ai fini della configurabilita' di un servizio pubblico locale, occorre che il medesimo abbia una sua soggettiva e oggettiva qualificazione, la quale deve garantire la realizzazione di prevalenti fini sociali, oltre che la promozione dello sviluppo economico e civile delle relative comunita'; nel caso in cui l’ente scelga di non gestire direttamente il servizio pubblico bensi' di affidare la gestione ad altri tramite concessione, la scelta del concessionario dovra' necessariamente rispettare i principi dell’ordinamento comunitario volti a valorizzare e salvaguardare i principi di trasparenza, massima partecipazione, concorrenza e proporzionalita' che, nel nostro ordinamento sono significativamente ribaditi non solo dall’art. 1 della legge fondamentale sull’esercizio dei pubblici poteri, vale a dire la legge n. 241 del 1990, ma anche dall’art. 27 e, ancor piu' significativamente, dall’art. 30 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, tenendo conto che tale ultimo articolo disciplina l’affidamento di concessioni di servizi.

Al di fuori dell’affidamento diretto della concessione ad una societa' mista formata secondo le procedure suindicate ovvero del c.d. affidamento in house nel rispetto delle prescrizioni comunitarie (societa' totalmente pubblica, controllo analogo, attivita' rivolta esclusivamente in favore dei soggetti pubblici dai quali essa è gemmata), l’affidamento della concessione ovvero il rinnovo delle stesse debbono, nel rispetto del diritto dell’Unione europea, avvenire all’esito di un confronto concorrenziale tra gli aspiranti concessionari. La scelta sul tipo di strumento da utilizzare per l’affidamento della concessione del servizio pubblico locale è discrezionalmente rimessa all’ente pubblico locale concedente.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dal Comune di V e da S – Costruzione e gestione di impianto a fune – Importo euro 950.000,00 S.A. B

CONCESSIONE DI SERVIZI - REQUISITI RESTRITTIVI - ILLEGITTIMITA'

ANAC PARERE 2015

Nel caso di specie, il requisito del fatturato globale richiesto è lesivo della concorrenza e che le percentuali di aggio previste nel capitolato d’appalto si discostano dagli indirizzi dettati con deliberazione del Consiglio Comunale (in particolare non sembra rispettata l’indicazione della percentuale massima del 30 per cento sulla riscossione volontaria dei tributi minori unitamente a quella che riguarda le sanzioni del codice della strada, e non appare giustificata dal tenore della deliberazione comunale la previsione di un aggio non superiore al 25% per accertamento sugli incassi realizzati prima dell’emissione dell’ingiunzione fiscale e di un aggio non superiore al 37% per accertamento sugli incassi realizzati dopo l’emissione dell’ingiunzione fiscale).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da T S.p.a. – Affidamento in concessione della gestione, accertamento e riscossione volontaria e coattiva delle entrate comunali e delle sanzioni amministrative – Importo a base di gara: euro 1.080.000,00 Durata: 9 anni - S.A.: Comune di M.

CONCESSIONI DI SERVIZI - SERVIZI ALL.IIB CODICE - RTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Per la procedura che ha ad oggetto la concessione del servizio di ristorazione scolastica rientrante nell’allegato II B al D.Lgs. n. 163/2006 ai sensi dell’art. 30 di tale decreto non si applicano le disposizioni del Codice e, quindi, l’art. 37, comma 2.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - RISPETTA IL PRINCIPIO DELLA CONCORRENZA

ANAC PARERE 2015

«Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali», indicando la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti, e ponendo criteri di partecipazione tali da non escludere le piccole e medie imprese, e ha concluso che la vigente legislazione, prevedendo un obbligo di motivazione, contempla quale regola generale la suddivisione in lotti a tutela della concorrenza (Consiglio di Stato sez. VI 12 settembre 2014, n. 4669); va rilevato come «le Amministrazioni non possono introdurre nei bandi di gara prescrizioni che risultano irragionevoli avuto riguardo all'oggetto dell'appalto e alle sue caratteristiche particolari e in contrasto con i principi di derivazione comunitaria ed immanenti nell'ordinamento nazionale, di ragionevolezza e proporzionalita', nonche' di apertura alla concorrenza degli appalti pubblici. Le clausole che richiedono requisiti di partecipazione ulteriori a quelli individuati dalla legge trovano un limite nella ragionevolezza e logicita' della previsione […], di talche' ogni requisito di capacita' tecnica[…] deve necessariamente essere il frutto di una consapevole valutazione svolta dall’Amministrazione appaltante – verosimilmente all’esito di una apposita istruttoria – e deve essere adeguatamente motivata, sotto il profilo della indispensabilita' per l’esecuzione del servizio o della fornitura da affidarsi che il contraente sia in possesso proprio di quello speciale requisito richiesto dalla lex specialis» (TAR Lazio Roma sez. II 19 gennaio 2009, n. 383). Nel caso di specie, la mancata suddivisione in lotti e la gara riservata a ditte con piu' di 40 dipendenti appare restrittiva della partecipazione per le piccole e medie imprese; non emerge inoltre dal bando l’esatto importo a base di gara, che appare calcolato solamente sulla base del “contributo” da versare, ma non tiene conto del fatturato presunto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da M S.n.c. – Gara per la concessione del servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande (n. 4 Istituti scolastici) –Importo a base di gara: non indicato - S.A. I

SERVIZIO PUBBLICO DI RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI - GIURISDIZIONE GA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Come questa Sezione ha recentemente osservato (sentenza 24 marzo 2014, n. 1435) “Non vi è dubbio, infatti, che i servizi di igiene urbana attinenti la raccolta ed il trasporto di rifiuti rientrino nella qualificazione dell'art. 112 T.U.E.L., ai sensi del quale "gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attivita' rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunita' locali" e che, ai sensi dell'art. 198 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, spetti ai Comuni la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalita' del servizio di raccolta e di trasporto.

Sia, quindi, sul piano soggettivo, quale riconduzione diretta alla competenza del Comune, sia sul piano oggettivo, in relazione all'assoggettamento dell'attivita' sussumibile come servizio pubblico alla disciplina settoriale che assicura costantemente il conseguimento di fini sociali per l'idoneita' a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti di cui si controverte deve essere ricompreso nella delineata definizione di servizio pubblico (cfr. da ultimo sugli elementi tipizzanti il servizio pubblico ed il suo affidamento, Cons. St., Ad.plen. n. 7 del 2014; sul servizio pubblico locale di igiene urbana, Sez. V, n. 2012 del 2011).”

Per radicare la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo non è sufficiente, pero', che si versi in materia di servizi pubblici, ma occorre pur sempre che la Pubblica Amministrazione abbia agito nello specifico esercitando il proprio potere autoritativo.

E’ appena il caso di ricordare, infatti, che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui esso prevedeva che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi", anziche' "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi (...)".

Questa impostazione è stata pertanto recepita dal Codice del processo amministrativo, il quale all'art. 133, comma 1, lett. c), dispone che sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi ...".

Per quanto precede, ai fini della configurabilita' della tipologia di giurisdizione esclusiva affermata dalla ricorrente il servizio pubblico deve avere formato oggetto di concessione amministrativa.

Nel caso concreto risulta tuttavia per tabulas che il servizio non ha formato materia, nel rapporto tra le parti, di una concessione, bensi' di un contratto di appalto.

Il primo Giudice ha rilevato, in particolare, che l’espletamento del servizio è remunerato, nella fattispecie, esclusivamente dall’Ente che lo ha affidato, rammentando per contro che l’art. 30, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che “Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio” (diritto cui puo' aggiungersi anche un prezzo a carico dell’Amministrazione solo nella ricorrenza delle specifiche giustificazioni previste dallo stesso articolo, le quali pero' non risultano qui rilevanti).

Versandosi in presenza di un contratto di appalto, nella specie vale allora l’uniforme orientamento, recentemente richiamato dalla decisione della Sezione 31 dicembre 2014 n. 6455, per cui “in base ai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo Cass. civ., sez. un., 23 luglio 2013, n. 17858; sez. un., 24 maggio 2013, n. 12901; sez. un., 3 maggio 2013, n. 10298; sez. un., 23 novembre 2012, n. 20729; Cons. Stato, Ad. plen., 20 giugno 2014, n. 14 …) … nel settore dell'attivita' negoziale della pubblica amministrazione e, in particolare, in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, per quanto disposto dall'art. 244 del codice dei contratti pubblici, la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell'aggiudicazione della gara (compresi tra tali atti anche quelli di autotutela pubblicistica e questi ultimi pure dopo la conclusione del contratto), e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; mentre le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto (salvo quelle, tassativamente indicate, relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione prezzi e ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi) rientrano nella giurisdizione dell'autorita' giudiziaria ordinaria”.

GARE DISTRIBUZIONE DEL GAS

MIN SVILUPPO ECONOMICO DM 2015

Regolamento per i criteri di gara e per la valutazione dell'offerta per l'affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale, in attuazione dell'articolo 46-bis del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222.

INDIVIDUAZIONE CONCESSIONARIO - ADEGUATA PUBBLICITA' DELLA PROCEDURA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

Ritenere che a fronte dell’espressa esclusione dell’integrale applicazione delle norme del “codice degli appalti” alle fattispecie relative alle mere “concessioni” discenda, comunque, una sostanziale omogeneita' della disciplina afferente la pubblicita' di tutte le fasi in cui si articola la “procedura” selettiva appare al Collegio non debitamente supportato sul piano normativo laddove il legislatore ha previsto, per le concessioni, la garanzia di una mera “adeguata pubblicita'” della procedura informale per l’individuazione del concessionario.

Diversamente opinando non sussisterebbe, sul piano del procedimento, alcuna differenziazione tra appalti e concessioni e non troverebbe giustificazione l’espressa esclusione (ex comma 1 art. 30 D.Lgs. 163/06) dell’applicabilita' delle norme del codice (fatto salvo quanto previsto dal comma 3 dello stesso art. 30 cit.) alla materia delle concessioni.

A differenti esiti non induce il richiamo alla giurisprudenza amministrativa invocata dall’impresa ricorrente.

Il Collegio, pur condividendo l’orientamento espresso anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 11/20013, non lo ritiene estensibile, per le ragioni sopra illustrate, alla fattispecie in esame atteso che i principi espressi dal massimo consesso amministrativo riguardavano la materia degli appalti pubblici e non anche quella delle concessioni.

Anche il richiamo al precedente del Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sez. Giurisdizionale, sent. n. 77/2014, non appare persuasivo siccome evidentemente la questione involgeva una riscontrata non adeguatezza del principio di pubblicita' della procedura, essendo insorta in quella controversia una impresa che contestava la propria esclusione dalla gara mancata allegazione di un documento previsto nella lex specialis. Nel caso in esame, invece, avendo riguardo al tipo di gara informale svolta, al criterio di aggiudicazione e alla mancanza di contestazioni sulle offerte pervenute, deve ritenersi che sia stato rispettato il principio di adeguata pubblicita' della procedura (previsto dal comma 3 art. 30 d.Lgs. 163/2006) anche in assenza della partecipazione delle imprese offerenti alla fase si mera apertura delle buste.

CONCESSIONI DI SERVIZI - NON MODIFICABILITÀ IN CORSO DI GARA DEI CRITERI DI VALUTAZIONE PREDETERMINATI DALLA LEX SPECIALIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Come gia' chiarito da questo Consiglio (Ad. plen., sentenza n. 13 del 2013) che, pur non potendosi ritenere applicabili alle concessioni di servizi tutte le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, non di meno l’art. 2, comma 1, del Codice prevede che “l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualita' delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, tempestivita' e correttezza; l'affidamento deve altresi' rispettare i principi di libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione, proporzionalita', nonche' quello di pubblicita' con le modalita' indicate nello stesso codice.”, essendosi altresi' affermato nella giurisprudenza comunitaria che “la normativa di principio di derivazione comunitaria trova applicazione non limitatamente agli appalti di lavori, servizi e forniture ma presenta una valenza pressoche' generalizzata nel settore dei contratti pubblici.”, per cui l’art. 30 del Codice “si inserisce nell'ottica di una progressiva assimilazione delle concessioni agli appalti, con l'obiettivo, di matrice europea, di vincolare i soggetti aggiudicatori a rispettare anche nelle procedure di affidamento delle prime i principi dell'evidenza pubblica comunitaria, tra i quali i canoni di trasparenza invalsi nelle seconde attraverso una procedura tipica di gara, nella quale si impone l'esigenza che il confronto competitivo sia effettivo e leale, pena altrimenti la vanificazione delle finalita' stesse del procedimento selettivo di stampo concorsuale.”

Da tanto deriva che la regola della non modificabilita' in corso di gara dei criteri di valutazione predeterminati dalla lex specialis è valida in via generale anche per le procedure di affidamento delle concessioni di servizi, tanto piu' quando siano gia' state aperte le buste delle offerte, in quanto applicazione diretta dei fondamentali principi di parita' di trattamento dei concorrenti e di effettivita' del loro confronto competitivo, che sono osservati se il confronto è eseguito per tutti i concorrenti secondo i parametri certi e comuni sulla cui base ciascuno di essi ha definito l’offerta.

OMESSA APERTURA PLICO GENERALE ESTERNO IN SEDUTA PUBBLICA

TAR UMBRIA SENTENZA 2015

Laddove la Commissione ha provveduto all’apertura dei plichi generali esterni contenenti la busta B (offerta economica) e la Busta A (documentazione di gara) in seduta non pubblica, non avendo di fatto consentito ai partecipanti di presenziare alle operazioni, tale modus procedendi ha palesemente violato il fondamentale principio di pubblicita' delle sedute di gara, oggi codificato dall’art. 12 del D.L.7 maggio 2012 n. 5 convertito in L. 6 luglio 2012, n. 84, strettamente correlato all’esigenza di garantire che la documentazione inserita nei plichi delle offerte trovi regolare ingresso nella procedura di evidenza pubblica, in ossequio alla par condicio tra concorrenti, ai quali deve essere sempre permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti e di avere la sicurezza che non siano intervenute indebite alterazioni, e rispetto dell’interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialita' dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (ex multis Consiglio di Stato, Ad. Pl. 28 luglio 2001, n. 13; id. sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; id. 10 novembre 2010, n. 8006; id. 4 marzo 2008, n. 901; id. sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; id. sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943;id. sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; id. sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427; T.A.R. Lazio sez. III, 3 giugno 2014 n. 5874; T.A.R. Umbria 11 luglio 2012, n. 274).

Il principio di pubblicita' delle sedute di gara, quale espressione del principio di trasparenza, trova sicura applicazione anche nei settori esclusi (Consiglio di Stato sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454) ovvero nelle concessioni di servizi pubblici – (ex multis T.A.R. Lazio Latina 7 marzo 2012, n. 195) – dovendo la scelta del concessionario avvenire, tra l’altro, nel rispetto dei principi di trasparenza e adeguata pubblicita' (art. 30 c. 3, Codice contratti pubblici).

CONTRATTI ATIPICI - VANTAGGIOSITA' PER L'INTERESSE PUBBLICO

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Non vi sono ragioni per negare alle amministrazioni pubbliche la possibilita' di stipulare contratti atipici, purche' siano vantaggiosi per l’interesse pubblico, e tale possibilita' è pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa (C.d.S. IV, 4 dicembre 2001 n. 6073; 29 novembre 2002 n. 6536).

Quello relativo ai distributori automatici di bevande costituisce un contratto atipico nel quale trovano spazio sia gli elementi della concessione di un servizio al pubblico, che quelli della concessione di spazi pubblici, con prevalenza del primo elemento poiche' la causa della concessione e' assorbita da quella del servizio al pubblico consistente nella distribuzione di alimenti e bevande. La concessione di spazi è il mezzo attraverso il quale viene raggiunto quest’ultimo obiettivo. Il contratto di cui si tratta è infatti, ormai unanimemente, qualificato dalla giurisprudenza nei termini della concessione di servizio (C.d.S. VI, 4 settembre 2012 n. 4682; T.A.R. Toscana II, 5 agosto 2014 n. 1329.

Ai fini che qui interessa, peraltro, rileva la circostanza che entrambi gli istituti, la concessione di servizi e quella di beni, fuoriescono dall’ambito di applicazione del d.lgs. 163/2006 il quale, all’art. 30, dichiara applicabili alla (sola) concessione di servizi i propri principi fondamentali e quelli dell’ordinamento comunitario, ed impone una minima forma concorrenziale costituita da una gara informale cui devono essere invitati almeno cinque concorrenti con predeterminazione dei criteri selettivi. Gli stessi principi di trasparenza, pubblicita' e concorrenzialita' sono stati dichiarati applicabili dalla giurisprudenza anche alla concessione di spazi pubblici (C.d.S. VI, 25 settembre 2009 n. 5765 e 30 settembre 2010 n. 7239).

CONCESSIONI - OBBLIGO DICHIARATIVO ONERI SICUREZZA AZIENDALI - NON CONFIGURA PRINCIPIO GENERALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici e che ad esse si applicano i principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.

Per stabilire se, fra tali principi, rientri anche l’obbligo, previsto a pena di esclusione per gli appalti di servizi e di forniture, di indicare nell’offerta i costi di sicurezza aziendali, vanno applicati i criteri di indagine elaborati di recente dall’Adunanza plenaria al fine di individuare quali disposizioni del codice dei contratti pubblici siano espressive di principi generali (di derivazione europea ovvero solo nazionale), e dunque capaci di integrare la disciplina delle gare per la selezione di concessionari di servizi pubblici (cfr. Ad. plen., 6 agosto 2013, n. 19; 7 maggio 2013, n. 13, 30 gennaio 2014, n. 7).

Alla luce di tale premesse, il Collegio ritiene che, conformemente a quanto di recente sostenuto da questa Sezione in analoga fattispecie (Sez. VI, 18 luglio 2014, n. 3864), i costi sostenuti per la sicurezza non possano farsi rientrare tra i principi generali a tutela della concorrenza, in quanto perseguono la diversa finalita' di tutela dei lavoratori.

Il principio di pubblicita' e trasparenza delle operazioni di gara, e le disposizioni di cui all’art. 84, comma 10, d.lgs. n. 163/2006 sui tempi di nomina della Commissione formano principi volti a tutelare la trasparenza e la parita' di trattamento e, come tali, certamente applicabili anche alle concessioni di servizi in forza del richiamo contenuto nell’art. 30, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr., in questi termini, con particolare riferimenti all’applicabilita' dell’art. 84, comma 10, cit., Cons. Stato, Ad. Plen. 7 maggio 2013, n. 13).

CONCETTO DI REFERENZE BANCARIE NEI BANDI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’espressione “idonee referenze bancarie”, ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Cons. St., Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3821; Id., 23 giugno 2008, n. 3108).

Nella fattispecie la seconda classificata, ossia la D. s.n.c., produceva un’unica referenza bancaria, secondo un modello analogo a quello utilizzato anche dall’odierna appellante e si avvaleva della facoltà di cui al comma 3 dell’art. 41, d.lgs. n. 163/2006, secondo cui “Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”; e, non potendo depositare una seconda referenza bancaria, depositava documentazione valutata idonea dalla stazione appaltante a comprovare il possesso dei requisito dell’idoneità economica e finanziaria.

Premesso che l’affidamento oggetto della presente procedura è di valore modesto (90.000 euro di base d’asta) e che la lex specialis di gara non richiedeva un particolare contenuto della referenza bancaria, tanto che la stessa appellante produceva documentazione analoga a quella che contesta in questa sede e che avrebbe dovuto portare all’esclusione della seconda classificata, deve ritenersi, anche in omaggio al principio di proporzionalità, che la documentazione in concreto prodotta da quest’ultima, unitamente alla suddetta referenza bancaria, fosse idonea a comprovarne il possesso dei requisiti economico finanziari e che, conseguentemente, la stessa non dovesse essere esclusa dalla procedura di gara.

CONCESSIONE - ASSUNZIONE DEL RISCHIO DI GESTIONE

ANAC PARERE 2015

Giova ricordare che per differenziare un appalto di servizi da una concessione di servizi è necessario analizzare l’effettivo trasferimento del rischio operativo, inteso, nel caso di specie, come rischio di domanda. Infatti, se l’aggiudicatario avesse in ogni caso una ragionevole certezza di conseguire un determinato guadagno o comunque di non sostenere effettive perdite, saremmo in presenza di un appalto e non di una concessione.

Sull’argomento l’Autorita' ha piu' volte avuto modo di evidenziare che il valore del servizio oggetto della concessione non è predeterminabile, se non in via presuntiva, in quanto condizionato dalla domanda effettiva. Risulta non agevole procedere ad un calcolo preciso del flusso totale di utenti che usufruiranno di fatto del servizio e dunque, non appare possibile determinare con certezza gli effettivi flussi di cassa derivanti dall’erogazione del servizio stesso.

Pertanto, la remunerativita' della gestione del servizio è legata ai livelli di utenza e in capo al concessionario grava il rischio dell’eventuale inadempimento da parte degli utenti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di A. – B. – Gara informale per la “concessione aree di sosta a pagamento senza custodia e ausiliari sosta – durata 5 anni” – Importo a base di gara soggetto a rialzo euro 30.000,00 – S.A.: Comune di A. – B..

Concessione aree di sosta a pagamento – Previsione clausola contrattuale relativa al recupero da parte del concessionario della tariffa non pagata e della penale.

In tema di concessioni, l’assunzione del rischio di gestione ricade in capo all’aggiudicatario, con la conseguenza che la rimunerativita' della gestione del servizio è legata ai livelli di utenza e in capo al concessionario grava il rischio dell’eventuale inadempimento da parte degli utenti.

Art. 30 d.lgs. 163/2006. Art. 17, comma 132, legge 127/1997.

CONCESSIONI DI SERVIZI - TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2015

Il principio di tassativita' delle cause di esclusione, disposto dall’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 (introdotto dall'art. 4, comma 2, lett. d), n. 2), D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla L. 12 luglio 2011, n. 106), si applica anche alle concessioni di servizi di cui all’art. 30 Codice Appalti, quale principio fondamentale generale relativo ai contratti pubblici e costituisce specificazione dei principi di massima partecipazione e di proporzionalita', talche' la sua estensione alla materia delle concessioni trova esplicito fondamento nell'art. 30, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006. Diversamente opinando, si giungerebbe ad un'ingiustificata divaricazione del regime da seguire nella gare per l'affidamento di appalti ed in quelle per l'affidamento di concessioni di servizi (in tal senso, ex multis, TAR Puglia, Bari, Sez. I, 9/11/2012, n. 1907).

La giurisprudenza ha condivisibilmente chiarito che l'art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) “ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione” (Consiglio di Stato, Sez. III, Sentenza n. 493 del 01-02-2012). La stessa disposizione normativa, poi, stabilisce, altresi', che (inciso finale) “Dette prescrizioni sono, comunque, nulle”.

E’ principio giurisprudenziale altrettanto pacifico che “le norme che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche vanno interpretate nel rispetto dei principi di tipicita' e tassativita' delle ipotesi di esclusione (Cons. Stato, V, 3 agosto 2011, n. 4629; id., V, 9 novembre 2010, n. 7967). Questo orientamento ha recentemente trovato una puntuale traduzione normativa con il nuovo comma 1-bis dell’articolo 46 d.lgs. 12 aprile 2006. n. 163, introdotto dall’articolo 4 del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70” (Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza n. 4986 del 20-09-2012).

Pertanto, il solo parametro per valutare la legittimita' delle ammissioni/esclusioni dalle procedure selettive pubbliche è dato dal citato art. 46 comma 1 bis, risultando l’esclusione legittima solo se ivi rinvenga copertura.

Conseguentemente, da un lato, in tanto l’esclusione è legittima (e doverosa), in quanto trovi copertura nell’art. 46 comma 1 bis citato (e anche quando la legge di gara si spinga, illegittimamente, a negare espressis verbis la conseguenza espulsiva); dall’altro, tutte le volte in cui non trovi fondamento nel menzionato paradigma normativo, l’esclusione è illegittima anche quando (illegittimamente) prevista nella lex specialis, affetta sul punto da nullita' testuale (art. 46 comma 1 bis, inciso finale) e parziale (in applicazione analogica dell’art. 1419 comma 2 del codice civile).

RAPPORTO INTERCORRENTE TRA SOCIETÀ AFFIDATARIA RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI URBANI CON L’ENTE COMUNALE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Va qualificato come appalto di servizio e non come concessione di pubblico servizio il rapporto intercorrente tra una societa' affidataria della raccolta e del trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati, con l’ente comunale (cfr. Cass. SS.UU. n. 17829 del 22.8.2007; Cass. SS.UU. n. 2202 del 4.2.2005; Cons. di Stato sez. V, n. 381 dell’11.2.2005; TAR Campania-Napoli n. 6845 del 23.5.2005), come del resto confermato dal tenore dell’art. 30 co. 2 Decr. Leg.vo 163/2006, alla stregua del quale “Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare in favore degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile d’impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualita' del servizio da prestare” (atteso che nel caso in esame il corrispettivo del servizio è pagato esclusivamente dall’ente che ha affidato lo stesso)

SCELTA DEL CONTRAENTE - RISPETTO PRINCIPI GENERALI APPALTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

L’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 – dopo aver previsto, al comma 1, che “salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi” - espressamente stabilisce, al successivo comma 3, che “la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”;

- come chiarito anche dalla giurisprudenza, la circostanza che si tratti, dunque, della concessione di beni o servizi pubblici non esime l’ente locale dall’obbligo di dare corso ad una procedura competitiva per la scelta del concessionario, la quale si pone come un indiscusso strumento di garanzia dell’ingresso al mercato, della parita' di trattamento, del principio di non discriminazione e della trasparenza tra gli operatori economici, nel rispetto dei principi di concorrenza e liberta' di stabilimento. Cio' – del resto – trova conferma anche nel rilievo che, anche a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, non puo' che essere preso atto dell’indifferenza comunitaria alla qualificazione nominale della fattispecie, con consequenziale obbligo dall’attivazione di una procedura competitiva in caso sia di affidamento di un appalto che di concessione di servizio o di bene pubblico (in virtu' del al quale va, tra l’altro, riconosciuta la posizione soggettiva qualificata delle c.d. “imprese di settore” - cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. V, 31 maggio 2011, n. 3250; TAR Toscana, Firenze, Sez. III, 27 gennaio 2011, n. 162; TAR Basilicata, Potenza, 12 maggio 2007, n. 366).

CONCESSIONE – INADEGUATEZZA DEL CANONE – DANNO ERARIALE

CORTE DEI CONTI SENTENZA 2014

Sussiste la responsabilita' a titolo di colpa grave del dirigente, quale responsabile del servizio e che ha addirittura rivestito il ruolo del responsabile del procedimento, per aver concesso a condizioni inique l’affitto delle aree relative allo spazio espositivo di un palazzetto dello sport. Il danno sarebbe stato quantificato nella differenza tra i costi sostenuti dal Comune per i relativi allestimenti e le somme corrisposte dagli organizzatori degli eventi espositivi. Parimenti è ritenuto responsabile anche il sindaco il quale, per la carica ricoperta, non puo' andare esente da responsabilita' poiche' ha omesso qualsivoglia controllo, anche superficiale, sulla gestione degli spazi del Palazzetto dello sport, lasciando che l’amministrazione comunale si esponesse a perdite sempre piu' crescenti.

Nel caso di specie, dagli atti di causa si desume inequivocabilmente che la scelta di destinare gli spazi espositivi de quibus non ha apportato alcuna utilita' al Comune. Anzi, come dimostrato per tabulas dalla Procura, l’aver concesso l’uso della struttura alla condizioni praticate nel concreto si è rivelata una scelta vieppiu' antieconomica, poiche' l’amministrazione ha subito forti perdite conseguenti alla spese per allestimento e condizionamento di tali spazi, che non hanno trovato neppure copertura con i canoni di affitto versati dagli aggiudicatari. Il differenziale tra le due voci di spesa e di entrata deve considerarsi una perdita netta per la finanza comunale.

Ne' puo' ritenersi che tale esborso trovi giustificazione nell’utilita' – recte, nel vantaggio – che ne sarebbe conseguito per l’immagine della citta' e per il rilancio del turismo, poiche' in atti non è stata fornita prova di tale circostanza. Addirittura, secondo la difesa, cio' avrebbe giustificato, proprio, anche la concessione degli spazi ad un canone inferiore rispetto a quello in astratto esigibile.

Appare evidente che le perdite subite restano diseconomie – e quindi danno erariale - nel bilancio comunale se non sono accompagnate da reali utilita' a prescindere dall’epoca in cui si siano verificate.

In sostanza, accertate le progressive perdite economiche, l’unica logica alternativa sarebbe stata, appunto, quella di evitare la spesa e di lasciare il Palazzetto dello sport alla sua naturale destinazione ovvero di proporre agli interessati condizioni piu' favorevoli per la finanza locale.

CONCESSIONE SERVIZI - AFFIDAMENTO DIRETTO - RISPETTO NORMATIVA TRUST

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2014

Nel caso delle concessioni di servizi è principio da tempo stabilito nell'ordinamento comunitario quello secondo cui sono vietati gli affidamenti diretti ed è necessario garantire trasparenza e parita' di trattamento nella scelta dei concessionari. Il riconoscimento di una componente amministrativa, sottoposta ai principi dell'evidenza pubblica, all'interno dei provvedimenti giurisdizionali non contraddice ne' il potere di direzione delle procedure esecutive assegnato al giudice, ne' il principio secondo cui il giudice è soggetto soltanto alla legge. Sotto entrambi i profili si osserva che quando i provvedimenti giurisdizionali hanno la sostanza di affidamenti di servizi o di concessioni di servizi il potere del giudice deve conformarsi alle medesime regole applicabili alle stazioni appaltanti, che sono di rango legislativo e normalmente di derivazione comunitaria. In altri termini, l'ordinamento nel suo complesso deve operare in modo coerente, sia che l'affidamento trovi origine nell'attivita' dell'amministrazione sia che derivi da una decisione giurisdizionale. Pertanto, nel caso di specie, non solo è possibile, ma è necessario che il gestore della pubblicita' delle aste sia individuato con le garanzie di una gara trasparente e non discriminatoria. Questo vale quando, come nel caso in esame, il Tribunale intenda stabilire con un particolare soggetto un rapporto esteso nel tempo. In mancanza di tale rapporto, l'assenza di discriminazione è assicurata tramite il principio di rotazione (richiamato dall'art. 57 c. 6 del Dlgs. 163/2006 per le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando), che ogni singolo giudice applica nei propri provvedimenti. Ne consegue l'illegittimita' dell'affidamento del servizio al gestore del sito Internet del Tribunale.

Per quanto riguarda il trust, occorre sottolineare che tale istituto è accolto ormai da tempo nell'ordinamento italiano (v. convenzione dell'Aja del 1 luglio 1985, ratificata con la legge 16 ottobre 1989 n. 364). In realta', si tratta di uno schema negoziale con alcuni caratteri minimi (disponente, trustee, patrimonio separato intestato al trustee o ad altro soggetto per conto del trustee, beneficiario o scopo determinato), che puo' avere in concreto plurime applicazioni e contenuti estremamente diversificati, rimessi all'autonomia delle parti. L'utilizzo del trust per regolare i rapporti privatistici è del tutto legittimo, e non puo' in alcun modo giustificare la presunzione di un accordo in frode alla legge italiana o in contrasto con l'ordine pubblico, neppure quando il disponente scelga di assoggettare il trust alla legge di un altro Paese. Eventuali abusi del diritto, finalizzati al raggiungimento di fini illeciti, devono essere puntualmente dimostrati. È vero che le norme speciali potrebbero impedire il raggiungimento di alcuni effetti del trust, cosi' come avviene per altri strumenti giuridici, a tutela di determinati interessi pubblici (in particolare in campo tributario). Una simile limitazione non è pero' rinvenibile nella materia degli appalti e delle concessioni di servizi, dove al contrario vige il principio della liberta' delle forme organizzative, per favorire la massima apertura alla concorrenza.

SERVIZIO CABOTAGGIO MARITTIMO - OBBLIGO PROCEDURA EVIDENZA PUBBLICA

ANAC DELIBERAZIONE 2014

La Regione Autonoma della Sardegna nell’affidamento del servizio di cabotaggio marittimo regionale abbia operato in contrasto con le norme comunitarie e nazionali vigenti in materia di servizi di cabotaggio marittimo e di contratti pubblici per l’acquisto di beni e servizi nonche' con le norme sulla privatizzazione delle societa' dell’ex gruppo Tirrenia. Ritiene, in particolare, che non sia stata conforme:

◦all’art. 19-ter D.L. 135/2009, introdotto dalla L. 166/2009, che ha stabilito l’obbligo di privatizzare S. in conformita' alle disposizioni nazionali e comunitarie vigenti in materia, attraverso una procedura di gara aperta, non discriminatoria, atta a determinare un prezzo di mercato, e contestualmente ha autorizzato la Regione Autonoma della Sardegna ad indire un'unica gara per l’affidamento dei servizi marittimi e per l’apertura del capitale ad un socio privato;

◦all’accordo di programma Stato/Regione del 03.11.2009, con il quale la Regione e lo Stato si sono impegnati a procedere al trasferimento della societa' S., a titolo gratuito, da Tirrenia alla Regione Sardegna, con l’obbligo per la Regione Sardegna di avviare successivamente la “procedura di privatizzazione del trasporto di cabotaggio marittimo regionale, nel territorio di competenza, nel rispetto della normativa e delle esigenze di pubblico servizio”, anche mediante costituzione di una societa' mista con scelta del socio privato e contestuale affidamento del servizio mediante gara unica ad evidenza pubblica europea;

◦alla L.R. 15/2012, che ha disposto di avviare la gara a doppio oggetto per la privatizzazione di S. e per l’affidamento congiunto del servizio, entro e non oltre 60 gg. dall’entrata in vigore della stessa, cioè entro il 7 ottobre 2012, nonche' alla L.R. 18/2013 che ha prorogato il suddetto termine al 31/12/2013 e alla L.R. 7/2014 che ha prorogato il suddetto termine al 31/12/2014.

Oggetto: Servizi pubblici di cabotaggio marittimo regionale – Regione Sardegna.

CONCESSIONE DI SERVIZI- PREDETERMINAZIONE DEI CRITERI SELETTIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L’appellante contesta che, in ragione della tipologia di concessione oggetto di gara, l’art. 30, d.lgs. n. 163/2006 non imporrebbe una puntualizzazione dei criteri di attribuzione dei punteggi. L’assunto dell’appellante non puo' essere condiviso, considerato che proprio il comma 3 del citato art. 30, dispone che: “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”. Pertanto, sebbene la normativa comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, le stesse non si sottraggono al rispetto dei principi fondamentali del Trattato tra i cui corollari si apprezza proprio quello della predeterminazione dei criteri selettivi. Strumento quest’ultimo indispensabile per assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita'. Quindi, sia pure nell’ambito di una gara informale, le concessioni di servizi possono essere affidate solo all’esito di una procedura caratterizzata dalla predeterminazione dei criteri selettivi.

OBBLIGATORIETA' PEF -CONCESSIONE DI SERVIZI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2014

Nella fattispecie si contesta "la legge di gara nella parte in cui non ha imposto la prestazione di un PEF, quale obbligatorio allegato all'offerta. Sul punto si invoca l'articolo 143 co. 7 del d.lgs. n. 163/2006, dettato per le concessioni di lavori, e dichiarato, dall'art. 30 co. 7 d.lgs. n. 163/2006, applicabile anche alle concessioni di servizi "in quanto compatibile". Paiono evidenti le diverse esigenze di comprovare la sostenibilita' di un'opera da realizzare a rischio del concessionario, rispetto a quelle di sostenere una ordinaria gestione di servizi, a fronte di parametri sostanzialmente gia' dati e stabili. Per l'espressa esclusione di un necessario obbligo di allegazione del PEF all'offerta di concessione di servizi di illuminazione votivi di cimiteri si veda Cds., sez. V, n. 1600/2008, in una vertenza in cui era parte la ricorrente. Ha al proposito statuito il giudice d'appello: "l'estensione alle concessioni di servizi delle disposizioni dall'appena citato art. 30, comma 7, del codice dei contratti è prevista solo se "compatibile", ossia ove la concessione importi consistenti investimenti soggetti ad ammortamento, tali da richiedere la verifica dell'equilibrio economico-finanziario di base e consentire l'eventuale modifica del piano stesso nel corso della concessione per effetto del mutamento di determinate condizioni. Ma non è questo il caso in esame, in cui gli investimenti richiesti non risultano avere siffatta consistenza e, d'altra parte, il contrario non è sostenuto e tanto meno dimostrato nella censura dedotta in primo grado e riproposta in questa sede."

GESTIONE LUNA PARK - CONCESSIONE SERVIZI

ANAC DELIBERAZIONE 2014

Si ritiene che nel caso di specie, ricorra l’affidamento della gestione di un servizio congiuntamente all’esecuzione di lavori, ex art. 14, Codice, dove risulta prevalente, sul piano funzionale, l’aspetto della gestione. Sono, dunque, applicabili le disposizioni in materia di concessione di servizi, in ragione del criterio qualitativo funzionale, avuto riguardo alla maggiore rilevanza della gestione del servizio ricreativo e al carattere accessorio rivestito dai lavori (cfr. art. 14, comma 3, Codice). Alla fattispecie andava piu' correttamente applicata la disciplina codicistica della concessione di servizi.

Qualora il concessionario di servizi affidi lavori pubblici di rilevanza comunitaria strumentali alla gestione del servizio, per effetto del combinato disposto degli artt. 32, co. 1, lett. f) e 40 co. 1, del D. Lgs n. 163/2006, egli è soggetto alle regole del titolo I, parte II del D. Lgs. n. 163/2006, nonche' alla disciplina della parte I, IV e V, fatte salve le deroghe del comma 2 del predetto art. 32. Pertanto, se i lavori verranno eseguiti mediante affidamenti a terzi, il concessionario dovra' affidarli nel rispetto delle procedure indicate dal D. Lgs. n. 163/2006, e a soggetti in possesso della qualificazione e dei previsti requisiti.

Oggetto: procedura per la selezione di un operatore cui affidare la locazione e la gestione del Parco Divertimenti denominato “Luna-park” dell’EUR (di seguito, anche, “Parco”)

TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE - CONCESSIONE SERVIZI - APPLICABILE

AVCP PARERE 2014

Le clausole della lex specialis di gara e dei relativi allegati vanno interpretate con modalità idonee a tutelare l’affidamento degli interessati, nell’ambito di un rapporto corretto tra stazione appaltante ed imprese concorrenti, nonché nel rispetto dei principi generali di imparzialità e buon andamento e del principio specifico che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede nelle trattative per la conclusione del contratto, ai sensi dell’art. 1337 cod. civ. (così Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2012 n. 3687; Id., sez. V, 16 giugno 2013 n. 238).

Peraltro, anche a seguito delle modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici dal decreto legge n. 70 del 2011, resta vietata in corso di gara la specificazione ovvero la modifica sostanziale degli elementi negoziali costitutivi dell’offerta, anche perché il riconoscimento di una simile facoltà violerebbe il limite della perentorietà del termine per la sua presentazione; ma è altrettanto importante ricordare che il comma 1-bis dell’art. 46 del Codice, introdotto con l’art. 4 del decreto legge n. 70 del 2011, consente di escludere i concorrenti esclusivamente “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”.

Il principio di tassatività della cause di esclusione, da intendersi quale corollario del principio di proporzionalità di rango comunitario, è applicabile anche alle procedure di gara aventi ad oggetto concessioni di servizi pubblici ai sensi dell’art. 30 del Codice (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2013 n. 4471).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società sportiva V. – “Affidamento in concessione della gestione della piscina comunale Grazia Bocchini e della adiacente area adibita a verde pubblico e parcheggio” – euro 600.000,00 – S.A.: J..

CONCESSIONE - GESTIONE FARMACIA

AVCP DELIBERAZIONE 2014

Secondo una lettura comunitariamente orientata ­ottica peraltro caldeggiata dalla Corte dei conti nel citato parere n. 489/011 dove si afferma "la disciplina compiuta del servizio di farmacia comunale deve essere ricostruita a cura dell'interprete, secondo un approdo ermeneutico comunitariamente orientato, che colmi il vuoto normativo derivante dalla diretta applicazione al settore di una legislazione entrata in vigore ben prima delta stabilizzazione del processo comunitario di formazione del diritto dei servizi pubblici" - si dovrebbe ritenere che la disciplina di cui all'art. 9 della I. n. 475/1968 rappresenti un'eccezione, in quanto amplia le possibilita' di gestione in house del servizio farmaceutico, giustificata da esigenze di tutela della salute pubblica, rispetto al generale principio di affidamento a terzi sulla base di procedure competitive. La citata disciplina non impedisce tuttavia, in assenza di un esplicito divieto, che il principio generale trovi applicazione. Percio' i comuni possono, a seguito di procedura ad evidenza pubblica, affidare la gestione delle farmacie comunali in concessione a terzi, in applicazione dell'art. 30 del Codice dei contatti.

Oggetto: procedura aperta per l’individuazione del concessionario del servizio farmaceutico relativo alla nuova farmacia comunale (IV sede) nel D.

Stazione appaltante: D

Esponente: F

CONCESSIONI - COSTI RELATIVI ALLA SICUREZZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'art. 86-comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che: «nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture».

L'art. 87 dello stesso decreto legislativo dispone, al comma 4, che: «nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture».

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato che, alla luce di quanto disposto dalle norme sopra riportate, per gli appalti di lavori le stazioni appaltanti sono tenute a verificare gli oneri per la sicurezza nella sola fase di verifica dell'anomalia dell'offerta. Non è, pertanto, necessario indicare nell'offerta i costi per la sicurezza aziendale (in questo senso, da ultimo, Cons. Stato, V, 17 giugno 2014, n. 3056).

L'art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici e che ad esse si applicano i principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.

I costi sostenuti per la sicurezza non possono farsi rientrare tra i principi generali a tutela della concorrenza, in quanto perseguono la diversa finalita' di tutela dei lavoratori e vengono in rilievo, come sopra rilevato, nella fase di verifica dell'anomalia dell'offerta.

Del resto, se la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha escluso che sussiste finanche per i contratti di appalto di lavori disciplinati dal Codice l'obbligo di indicare nell'offerta gli oneri di sicurezza, non potrebbe sostenersi, come ha fatto il primo giudice, che tale obbligo trovi applicazione per le concessioni di servizi.

SERVIZIO PUBBLICO RIPRISTINO SICUREZZA STRADALE - DETERMINAZIONE TARIFFE MASSIME A BASE D’ASTA

AVCP PARERE 2014

In una concessione di servizio pubblico di ripristino della sicurezza stradale, lo schema di affidamento - caratterizzato dall’assenza di oneri diretti per l’amministrazione concedente e dall’assunzione del rischio gestionale da parte dell’affidatario, il quale consegue unicamente il diritto di sfruttare economicamente il servizio ponendo gli oneri degli interventi di ripristino a carico delle compagnie assicuratrici garanti dei soggetti responsabili del danneggiamento, con l’assunzione dell’ulteriore rischio per le ipotesi di sversamento senza incidente ovvero di cui rimanga sconosciuto l’autore, ove non sia possibile rivalersi su alcuna compagnia assicuratrice – rientra nella categoria della concessione di pubblico servizio, ai sensi dell’art. 30 del D. Lgs. n. 163/2006 (cfr. TAR Toscana, sez. I, 20 dicembre 2010 n. 6780; TAR Puglia, Bari, sez. I, 21 febbraio 2012 n. 368; TAR Piemonte, sez. I, 19 dicembre 2012 n. 1365). Lo schema contrattuale consente al concessionario del servizio di remunerarsi attraverso il pagamento diretto da parte dell’assicuratore di una somma concordata e liberamente accettata dalle stesse compagnie assicuratrici a titolo di risarcimento forfettario del danno cagionato, in luogo dell’ordinaria ed esatta quantificazione dello stesso, e senza l’ulteriore applicazione della sanzione amministrativa di cui all’art. 15 del Codice della strada.

In una concessione di servizio pubblico di ripristino della sicurezza stradale è legittima la determinazione preventiva e forfettaria della tariffa che l’aggiudicatario del servizio dovra' applicare nei confronti dei soggetti tenuti a sopportare il costo degli interventi di ripristino della rete stradale, cioè i soggetti civilmente responsabili del sinistro, ed in primis le loro assicurazioni. Conseguentemente, è legittimo che il confronto concorrenziale si incentri in parte, nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, sull’entita' dei ribassi relativi alla tariffa massima a base d’asta (cfr. AVCP, deliberazione 27 giugno 2012 n. 64).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' B. s.p.a. e dal Comune di A. – “Procedura ristretta – contratto per i servizi di rimozione e custodia di veicoli per varie tipologie di intervento e di ripristino stradale – lotto n. 5” – euro 1.280.000,00 – S.A.: Comune di A..

art. 30 del Codice – servizio pubblico di ripristino della sicurezza stradale a seguito di incidente – determinazione delle tariffe massime a base d’asta – legittimita'.

CONCESSIONE DI SERVIZI - AVVALIMENTO

AVCP PARERE 2014

L’avvalimento è istituto applicabile anche alle concessioni, in quanto amplia la concorrenza e, quindi, rientrante nel disposto di cui al comma 4 dell’art. 30 del D. Lgs. 163/2006.

In caso di avvalimento, la dichiarazione rilasciata dall’impresa ausiliaria - da riferirsi alle risorse messe a disposizione dell’ ausiliata - che reciti “… a mettere a disposizione le risorse necessarie per l’esecuzione del servizio di cui è carente la societa'” priva della dicitura relativa alla messa a disposizione delle risorse “per tutta la durata dell'appalto", è integrabile per effetto dell’art. 46, trattandosi di una mera carenza formale.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (RG) – “Gara per l’affidamento della gestione del servizio di parcheggio e delle aree a sosta a pagamento (zona blu) – Esternalizzazione”. Importo a base di gara € 160.000,00 – S.A. Comune di A. (RG).

Concessione di servizi. Disciplina applicabile. Avvalimento. Offerta economica.

ALBO PER L’ACCERTAMENTO E RISCOSSIONE DELLE ENTRATE DEGLI ENTI LOCALI

AVCP PARERE 2014

L’aggiudicatario che partecipi dell’attivita' di liquidazione e riscossione di entrate pubbliche non puo' prescindere dal necessario ed indefettibile requisito di iscrizione all’Albo. Tale requisito, essendo di carattere soggettivo, deve essere posseduto singolarmente da ciascuna associata (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 435 del 14.2.2005; TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 364), e, pertanto, nell’ipotesi di RTI, oltre alla mandataria, da ciascuno dei soggetti partecipanti al raggruppamento.

Tenuto conto che anche la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici è illegittima la prescrizione di un bando che richieda il possesso di un fatturato minimo globale, negli ultimi tre anni, pari al triplo dell’importo posto a base d’asta, poiche' lesiva dei principi posti a tutela della libera concorrenza e del mercato (cfr. parere AVCP n. 95 del 13 maggio 2010; Delibera AVCP n. 40 del 19 dicembre 2013). Infatti, sebbene, si riconosca alla stazione appaltante ampia discrezionalita' circa la possibilita' di prevedere requisiti di qualificazione piu' restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, tuttavia, tali prescrizioni devono rispettare i principi di proporzionalita' e ragionevolezza, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (cfr. AVCP parere 29 aprile 2010 n. 83; in giurisprudenza, ex multis cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8914; Id., sez. VI, 3 aprile 2007 n. 2304).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. SERVICE srl “ “Procedura aperta per l’affidamento in concessione per la durata di cinque anni del servizio di gestione, accertamento e riscossione dell’ICP, TOSAP, DPA, riscossione coattiva ICI, IMU e TARSU e violazioni del codice della strada” “ Data di pubblicazione del bando: 29.4.2013 “ Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente pia'¹ vantaggiosa“ Valore complessivo dell’appalto: euro 268.671,65 “ S.A.: Comune di B. (Brindisi).

Albo per l’accertamento e riscossione delle entrate degli enti locali ex art. 53 D.Lgs. n. 446/1997 e R.T.I.. Â Requisiti di capacita' tecnica e professionale

CONCESSIONE DI SERVIZI – DICHIARAZIONE REQUISITI - PREVISIONE NON OBBLIGATORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La gara ha riguardato l'affidamento della concessione dell'esercizio del servizio di vendita di alimenti e bevande mediante distributori automatici. Questa fattispecie è una concessione di servizi, sicche' correttamente la sentenza ha ritenuto che non vi sia luogo all'applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, in base all'espressa previsione di cui all'articolo 30 (Concessione di servizi) dello stesso d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a tenore del cui comma 1, "salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del Codice non si applicano alle concessioni di servizi". Non trovano, quindi, diretta applicazione al caso di specie gli articoli 38 e 86 del Codice. Conseguentemente l'Amministrazione aggiudicatrice non è incorsa in illegittimita' se nell'affidare il servizio non ha richiesto ai concorrenti di fornire le dichiarazioni dell'art. 38. Alla luce della giurisprudenza e in particolare della sentenza di questa VI Sezione 21 maggio 2013, n. 2725, richiamata dalla appellante con memoria del 7 febbraio 2014 e da cui il Collegio non intende discostarsi, non v'è dubbio che il principio dell'articolo 38 (in base al quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede il possesso, in capo ai partecipanti, di alcuni inderogabili requisiti di moralita'), rappresenta un principio di carattere generale, che trova applicazione anche nelle gare dirette all'affidamento di concessioni di servizi, come fondamentale principio di ordine pubblico economico che soddisfa l'esigenza di avere un soggetto contraente con l'Amministrazione che sia affidabile sotto il profilo morale e degli altri requisiti richiesti. La stessa precedente sentenza afferma, pero', che siffatto principio generale attiene al profilo sostanziale, alla necessita' cioè che alla gara possa partecipare un soggetto effettivamente affidabile perche' in possesso dei requisiti di moralita'; ma non anche al profilo dichiarativo e formale, cioè alla sussistenza di un obbligo legale di dichiarare comunque l'assenza di cause ostative.

Percio', fermo l'obbligo per la stazione appaltante di accertare la sussistenza in capo ai concorrenti dei requisiti di moralita' di cui all'art. 38 cit., nelle gare dirette all'affidamento di concessioni di servizi (e, quindi, sottoposte solo al rispetto dei principi fondamentali desumibili dal diritto comunitario e nazionale), la lex specialis puo' anche esonerare i partecipanti dall'obbligo di rendere la specifica dichiarazione richiesta dall'art. 38 o prevedere una dichiarazione meno ampia rispetto a quella prevista da tale disposizione. Cio' che per la legge rileva come necessaria, in altri termini, è la successiva verifica in concreto - che deve comunque essere effettuata, senza elusioni, dalla stazione appaltante - dei requisiti di moralita', non anche la previsione da parte della lex specialis del corrispondente obbligo dichiarativo.

OFFERTA IN RIALZO - CONCESSIONE

AVCP PARERE 2014

Le clausole della lex specialis di gara vanno interpretate con modalita' idonee a tutelare l’affidamento degli interessati, nell’ambito di un rapporto corretto stazione appaltante e imprese concorrenti, nonche' nel rispetto dei principi generali di imparzialita' e buon andamento e del principio specifico che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede nelle trattative per la conclusione del contratto, ai sensi dell’art. 1337 cod. civ. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2012 n. 3687; Id., sez. V, 16 giugno 2013 n. 238). Nel caso di specie, premesso che alla concessione non si applica il divieto di offerte in aumento (cfr . AVCP parere 30 gennaio 2014, n. 21), la formulazione ambigua del disciplinare di gara (e del fac-simile di offerta economica), non puo' far attribuire all’impresa concorrente una volonta' negoziale che risulterebbe oggettivamente esorbitante, sia rispetto al significato letterale della proposta scritta, che rispetto all’equilibrio contrattuale perseguito in concreto. Pertanto, una offerta che riporti “Visto il canone percentuale posto a base di gara pari al 30% (trenta per cento) da corrispondere al Comune sull’incasso annuale derivante dai parcheggi a pagamento al netto dell’IVA, mediante parcometri ed ausiliari del traffico, con aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa: OFFRE un canone percentuale da riconoscere all’Amministrazione concedente, (…) pari a: 33,00%” deve essere interpretata nel senso che la locuzione “pari a” è riferita al “canone percentuale” a base d’asta e non al rialzo percentuale sulla base d’asta, come invece vorrebbe la commissione di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – “Affidamento in concessione del servizio di gestione parcheggi a pagamento senza custodia mediante parcometri e ausiliari del traffico, comprensivo di fornitura e installazione di parcometri” – euro 405.000,00 – S.A.: Comune di A..

Concessione di servizi - Offerta in rialzo sul corrispettivo percentuale a base d’asta – Interpretazione secondo buona fede della volonta' negoziale dell’offerente.

CONCESSIONE SERVIZI - ILLEGITTIMA LA CLAUSOLA DI TERRITORIALITA'

AVCP PARERE 2014

Si richiama al riguardo la deliberazione n. 31 del 21 marzo 2012 nella quale l’Autorita' ribadisce, con riferimento all’affidamento mediante procedura negoziata di servizi sociali, che “pur trattandosi di servizi ai quali anche l’ordinamento comunitario riserva una particolare attenzione – oltre ad essere riconducibili all’allegato II B e quindi esclusi dall’applicazione del codice dei contratti – devono in ogni caso richiamarsi le considerazioni che questa Autorita' ha gia' formulato in diversi precedenti provvedimenti nei quali è stato trattato il tema delle clausole di territorialita'. Al riguardo, è stato, infatti, evidenziato che dette condizioni contenute nei bandi di gara contrastano “con il principio costituzionale di parita' di trattamento di cui all’articolo 3 della Costituzione ed è preclusa dalla normativa comunitaria in materia di appalti di servizi laddove si impone alle amministrazioni aggiudicatici parita' di trattamento tra i relativi prestatori. Anche nel Comunicato del Presidente dell’Autorita' del 20 ottobre 2010, è stata richiamata l’attenzione delle stazioni appaltanti sulla illegittimita' di clausole che pongano limitazioni territoriali ai fini della partecipazione alle gare pubbliche ed alla esecuzione dei relativi contratti; nel comunicato si è specificato pure che la medesima conclusione vale se dette clausole sono adottate in applicazione di leggi regionali, in quanto queste ultime non possono ritenersi conformi ai principi di uguaglianza e di libera circolazione delle persone e dei servizi.

Nel caso di specie, a differenza della fattispecie appena richiamata, la stazione appaltante, senza prevedere nulla nel bando di gara circa il requisito dell’iscrizione alla federazione italiana nuoto della provincia di La Spezia, ha arbitrariamente ritenuto di circoscrivere la partecipazione alla procedura de qua alle sole societa' in possesso di quel determinato requisito ponendo cosi' il proprio operato in contrasto con le basilari regole di par condicio e tutela della concorrenza; ne consegue che l’esclusione disposta nei confronti della Societa' sportiva A viola non solo i principi comunitari, ma anche gli artt. 41 e 97 Cost. oltreche' gli artt. 2 e 30 D.Lgs. 163/2006.

A nulla rileva, poi, la opposta applicazione dell’art. 30 D.Lgs. 163/2006 il quale, al contrario di quanto affermato dalla stazione appaltante, impone, anche nelle procedure semplificate di assegnazione delle concessioni di servizi, il “…. rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita'…” (art. 30 co. 3).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A– “Avviso di selezione pubblica per l’affidamento in concessione del servizio relativo alla gestione dell’impianto natatorio … - Importo a base di gara € 1.300.000,00 – S.A. Comune di Lerici (SP).

Esclusione per limitazione territoriale.

CALCOLO IMPORTO NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI

AVCP PARERE 2014

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI, DELIBERA DEL 19 DICEMBRE 2013 N. 40

Benche', in base alla disciplina generale dei contratti pubblici, le concessioni di servizi sono regolate esclusivamente dalle disposizioni dell’art. 30 del Codice - che, per le modalita' di affidamento, richiama all’osservanza dei principi generali del Trattato - per quanto attiene i servizi di raccolta rifiuti dalle navi occorre far riferimento anche alla normativa di settore dettata dal d.lgs. 182/2003, che impone l’adozione di procedure di evidenza pubblica, con rinvio alla legislazione nazionale e comunitaria in materia. Ne consegue che, per l’affidamento di una siffatta concessione, il ricorso alla procedura negoziata senza bando puo' essere ammesso solo in casi eccezionali adeguatamente motivati.

Riguardo alla fissazione dell’importo a base d’asta, si osserva che, ai sensi dell’articolo 29 del Codice degli appalti, il calcolo del valore stimato degli appalti e delle concessioni di servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile valutato dalle stazioni appaltanti, al netto dell’IVA, ivi compresa ogni eventuale forma di opzione o rinnovo del contratto. Per le concessioni, in particolare, nella nozione di importo totale pagabile è sicuramente da ricomprendere il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i servizi in concessione. Dovra' altresi' essere computato nel calcolo il canone a carico del concessionario, ove previsto, e gli altri flussi economici che incidono sul piano economico finanziario (da redigersi anche nelle concessioni di servizi, in base al combinato disposto dell’art. 143, comma 7, e dell’art. 30, comma 7, del Codice).

Secondo il consolidato orientamento di questa Autorita', quindi, per il calcolo del valore della concessione, la stazione appaltante deve considerare la totalita' dei ricavi provenienti dalla gestione economica del servizio, mentre nel caso di specie la modalita' di calcolo adottata dalla Stazione appaltante sembra prendere in considerazione esclusivamente una parte di tali somme (quota fissa della tariffa).

In linea generale, l’erronea individuazione dell’importo a base di gara puo' riflettersi sulle modalita' di pubblicita' della procedura e sulla quantificazione delle cauzioni in garanzia e del contribuito all’Autorita', nonche' sulla circostanza che i requisiti richiesti ai concorrenti possono risultare sproporzionati rispetto al valore dichiarato del servizio.

Oggetto: Affidamento in concessione del servizio di raccolta ed avvio a trattamento di varie tipologie di rifiuti prodotti dalle navi scalanti il porto di Fiumicino

Stazione appaltante: Autorita' Porti di Roma e del Lazio

Riferimenti normativi: D.lgs. 182/2003; L. 84/1994; DM Trasporti e Navigazione del 14.11.1994; art. 26 del D.lgs. 81/2008.

CONCESSIONE DI SERVIZI - PARTECIPAZIONE DI RTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, solo il ricorso incidentale escludente che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario – in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell'amministrazione - deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale; tale evenienza non si verifica allorquando il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall'amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale.

La norma sancita dall'art. 37, co. 13, codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), che impone ai concorrenti riuniti, gia' in sede di predisposizione dell'offerta, l'indicazione della corrispondenza fra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione delle prestazioni (per i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture fino al 14 agosto 2012 e per i soli contratti di appalto di lavori a decorrere dal 15 agosto 2012) - pur integrando un precetto imperativo capace di imporsi anche nel silenzio della legge di gara come requisito di ammissione dell'offerta a pena di esclusione - non esprime un principio generale desumibile dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea ovvero dalla disciplina dei contratti pubblici di appalto e come tale, a mente dell'art. 30, co. 3, del medesimo codice, non puo' trovare applicazione ad una selezione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio.

NATURA DELLA CONCESSIONE DI SERVIZI - REMUNERAZIONE DEL PREZZO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'istituto concessorio costituisce uno strumento volto al perseguimento delle finalita' di carattere generale demandate alla pubblica amministrazione. In particolare, nei servizi pubblici esso costituisce una delle forme di organizzazione cui l'amministrazione puo' ricorrere per lo svolgimento di attivita' di interesse generale, in alternativa alla gestione diretta, interponendo il concessionario privato tra se' e la collettivita'.

Non vi è dubbio sul fatto che il rapporto trilaterale che nelle concessioni si instaura rende l'interesse pubblico comunque predominante anche nel corso dell'esecuzione del rapporto scaturente dalla concessione. A differenza dell'appalto, l'amministrazione concedente conserva un indubbio interesse circa le modalita' con le quali il servizio viene gestito dal concessionario in propria sostituzione, poiche' esso, anche quando affidato a privati, non perde la caratteristica fondamentale della sua finalizzazione a bisogni collettivi.

SERVIZIO DI ILLUMINAZIONE VOTIVA - SERVIZI PUBBLICI LOCALI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2014

L’illuminazione elettrica di aree cimiteriali da parte del privato costituisce oggetto di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perche' richiede che il concessionario impegni capitali, mezzi e personale da destinare a un’attivita' suscettibile, almeno potenzialmente, di generare un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore (Cons. Stato, sez. V, 24.1.2013, n. 435). A conferma di cio' si puo' richiamare la regola generale sancita dall'art. 172 comma 1, lett. e), del d.lgs. 267/2000, che impone di allegare al bilancio di previsione, fra gli altri documenti, le deliberazioni con le quali sono determinati le tariffe per i servizi locali. Sono considerati privi di rilevanza economica i servizi che sono resi agli utenti in chiave meramente erogativa e che, inoltre, non richiedono un’organizzazione di impresa in senso obiettivo, e in questo quadro appare indubbia la riconducibilita' del servizio di illuminazione votiva tra quelli che rivestono spessore economico (Cons. Stato, sez. V, 23.10.2012, n. 5409), e detta impostazione non è smentita dall’eventuale irrisorieta' del guadagno che in concreto il servizio produca. In presenza di una concessione di pubblico servizio non risultano applicabili le invocate disposizioni di cui agli artt. 30 e 143 del d.lgs. 163/2006, che imporrebbero di adottare provvedimenti di riequilibrio economico finanziario degli investimenti effettuati al mutare delle condizioni di fatto e dei presupposti. Detta conclusione discende anzitutto dal rilievo che l’art. 143 riguarda le concessioni di lavori pubblici, mentre nella fattispecie gia' si è argomentato nel senso del riconoscimento della natura di concessione di servizio pubblico (cfr. sulla specifica questione Consiglio di Stato, sez. V, 29.3.2010, n. 1790). Inoltre, l’art. 30 fa riferimento al perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio secondo una valutazione compiuta ex ante (al momento di avviare la gara), mentre nella fattispecie – avente ad oggetto la cessazione di un contratto di concessione del servizio di illuminazione votiva – non si rinviene alcuna disposizione nella convenzione stipulata tra le parti. Infine, la ricorrente ha soltanto genericamente prospettato l’omessa rideterminazione delle nuove condizioni, e non ha fornito – con l’ausilio di un dettagliato quadro economico – un resoconto puntuale delle circostanze sopravvenute che avrebbero inciso sull’equilibrio del sinallagma, in disparte la non insignificante questione dell’imminente cessazione del rapporto concessorio.

REVOCA O ANNULLAMENTO NELLA CONCESSIONE DI SERVIZI - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La questione sulla effettiva natura: se “revoca” o “annullamento in autotutela” del decreto n. 49 del 16 marzo 2006 non è in alcun modo rilevante, atteso che l’efficacia retroattiva propria dell’annullamento in autotutela non potrebbe produrre alcun effetto automatico di ripristino della situazione precedente, e quindi la continuazione senza soluzione di continuita' dell’esercizio di autotrasporto, avendo la societa' consortile dismesso il parco macchine e risolto i rapporti di lavoro, mentre la concessione del servizio di trasporto non puo' prescindere dalla disponibilita' da parte del concessionario di mezzi e personale.

In tale situazione, come detto, la questione sulla natura retroattiva della c.d. revoca del 16 marzo 2006 perde consistenza, poiche' la societa' consortile, indipendentemente dalla natura retroattiva o meno di tale atto, non disponeva piu' di un parco macchine e del personale onde poter continuare a gestire il servizio di trasporto.

CONCESSIONE DI SERVIZI - SCELTA DEL CONCESSIONARIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'art. 30 del d.lgs. 163 del 2006 dispone che la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, se ed in quanto norme di principio o esplicative di principi generali (C. di S., A. P., 7 maggio 2013, n. 13). Ai sensi del terzo comma dell'art. 30, appena richiamato, la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalita'. Sulla base di tali principi generali, è pacifico che la norma richiamata indica nella proporzionalita' delle prescrizioni della legge di gara il limite alla richiesta di elementi o documenti ulteriori rispetto a quelli essenziali, e che l'art. 46, evidente e concreta espressione dei principi medesimi, è suscettibile di generale applicazione. I provvedimenti di esclusione da una procedura di gara devono quindi essere fondati - in virtu' del fondamentale principio di massima partecipazione alla gara e di proporzionalita' - su un'espressa comminatoria di esclusione, la quale deve essere non solo univoca ma anche interpretata nel rispetto dei principi di tipicita' e tassativita' disposti dall'art. 46 comma 1-bis. Al riguardo, deve essere affermato che detti principi generali rivestono carattere cogente anche contro la previsione di segno contrario della lex specialis, la quale in parte qua deve essere dichiarata illegittima in quanto contrasta con il principio di tassativita' delle cause di esclusione (inosservanza di prescrizioni normative, incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, violazione del principio di segretezza delle offerte) le quali non sono configurabili nel caso di specie.

Non puo' (..) essere condivisa l'argomentazione secondo la quale la presentazione del certificato di qualita', in originale o in copia autentica, costituisce un adempimento formale desumibile dall'art. 43 del d.lgs. n. 163/2006 (Norme di garanzia della qualita'), il quale, in assenza di un sistema accreditato di qualificazione pubblica, fa riferimento al rilascio dei certificati da parte di organismi privati, e pertanto non suscettibili di essere prodotti in gara mediante autocertificazione. Osserva il Collegio che la suddetta disposizione deve essere letta in chiave non formalistica, potendo l'impresa partecipante provare l'esistenza della qualificazione con mezzi idonei che garantiscano un soddisfacente grado di certezza, nel limite della ragionevolezza e della proporzionalita' della previsione della legge speciale di gara, la quale deve garantire la massima partecipazione.

Peraltro, l'attestazione di qualita' è certificazione a rilevanza pubblica, tanto è che gli organismi di attestazione, pur essendo privati, rilasciano certificazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico in rigida osservanza dei criteri fissati dal d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 e nell'esercizio di una funzione di certificazione soggetta alla vigilanza dell'Autorita', con la conseguente possibilita' di produrre le prescritte certificazioni mediante il sistema dell'autocertificazione.

Deve quindi essere affermato che l'art. 5 del disciplinare di gara, nella parte in cui fissa le modalita' di allegazione degli obblighi dichiarativi, è illegittimo onde la dichiarazione sostitutiva è idonea, in virtu' del principio di autoresponsabilita' di cui è espressione, a creare affidamento nella stazione appaltante sul possesso dei requisiti di partecipazione.

CONCESSIONI - DURATA INFERIORE A QUELLA RILASCIATA IN PASSATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Va sollevata questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, ai sensi dell'art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea sul seguente doppio quesito:

A) se gli artt. 49 e segg. e 56 e segg. del TFUE ed i principi affermati dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, nella sentenza 16.02.2012 n. 72, vadano interpretati nel senso che essi ostano a che vengano poste in gara concessioni di durata inferiore a quelle in passato rilasciate, laddove la detta gara sia stata bandita al fine di rimediare alle conseguenze derivanti dall'illegittimita' dell'esclusione di un certo numero di operatori dalle gare;

B) se gli artt. 49 e segg. e 56 e segg. del TFUE ed i principi affermati dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, nella medesima sentenza 16.02.2012 n. 72, vadano interpretati nel senso che essi ostano a che l'esigenza di riordino del sistema attraverso un allineamento temporale delle scadenze delle concessioni costituisca giustificazione causale adeguata di una ridotta durata delle concessioni poste in gara rispetto alla durata dei rapporti concessori in passato attribuiti.

CONCESSIONI AREE DEMANIALI – RINNOVO O PROROGA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

In materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in quanto vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformita' della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessita' di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (Cons. Stato, sez. V, 2.2.2010, n. 445, Cons. Stato, sez. IV, 31.5.2007, n. 2866, Cons. Stato, sez. V, 8.7.2008, n. 3391).

Il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall'art. 23, legge 18.4.2005, n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento. Costituisce principio consolidato che, anche laddove la possibilita' di proroga sia prevista nella lex specialis, essa potrebbe, al limite, consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purche' con puntuale motivazione l’amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale. Tale rapporto tra regola ed eccezione si riflette sul contenuto della motivazione. Se l’amministrazione opta per l’indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria; non cosi' invece se ci si avvale della possibilita' di proroga prevista dal bando (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24.11.2011, n. 6194); tale principio vale sicuramente anche in relazione alle concessioni di servizio e alle concessioni su aree demaniali afferenti al servizio stesso ex art. 30 del codice dei contratti pubblici.

LEGITTIMA LA CLAUSOLA CHE IMPONGA L'ASSUNZIONE OBBLIGATORIA NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI

AVCP PARERE 2013

A livello europeo, si registra un orientamento favorevole all’introduzione nei bandi di gara di clausole sociali idonee a realizzare obiettivi entrati a far parte ormai delle politiche comunitarie, quali a titolo esemplificativo il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro, la protezione di un elevato livello di occupazione e di protezione sociale.

Con specifico riferimento, peraltro, all’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici l’art. 2 comma 2 ammette espressamente la possibilita' di derogare al principio di economicita' per la salvaguardia dei c.d. interessi primari, tra i quali figurano anche le esigenze sociali.

Nel caso di specie, pur trattandosi di concessione di servizi, come tale sottratta all’applicazione integrale della disciplina prevista per i contratti pubblici ex art. 30 del d.lgs. n. 163/2006, trovano applicazione i principi del Trattato richiamati al comma 3 della medesima disposizione, tra i quali quelli di non discriminazione e parita' di trattamento, con la conseguenza che essi non possono non costituire parametri vincolanti per valutare la legittimita' della clausola occupazionale che ci occupa.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A– “Affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcheggi a pagamento pubblici senza custodia ubicati nel territorio del Comune di B” -. Importo a base d’asta € 1.500.000,00 – S.A.: Comune di B (LT).

Obbligo di assunzione personale impiegato da precedente concessionario. Limiti di legittimita' della clausola.

CRITERI DI SCELTA DEL CONCESSIONARIO - DISPOSIZIONI APPLICABILI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il terzo comma dell'art. 30 prescrive che la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita'; e tuttavia, come chiarito dall'Adunanza Plenaria con la sentenza n. 13 del 2013, non potrebbe sostenersi, a norma del ricordato comma 1, l'applicabilita' di tutte le disposizioni del codice, in quanto tutte le norme di dettaglio costituiscono una piu' o meno immediata applicazione di principi generali.

L'applicabilita' delle disposizioni legislative specifiche, di per se' estranee alla concessione di servizi, è predicabile quando esse trovino la propria ratio immediata nei suddetti principi, sia pure modulati al servizio di esigenze piu' particolari, ma sempre configurandosi come estrinsecazioni essenziali dei principi medesimi.

CONCESSIONI DI SERVIZI: DICHIARAZIONI EX ART. 38 E VERIFICA DEI REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il principio espresso dall’art. 38 d.lgs.n. 163 del 2006, in base al quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede il possesso, in capo ai partecipanti, di alcuni inderogabili requisiti di moralita', rappresenta un principio di carattere generale, che trova, quindi, applicazione anche nelle gare dirette all’affidamento di concessioni di servizi.

Si tratta, infatti, di un fondamentale principio di ordine pubblico economico, che soddisfa l’imprescindibile esigenza che il soggetto che contrae con l’Amministrazione sia “affidabile” e, quindi, in possesso dei requisiti di ordine generale e di moralita' che la norma tipizza.

Il principio generale attiene pero' al profilo sostanziale (la necessita' che alla gara partecipa solo chi è in possesso dei requisiti di moralita'), non anche al profilo dichiarativo o formale (l’obbligo di dichiarare comunque l’assenza di cause ostative), nel senso che, fermo l’obbligo per la stazione appaltante di accertare la sussistenza in capo ai concorrenti dei requisiti di moralita' di cui all’art. 38 cit, nelle gare dirette all’affidamento di concessioni di servizi (e, quindi, sottoposte solo al rispetto dei principi fondamentali desumibili dal diritto comunitario e nazionale), la lex specialis puo' anche esonerare i partecipanti dall’obbligo di rendere la specifica dichiarazione richiesta dall’art. 38 o prevedere una dichiarazione meno ampia rispetto a quella prevista da tale disposizione.

AVVALIMENTO – CONCESSIONI DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'avvalimento cui l'associazione aggiudicataria ha fatto ricorso non poteva in realta' essere ammesso. E cio' tanto perche' il bando di gara non contiene alcun richiamo all'art. 49 del codice dei contratti pubblici, ne' è riconducibile ad alcuno dei principi applicabili alle concessioni di servizi giusto il disposto dell'art. 30, comma 3, del medesimo codice, quanto perche' detto istituto è stato nel caso di specie impiegato al fine di comprovare un requisito di carattere soggettivo.

In relazione al primo profilo, va ricordato che per incontrastato orientamento della giurisprudenza amministrativa, dalla quale non vi è motivo di discostarsi, l'applicabilita' alle concessioni delle disposizioni del codice dei contratti deve essere espressamente resa manifesta dall'amministrazione aggiudicatrice attraverso il richiamo nella legge di gara (da ultimo: C.d.S., sez. V, 3 maggio 2013, n. 2552). La quale lex specialis è circoscritta evidentemente al bando ed al disciplinare di gara, non potendo estendersi agli atti della commissione di gara.

Ne' si ritiene che l'avvalimento sia sussumibile in alcuno dei principi stabiliti dall'art. 30, comma 3, citato.

Pur condividendo con detti principi la finalita' di consentire la massima partecipazione alle gare d'appalto, lo stesso, nondimeno, non puo' porsi in rapporto di necessaria strumentalita' con gli stessi.

Esclusi evidentemente la trasparenza ed adeguata pubblicita', i principi di non discriminazione e proporzionalita' attengono ai requisiti di partecipazione, imponendo che essi siano coerenti con l'oggetto del contratto posto a gara e non determinino una restrizione eccedente scopi che con la previsione di tali requisiti si vuole perseguire. Il mutuo riconoscimento ha rilievo diretto con la creazione di un mercato unico europeo, nel quale le imprese site in ciascuno stato membro possano concorrere a procedure di affidamento indette in altri paesi europei in condizioni di parita' con quelle dove si svolge la gara, sulla base del previo riconoscimento, da parte di ciascuno Stato membro, delle altrui normative e procedure cui è subordinato sul piano interno il riconoscimento e l'attribuzione di qualificazioni ed attestazioni di capacita' e qualita' degli operatori economici.

Per contro, l'avvalimento ha rilievo una volta appurato che queste precondizioni, irrinunciabili in un mercato comune, sono state rispettate nella conformazione della legge di gara, consentendosi quindi la piu' ampia partecipazione alle imprese europee.

Cio', del resto, si evince dallo stesso art. 30, comma 3, in esame, il quale dopo avere richiamato i ridetti principi, impone lo svolgimento di una gara informale con la partecipazione di almeno cinque soggetti "se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione".

In altri termini, è esclusivamente nell'ambito dell'individuazione dei requisiti soggettivi di partecipazione alla procedura di gara che va apprezzato il rispetto dei principi in questione, mentre l'avvalimento da' luogo ad una scelta discrezionale ulteriore dell'amministrazione concedente, non imposta dalla disposizione in esame, di consentire la partecipazione a soggetti non singolarmente in possesso di detti requisiti.

Il che, oltretutto, si pone in stretta correlazione con la caratteristica fondamentale dell'istituto concessorio, ravvisabile nella sostituzione del privato concessionario all'amministrazione.

Infatti, se la spinta comunitaria all'apertura al confronto competitivo di attivita' di pertinenza di quest'ultima suscettibili di sfruttamento economico ha condotto all'assimilazione dell'istituto concessorio, una volta tipicamente espressivo di discrezionalita' amministrativa, alle regole dell'evidenza pubblica proprie degli appalti, la limitazione di tale travaso, quale fissata dall'art. 30, comma 3, in commento, si spiega con la necessita' di mantenere in capo all'amministrazione un margine di manovra, pur nell'ambito dei suddetti principi, in sede di definizione delle caratteristiche del potenziale concessionario.

Con riguardo al secondo profilo, deve ritenersi che, in virtu' della volonta' contrattuale manifestata dall'amministrazione concedente nel bando di gara, il requisito dell'esperienza sia stato correlato, in coerenza con l'intuitus personae che connota l'istituto della concessione amministrava, alle qualita' del privato contraente, conseguentemente essendone esclusa la deducibilita' in obligatione ai sensi degli artt. 1173 e 1321 cod. civ. (cfr. al riguardo quanto stabilito nella sentenza di questa Sezione, 5 novembre 2012, n. 5595). Visto in termini di teoria generale di diritto dei contratti pubblici, attraverso tale (insindacabile) scelta l'amministrazione ha inteso elevare l'esperienza a requisito di idoneita' professionale, non comprovabile tramite avvalimento.

CONCESSIONE DI SERVIZI E COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

In sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sono applicabili le disposizioni di cui all'art. 84, comma 4 (relativo alle incompatibilita' dei componenti della commissione giudicatrice) e 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione) del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parita' di trattamento, richiamati dall'art. 30, comma 3, del medesimo d.lgs.

CONCESSIONE DI SERVIZI - COLLEGAMENTO SOSTANZIALE

TAR LAZIO RM ORDINANZA 2013

Sebbene nel caso in esame non si tratti di un appalto di servizi, bensi' di una gara per l'affidamento in concessione della gestione di un impianto sportivo di proprieta' comunale, e quindi non possa trovare applicazione diretta l'art. 38, comma 1, lett. m-quater, del codice degli appalti - tuttavia, a fronte della palese situazione di collegamento sostanziale evidenziata dall'Amministrazione, l'esclusione della ricorrente appare correttamente disposta in ossequio al principio di segretezza delle offerte ed al principio della par condicio tra i concorrenti.

CONCESSIONI DI PUBBLICI SERVIZI – REVISIONE PERIODICA DEL PREZZO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Secondo il consolidato insegnamento della giurisprudenza amministrativa, la previsione di cui all'articolo 115 del d.lgs. n. 163/2006 (obbligatorieta' della revisione periodica del prezzo), riguarda esclusivamente il contratto di appalto e non il contratto accessivo ad una concessione di pubblico servizio, per il quale vige l'opposto principio della normale invariabilita' del canone concessorio (cfr. tra le tante: Cons. Stato, Sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3335; 3 febbraio 2006, n. 388).

Infatti, le concessioni di servizi sono soggette alla normativa di cui al d.lgs. n. 163/2006 solo negli stretti limiti da essa specificati (si veda in particolare l’art. 30), con esclusione, quindi, dell'invocato istituto previsionale.

Tale preclusione, nella specie, appare viepiu' ragionevole ove si consideri il particolare e persistente favor di cui gode la ricorrente, non soltanto concessionaria monopolistica non selezionata attraverso un procedimento di evidenza pubblica, ma anche impresa assistita per il tramite di stabili ausili pubblici e ricorrenti misure di ripiano dei disavanzi di gestione.

Ne' a diversa conclusione, puo' indurre l'invocata decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5954/2010. Anche tale pronuncia, infatti, tiene ferma la distinzione tra concessione e contratto, pervenendo al riconoscimento del diritto dell'impresa ricorrente ad ottenere la revisione inflattiva, proprio sul presupposto che nella specie il contratto stipulato con l'amministrazione non abbia “la finalita' di regolamentare un rapporto concessorio, ma….. il contenuto di un vero e proprio rapporto contrattuale che, prescindendo dalla concessione preesistente, costituisce l'unica fonte giuridica di regolamentazione dei rapporti…”.

CONCESSIONI DI SERVIZI – CAUZIONE PROVVISORIA

TAR MARCHE AN SENTENZA 2013

La gara in oggetto riguarda una concessione di servizi riconducibile alle fattispecie di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006. Di conseguenza l’art. 75 comma 8 andava applicato solo se espressamente chiamato dalla lex specialis.

Il bando, pur richiedendo la cauzione provvisoria (..), non spiegava tuttavia in quale busta andava inserita, limitandosi semplicemente a prescrivere che “in sede di offerta dovra' essere presentata una cauzione pari ad € …”. Per quanto l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 (anch’esso richiamato dal (..) Bando) consideri tale garanzia un elemento di corredo dell’offerta, spetta comunque alla stazione appaltante, attraverso la lex specialis, fornire indicazioni chiare e precise su come confezionare il plico contenente offerta e documenti di corredo, evitando formulazioni ambigue e/o lacunose che possano poi ripercuotersi negativamente sugli offerenti attraverso la c.d. caccia agli errori.

Correttamente, pertanto, la stazione appaltante ha ammesso l’integrazione spontanea in sede di gara attraverso l’applicazione del dovere di soccorso, oggi ancora piu' vincolante dopo l’aggiunta, all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, del comma 1-bis volto a disciplinare il principio di tassativita' delle cause di esclusione.

Viene altresi' lamentata la mancata esclusione della controinteressata, in applicazione dell’art. 75 comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. .. del Bando, poiche' non corredava la propria offerta con l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006. La censura non merita condivisione. Al riguardo va osservato che (..) il Bando disciplina esclusivamente la cauzione provvisoria, senza alcun riferimento a quella definitiva (o ad altri oneri per l’offerente), che viene disciplinata dal successivo art. (..) quale adempimento dell’aggiudicatario prima dell’avvio della gestione.

Il documento di cui si lamenta la mancanza non trova quindi riscontro in alcuna prescrizione del Bando. Per le ragioni viste in precedenza, non potevano quindi ricadere sull’offerente carenze e lacune della disciplina di gara imputabili alla Stazione appaltante.

CONCESSIONI DI SERVIZI E CONCESSIONI DI BENI - DISCIPLINA

TAR MARCHE SENTENZA 2013

E’ vero che l’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che anche per le concessioni amministrative trovano applicazione i principi di trasparenza e parita' di accesso al mercato, ma è altrettanto vero che la norma riguarda per l’appunto le sole concessioni di servizi. Per altro verso, le concessioni di beni pubblici prese in considerazione dal Codice dei contratti pubblici sono solo le concessioni di costruzione e gestione di opere pubbliche (art. 143). Ma in generale, le concessioni, ai sensi e per l’effetto dell’applicazione analogica delle norme sull’evidenza pubblica (in attesa della codificazione di una direttiva comunitaria specificamente dedicata alla materia), sono definite come i contratti che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura del servizio o dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire il servizio pubblico o l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformita' delle norme dello stesso Codice (art. 3, commi 11 e 12).

E’ quindi evidente che l’amministrazione, oltre che in base al disposto del citato art. 15 del regolamento comunale, non aveva l’onere di bandire un confronto concorrenziale per il rilascio di una concessione di durata appena quadrimestrale relativa ad un immobile per il quale nessuna delle forze politiche piu' "tradizionali" aveva mai mostrato interesse in occasione delle numerose tornate elettorali svoltesi negli ultimi anni;

CONCESSIONE DI SERVIZI - PRINCIPI COMUNITARI SOTTESI

AVCP DELIBERAZIONE 2013

Oggetto: Gara europea con procedura ristretta per l’affidamento della concessione per lo sfruttamento del complesso immobiliare di A, con gestione funzionale dello stesso mediante affidamento a imprese terze dei servizi di conduzione e manutenzione ordinaria. Stazione appaltante: B – B S.p.A.

Il fatto che le procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di concessioni di servizi siano caratterizzate da procedure piu' snelle rispetto a quelle previste per gli appalti di servizi, non le sottrae al rispetto dei principi comunitari dettati in materia, tra cui rientra certamente l’obbligo per l’affidatario di servizi pubblici di eseguire direttamente le prestazioni oggetto del contratto, di cui all’art. 118, comma 1, Codice dei contratti, ove è chiaramente previsto che “i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non puo' essere ceduto a pena di nullita'”, salvo le eccezioni espressamente previste nel Codice dei Contratti, tra cui il subappalto, che non si ravvisa nella fattispecie de qua. Cio' posto, l’aver sottratto alla diretta esecuzione del concessionario larga parte dei servizi di gestione funzionale del complesso immobiliare, in aggiunta alla previsione della facolta' di affidare a terzi anche i residui servizi, viola il principio della selezione pubblica del contraente delle amministrazioni soggette all’applicazione del Codice dei contratti, poiche' si è affidato direttamente al concessionario di altro servizio (quello di gestione commerciale del complesso immobiliare), il compito di selezionare gli esecutori dei servizi di conduzione e manutenzione ordinaria con procedure a evidenza pubblica, non vincolate al rispetto del Codice dei contratti; oltre alla facolta' a questi concessa, di sub affidare a terzi il predetto incarico, al di fuori di qualsivoglia procedura concorsuale. Pare, dunque, che la S.A. non poteva affidare, ne' direttamente ne' indirettamente, a terzi la propria funzione di stazione appaltante.

CONCESSIONE SPAZI PUBBLICITARI - INDIZIONE PROCEDURA DI EVIDENZA PUBBLICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

E' legittima la previsione di una procedura competitiva ad evidenza pubblica per la concessione degli spazi pubblici da utilizzare per la collocazione di impianti pubblicitari per affissione commerciale da parte di operatori economici privati.

AFFIDAMENTO SERVIZIO ASILO - CONCESSIONE

AVCP DELIBERAZIONE 2013

Occorre rilevare che dall’esame di altri bandi per l’affidamento del servizio di gestione asilo nido è emerso che, in generale, molte amministrazioni utilizzano spesso lo schema della concessione di servizi. Quando invece qualificano l’affidamento come un appalto di servizi, per la determinazione del valore dell’appalto e del corrispettivo da devolvere all’aggiudicatario operano con “formule” diverse: talvolta stabiliscono che il contributo aggiudicato sara' erogato a prescindere dai bambini iscritti, talvolta garantiscono comunque le rette relative ad un numero minimo di bambini, talvolta invece pongono a base d’asta solo il contributo integrativo ad un minimo numero di rette che è a carico dell’amministrazione. Nel caso in esame accade invece che la Stazione Appaltante chiede ai concorrenti di formulare le rispettive offerte contando su “18 rette”, senza considerare che all’atto della stipula contrattuale i bambini iscritti potrebbero essere meno di 18 e che le iscrizioni potrebbero altresi' diminuire nel corso del tempo, o, ancora che alcuni fruitori del servizio potrebbero non pagare la retta.

Concludendo, si evidenzia il dato obbiettivo emerso: posto che nella lex specialis la procedura in esame è giuridicamente inquadrata come un appalto di servizi, l’onere di compensare l’attivita' svolta spettava all’amministrazione e non ai privati utenti fruitori del servizio. Si ritiene quindi che nella procedura de quo la determinazione del corrispettivo per l’aggiudicatario (di fatto remunerato dai privati utenti) non sia conforme allo schema tipico dell’appalto di servizi.

ATTIVITA' DI RISTORO - CONCESSIONE DI SERVIZIO

AVCP DELIBERAZIONE 2013

Oggetto: affidamento della gestione di 4 punti di ristoro presso l’ingresso principale di p.le B. n. 5 (lotto A); presso l’ingresso di v.le C. (lotto B); presso l’ingresso di v.le D. (lotto C); ubicato all’interno di E. (lotto D) per la durata di quattro anni – aggiudicazione disposta in data 09 maggio 2000.

Gli affidamenti esaminati devono ricondursi nel novero delle concessioni di servizi, in quanto l’attivita' di ristoro da assicurare alla popolazione studentesca ed agli eventuali altri avventori ha carattere preminente, rispetto alla locazione dei locali nei quali l’operatore economico svolge l’attivita'; pertanto, gli stessi devono essere disposti conformemente a quanto previsto dall’art. 30 del codice dei contratti, previo espletamento di una procedura comparativa e pubblicazione di avviso recante l’importo dell’affidamento, calcolato - nel rispetto delle regole di cui all’art. 29 del codice dei contratti - con riferimento al fatturato presunto derivante dalla gestione del servizio e non solo al canone richiesto per l’uso dell’immobile;

Negli affidamenti disposti negli anni in cui l’Ateneo era mero usuario degli immobili facenti parte della citta' universitaria, è mancato il coordinamento con l’Agenzia del Demanio, al tempo necessario in ragione della appartenenza allo Stato dei locali concessi in uso agli operatori economici; infatti, nei casi in cui un’amministrazione intenda assegnare una concessione di servizi ed, al contempo, sottoscrivere un contratto di locazione/concessione di locali ad essa strumentale, qualora si tratti di beni demaniali in uso all’amministrazione procedente, spetta comunque all’Agenzia del Demanio il calcolo dell’importo del canone alla stessa dovuto, sebbene sia la prima a dover espletare la procedura comparativa per la scelta dell’operatore; in questi casi, negli atti di gara deve essere chiaramente indicato il canone dovuto, rispetto al quale puo' richiedersi eventualmente un’offerta a rialzo;

Attraverso la sottoscrizione dei contratti di locazione/concessioni di bene demaniale, l’Agenzia del Demanio ha prolungato l’originario affidamento, in violazione delle regole dell’evidenza pubblica che governano non solo la scelta del concessionario di servizi, ai sensi dell’art. 30 del codice dei contratti, ma anche quella del concessionario del bene pubblico, secondo quanto prescritto dallo stesso d.p.r. n. 296/05;

Tenuto conto che i predetti contratti, stipulati ai sensi del d.p.r. n. 296/05, non ponevano alcun obbligo di rinnovo in capo alla concedente, anche i successivi atti di integrazione sottoscritti dall’Universita' A. si pongono in contrasto con l’art. 30 del codice dei contratti pubblici.

CONCESSIONE SERVIZIO PUBBLICO - VERIFICA DELL'ANOMALIA

TAR VENETO SENTENZA 2013

Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare, la disciplina sull’anomalia delle offerte non si estende alle concessioni di servizi in quanto le disposizioni in esso contenute non si applicano ad esse, salvo quelle della Parte IV (sul contenzioso) e l’art. 143, comma 7 (durata della concessione superiore a trenta anni), in quanto compatibili; di conseguenza, per quanto attiene a dette concessioni, l’applicazione di norme, non direttamente richiamate dall’art. 30 del d. lgs. n. 163/2006, rientra nella stazione appaltante, la quale puo' decidere di auto vincolarsi ed assoggettarsi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; tuttavia, ove la legge di gara non abbia fatto alcun richiamo alla procedura di anomalia dell’offerta, gli artt. 86-88 del codice degli appalti pubblici non possono trovare diretta applicazione (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784).

CONCESSIONE SERVIZIO VOTIVO ED APPLICAZIONE DELL'ISTITUTO DELL'AVVALIMENTO

AVCP PARERE 2013

Correttamente l’Amministrazione ha qualificato la concessione in esame, di servizi, e non di lavori, posto che risulta che l’importo complessivo stimato dei servizi posti a base di gara, in relazione alla durata del rapporto (27 anni) è pari ad €. 787.320,00, mentre l’importo dei lavori è pari ad € 108.391,00. Conseguentemente il carattere di prevalenza nell’economia del rapporto è attribuito ai servizi e non ai lavori. Ad ogni buon conto, l’inquadramento giuridico del servizio votivo cimiteriale nell’ambito della concessione di servizi è stato affermato nel parere di questa Autorita' prot. 22097/08/UAG del 15.04.2008 ove è stata riconosciuta la prevalenza, comunque, del servizio di illuminazione rispetto ad eventuali lavori di manutenzione ordinaria, straordinaria e di ampliamento degli impianti, ancorche' superiori al 50%, in ragione dell’accessorieta' di tali interventi rispetto al servizio di illuminazione.

L’art. 278, al comma 4, stabilisce che “Ai fini della scelta del concessionario, le amministrazioni aggiudicatrici procedono ad indire una gara informale ai sensi dell' articolo 30, comma 3 del codice, cui viene invitato anche il promotore, ponendo a base di gara la proposta presentata dallo stesso. Nella fase di scelta del concessionario, il promotore puo' adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione piu' conveniente. In tal caso il promotore risultera' affidatario della concessione. E' fatto salvo l’articolo 30, comma 4, del codice”. Trattandosi di un procedura di assegnazione di concessione di servizio pubblico, le norme del D.Lgs. 163/2006 trovano applicazione nei limiti di cui all’art. 30 medesimo decreto.

E’ peraltro pacifico in giurisprudenza che l’istituto dell’avvalimento, disciplinato dall’art. 49 D.Lgs. 163/2006, trovi ingresso – ancorche' non specificatamente richiamato dall’art. 30, ma implicitamente evidenziato dal citato comma 4 del medesimo articolo – anche nelle gare di affidamento delle concessioni di servizi.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A – “Concessione del servizio di illuminazione votiva”–. Importo dei servizi posti a base di gara € 787.320,00 – S.A.: Comune di A.

SUBCONCESSIONE AREE DEMANIALI - INDIZIONE PROCEDURA DI GARA

AVCP PARERE 2013

L'assegnazione di spazi per l'esercizio dell'attivita' di gestione di edicola-tabacchi, oggetto della selezione indetta da A sulla quale verte la presente istanza di parere, rientra nell'ambito del rapporto concessorio tra il Ministero dei C e A nei limiti dell’assegnazione di aree demaniali in subconcessione per l’esercizio di attivita' commerciali, ma non per quanto riguarda l’esercizio di dette attivita' commerciali.

Ne deriva ulteriormente che il concessionario A nell’assegnare a terzi aree demaniali a sua volta ricevute in concessione era tenuto ad applicare le regole dell’evidenza pubblica, sebbene il rapporto fosse poi disciplinato dal diritto civile, con le limitazioni di durata e l’obbligo di trasferimento gratuito delle opere stabiliti in convenzione.

L’eccezione è pertanto - in parte - fondata. Si ritiene, infatti, che la societa' A era tenuta ad avviare una procedura di evidenza pubblica per l’assegnazione in sub concessione di aree demaniali, mentre nessun rilievo pubblicistico puo' avere la scelta dell’operatore economico che deve svolgere l’esercizio commerciale e per la quale l'impresa pubblica non gode di un diritto speciale od esclusivo derivante dalla convenzione a monte esistente.

Pertanto, la societa' A nella scelta dell’operatore economico non incontra i limiti dell’evidenza pubblica e puo' scegliere detto operatore secondo diritto privato, ossia secondo criteri gestionali sottratti al controllo di questa Autorita', ai sensi dell’art. 6 D.Lgs. 163/2006, non configurandosi una ipotesi di servizio pubblico.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Ditta B Renato – “Procedura n. ADR.04/2012 – Subconcessione di aree finalizzate alla realizzazione e gestione di due punti vendita Edicola-Tabacchi”– S.A.: A s.p.a..

CONCESSIONE SERVIZI - REQUISITI SPECIALI

AVCP PARERE 2013

In via preliminare, anche dal tenore della lex specialis di gara e dei relativi allegati non puo' esser dubbio che la gestione della casa di riposo comunale si qualifichi giuridicamente quale servizio pubblico a rilevanza economica, come tale sottratto all’applicazione diretta ed integrale della disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici e nel Regolamento di attuazione, ai sensi dell’art. 30 dello stesso Codice.

Oggetto:Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di P.C.– “Concessione della gestione della casa di riposo Sant’Antonio” – euro 135.000,00 – S.A.: Comune di Poggio Catino.

AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZI FINANZIARI - LIMITI

TAR MOLISE CB SENTENZA 2013

F S.p.A. è una societa' di intermediazione finanziaria che puo' concedere mutui, stipulare “leasing”, effettuare operazioni di cessione “pro solvendo” e di “factoring”, anche verso un’utenza privata, fruitrice del servizio. Si tratta, dunque, di una societa' pubblica che, in certa misura, opera verso l’esterno, mediante l’erogazione di servizi consistenti nella prestazione di garanzie dirette o controgaranzie alle imprese private, con l’utilizzo dei finanziamenti del Fondo unico anticrisi. E’ oltremodo discutibile che quella in esame sia davvero una concessione di servizio pubblico e tuttavia, anche in tale remota evenienza, si puo' ritenere che l’affidamento senza gara a F S.p.A. della gestione dei fondi di garanzia e delle linee di intervento a favore delle piccole e medie imprese, violi principi generali della normativa comunitaria, a tenore dei quali la scelta dell’operatore economico cui affidare la gestione di fondi pubblici deve avvenire con procedura di evidenza pubblica e nel rispetto della piena concorrenza, della parita' di trattamento, della trasparenza, della non discriminazione, della libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 28, 30, 43, 45, 49 e 86 del Trattato U.E.; inoltre, è la stessa normativa nazionale a vietare misure di favore a vantaggio di imprese pubbliche, le quali godano di diritti speciali di esclusiva. Si pensi agli artt. 27, comma primo, 30, comma terzo, e 91 comma secondo del citato D.Lgs. n. 163/2006 (cfr.: Cons. Stato VI, 30.1.2007 n. 362; idem 30.12.2005 n. 7616; idem 25.1.2005 n. 168).

APPALTO E CONCESSIONE DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Sottolineato che la distinzione tra appalto e concessione è affermata dal diritto positivo in quanto l’art. 30, secondo comma, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che da' esecuzione, nell’ordinamento interno alle direttive comunitarie 17 e 18 del 2004, nel definire la concessione di servizi, precisa che la stessa si caratterizza per il fatto che "la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio", pur potendo, essere previsto anche un prezzo "qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico - finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualita' del servizio da prestare"; rilevato che l’impostazione seguita dal Collegio è conforme a quella seguita da C. di S., V, 6 giugno 2011, n. 3377, peraltro erroneamente massimata in riviste giuridiche, con la quale è stato espressamente superato l’indirizzo secondo il quale le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti per il titolo provvedimentale dell'attivita', ovvero per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, ovvero per la loro natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell'appalto, affermando che la distinzione si colloca nell’impostazione del fenomeno di traslazione dell'alea inerente una certa attivita' in capo al soggetto privato.

CONCESSIONE DI SERVIZI - OBBLIGO DICHIARATIVO DELLE CONDANNE PENALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La questione di principio "secondo la quale in materia di affidamento di una concessione di servizi, l'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, costituendo espressione dei principi statuiti dal precedente art. 30, comma 3, è applicabile entro i limiti in cui sia stato espressamente richiamato dalla lex specialis non è dirimente nel caso in esame, atteso che il bando di gara richiedeva a pena di esclusione la dichiarazione del pregiudizio penale, specificando anche quali soggetti erano obbligati a rendere la dichiarazione, conformemente alla posizione della giurisprudenza e dell'Autorita' di Vigilanza in materia"; in merito alle dichiarazioni di cui al modulo fac – simile dichiarazioni 1 bis si rende noto quanto segue: la giurisprudenza amministrativa, cosi' come richiamata dal parere dell'Autorita' di Vigilanza n. 35/2009, ha indicato il criterio interpretativo da seguire per individuare la persona fisica rispetto alla quale nell'ambito del rapporto societario, assume rilievo la causa di esclusione e dunque il soggetto tenuto alla dichiarazione sostitutiva richiesta e di cui sopra, individuando tale criterio nella necessita' di ricercare nello statuto della persona giuridica quali siano i soggetti dotati di potere di rappresentanza.

Ne deriva che, afferma il Collegio, i soggetti investiti per previsione statutaria dei piu' ampi poteri per la gestione della societa', della firma e della rappresentanza sociale di fronte a terzi sono "tenuti alla dichiarazione del pregiudizio penale, atteso che tale obbligo era previsto dalla lex di gara (fac simile dichiarazioni n. 1 bis e dall'art. 4 del disciplinare) a carico di tutti gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza (cfr. Cons. Stato, IV, 1°aprile 2011, n. 2068; sez. V, 21 ottobre 2011, n. 5638; 10 ottobre 2011, n. 5939; sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178).

CONCESSIONE SERVIZI - APPALTI RISERVATI ALLE COOPERATIVE SOCIALI - PUBBLICITA'

AVCP DELIBERAZIONE 2012

L’art. 30 del Codice Appalti consente di utilizzare il contratto di concessione di servizi con il rispetto del “solo” obbligo di applicazione dei principi generali di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi (v. comma 3). Cio' comporta che l’affidamento di un servizio ai sensi dell’art. 30 citato, per quanto svincolato dalle rigide formalita' riguardanti gli appalti ordinari, non puo' comunque prescindere dall’osservanza di alcune regole sostanziali (nello specifico, per l’affidamento del servizio mensa mediante concessione di servizi cfr. determinazione AVCP n. 47/2011).

Pertanto, non solo è opportuna la pubblicazione di un bando di gara europeo laddove l’importo del servizio sia sopra soglia comunitaria1 - pubblicazione non effettuata nel caso di specie - ma nemmeno pare potersi ammettere la limitazione della partecipazione alla gara ad un tipo specifico di operatori economici, ossia, in questo caso, alle cooperative sociali di tipo b, perche' cio' si pone in aperto contrasto con l’inderogabile principio di parita' di trattamento tra tutti i potenziali concorrenti.

se l’importo dell’affidamento è superiore alla soglia comunitaria non puo' trovare applicazione l’istituto del convenzionamento diretto ai sensi dell’art. 5 legge cit., previsto per le sole ipotesi di affidamento sotto soglia, e non puo' nemmeno ritenersi ammissibile la costituzione di una riserva di partecipazione a favore delle sole cooperative sociali di tipo b, nemmeno nell’ambito di una procedura di affidamento mediante concessione.

Il principio secondo il quale non puo' ritenersi consentito limitare alle sole cooperative sociali l'ammissione ad una gara che sia d’importo superiore alla soglia comunitaria è chiaramente espresso anche nella “Guida per la qualita' e l’efficienza dei servizi di interesse generale” (SEC(2010) 1545 final) della Commissione Europea pubblicata il 28.01.2011, dov’è trattato il tema dell'applicazione delle regole del mercato interno e della direttiva "Servizi" ai servizi sociali (cfr. pt. 4.2.10 del documento). Il citato documento della Commissione Europea inoltre, salvo particolari eccezioni, non ritiene ammissibili, come criteri di selezione dei soggetti che operano nel settore dei servizi sociali, il radicamento nel territorio ed il legame con la comunita' locale ( c.d. familiarity with the local context, cfr. pt. 4.2.9).

Oggetto: concessione del servizio di mensa scolastica per gli alunni delle scuole materne ed elementari del Comune di A. (RM) per gli anni scolastici dal 2011/2012 al 2014/2015

CONCESSIONE DI SERVIZI - TRATTI DISTINTIVI RISPETTO ALL'APPALTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Il tratto distintivo della concessione rispetto all’appalto è rappresentato dalla modalita' di remunerazione, ovvero dalla controprestazione che nella concessione dipende dai risultati della gestione del servizio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 6838/00). Di tal che, la remunerazione del servizio è per l’imprenditore l’elemento di valutazione della convenienza economica dell’offerta, anche in considerazione della circostanza che l’impresa aggiudicataria sopportera' il rischio economico collegato alla gestione che, nel caso di specie, consiste nella possibilita' che gli alunni decidano di non usufruire del servizio mensa, sulla base degli orari scolastici prescelti che non necessariamente implicano l’esigenza di consumare i pasti a scuola. Cio' posto, è di fondamentale importanza che il piano economico finanziario sia il piu' dettagliato possibile nell’elencazione delle voci di costo a carico dell’impresa, in modo da supportare l’imprenditore nella valutazione della convenienza economica del servizio da erogare o del lavoro da svolgere.

DISTRIBUTORI AUTOMATICI DI BEVANDE ED ALIMENTI - CONCESSIONE DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’installazione e la gestione presso i locali dell’Universita' di alcuni distributori automatici di alimenti e bevande è qualificabile come concessione di servizi la quale viene definita come “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformita' all’articolo 30” (art. 3, comma 12, d.lgs. n. 163 del 2006).

Ai fini della qualificazione in parola risultano dirimenti da un lato la circostanza per cui il rischio della gestione del servizio all’origine dei fatti di causa resta interamente in capo al soggetto affidatario, il quale – oltretutto – è anche tenuto a corrispondere un importo pecuniario piuttosto cospicuo in favore dell’Amministrazione, e dall’altro lato la circostanza che il servizio viene erogato non in favore della Universita', ma della collettivita' di utenti universitari (studenti, docenti, personale).

Nel caso di specie deve, quindi, trovare puntuale applicazione il consolidato orientamento giurisprudenziale (conforme peraltro al paradigma comunitario di riferimento) secondo cui si ha concessione quando l'operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si ha appalto quando l'onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente sull'Amministrazione (in tal senso –ex plurimis -: Cons. St., sez. V, 9 settembre 2011, n. 5068).

Si è precisato, al riguardo, che quando l'operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull'utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui puo' affermarsi che è la modalita' della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall'appalto di servizi. Pertanto, si avra' concessione quando l'operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza, mentre si avra' appalto quando l'onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull'amministrazione (Cons. St., sez. V, 6 giugno 2011, n. 3377).

SERVIZI AGGIUNTIVI AL CONCESSIONARIO - LIMITI

AVCP DELIBERAZIONE 2012

La richiesta di servizi aggiuntivi da espletarsi ad opera del concessionario, puo' ritenersi consentita, purche' strettamente attinente all’oggetto del servizio, nonche' strumentale, ai fini di un tempestivo, efficiente ed efficace reintegro delle condizioni ambientali compromesse dal verificarsi di incidenti stradali e piu', in generale, del mantenimento e del ripristino delle ordinarie condizioni di sicurezza stradale.

Se il servizio aggiuntivo richiesto prevede, al contrario, lo svolgimento di attivita' non strumentali e funzionalmente attinenti all’oggetto principale del servizio, siffatta previsione puo' comportare l’illegittima sottrazione degli ulteriori servizi al confronto concorrenziale del mercato, con possibile lesione dei principi di concorrenza, di parita' di trattamento e di non discriminazione di cui all’articolo 2 del Codice dei Contratti Pubblici, oltre che minare l’interesse pubblico generale mirante al contenimento dei costi delle polizze RCA auto.

Oggetto: Affidamento servizi di ripristino post-incidente. Riferimenti normativi: artt. 2, 29, 30, 152 del D.Lgs. n. 163/2006; art. 278 del dPR 207/2010; art. 329 del d.p.r. 207/2010 e precedentemente dall’art. 211 del 101 del 2002, artt. 14 e 15 del Dlgs. 285/1992; artt. artt. 182 e 190 del D.Lgs. 152 del 2006; artt. 1264 c.c. Esponente: A SpA.

CONTRIBUTO AVCP NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI

AVCP DELIBERAZIONE 2012

Con riferimento al contributo all’Autorita' è pacifico che questo debba essere versato anche nel caso delle concessioni, come risulta dal costante orientamento contenuto nelle istruzioni operative relative alla contribuzione in fase di gara e dal contenuto della FAQ A12, relativa agli Obblighi informativi verso l’Autorita'. Nella Deliberazione n. 42 del 08/07/2010, l’Autorita' ha inoltre osservato, anche avendo a riferimento la Sentenza del Consiglio di Stato n. 918 del 17/02/2010, che “il versamento del contributo costituisce condizione di ammissibilita' dell’offerta alla procedura di gara, con l’effetto che la mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento comporta l’esclusione dell’impresa concorrente, anche nell’ipotesi in cui la lex specialis nulla preveda in tal senso”. Pertanto, ha ritenuto non conforme alla normativa vigente il comportamento della stazione appaltante che non ha provveduto alla acquisizione del C.I.G. ed al versamento del contributo, e non ha proceduto tempestivamente alla rettifica del bando di gara e non ha escluso il concorrente che non aveva ottemperato all’obbligo di contribuzione.

Oggetto: Concessione del servizio di gestione dei parcheggi custoditi a pagamento e servizio ausiliari del traffico in S. Loc. La Pelosa

CONCESSIONE DI SERVIZI E RINNOVO CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il divieto di rinnovo dei contratti della pubblica amministrazione, come figura non consentita di trattativa privata, non viene qui in rilievo, essendo stata prevista dal bando, e quindi posta a gara (con conoscenza da parte di tutti gli interessati), una durata della concessione di sei anni prorogabile per al massimo altri dieci , salva la positiva verifica di medio termine da parte dell’amministrazione degli interventi di sistemazione ambientale. Non ricorre, pertanto, un’ipotesi di illegittimo rinnovo , ossia di nuova concessione in senso proprio, dopo l'estinzione della concessione precedente alla relativa scadenza con soluzione di continuita' (Cons. Stato Sez. VI, 14-10-2010, n. 7505).

RINNOVO CONCESSIONE DI SERVIZIO MEDIANTE GARA

AGCM PARERE 2012

Il rinnovo della concessione a favore del precedente concessionario senza l’espletamento di una nuova, pubblica e trasparente procedura di selezione del concessionario determina restrizioni concorrenziali.

L’Autorita', infatti, ha in piu' occasioni rappresentato come, nei mercati in cui specifiche caratteristiche oggettive delle attivita', tecniche, economiche e finanziarie, impongono o giustificano una limitazione del numero dei soggetti ammessi ad operare ovvero l’esclusiva a favore di un soggetto, l’affidamento dei servizi deve avvenire mediante procedure ad evidenza pubblica, volte ad individuare il concessionario sulla base di criteri oggettivi, trasparenti e non discriminatori.

E cio' proprio al fine di attenuare gli effetti distorsivi della concorrenza connessi alla posizione di privilegio attribuita al concessionario.

Oggetto: Provincia A - concessione di esercizio dell’impianto seggiovia biposto Monte B

CONCESSIONE DI SERVIZI CON LAVORI ACCESSORI - INDICAZIONE QUALIFICAZIONE SOA

AVCP DELIBERAZIONE 2012

Chiarito preliminarmente che l’attuale legislazione in materia di lavori pubblici prevede l’indefettibile requisito dell’attestazione SOA in capo all’esecutore (con la sola eccezione per i lavori di importo inferiore a 150.000 euro), la circostanza che l’oggetto principale del contratto è la gestione di un servizio non puo' condurre a deroghe al principio appena espresso; ne deriva che la previsione di lavori, ancorchè accessori alla gestione del servizio, implicando il requisito della qualificazione per l’esecutore, deve comunque accompagnarsi all’espressa indicazione delle categorie e classifiche SOA appropriate alla tipologia di lavori richiesti; indicazione, quest’ultima, di cui non v’è traccia nei documenti di gara.

Oggetto: affidamento in concessione del servizio inerente la gestione delle piscine comunali site in A, Via B, con oneri di ristrutturazione, manutenzione straordinaria ed eventuale ampliamento. Stazione Appaltante: Comune di A

CONCESSIONE DI SERVIZI - PUBBLICAZIONE DEL BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'omessa pubblicazione del bando sulla gazzetta ufficiale, prescritto per gli appalti sottosoglia dall'art. 124, deve essere comunque valutata nell'ambito di una procedura - quale è quella in esame - che ha avuto ad oggetto l'affidamento di una concessione di servizi, fattispecie cui, come noto, a norma dell'art. 30 non si applicano le disposizioni del Codice dei contratti quanto piuttosto i principi generali desumibili dal Trattato. Si tratta quindi di valutare se la pubblicazione del bando - anche nella Gazzetta Ufficiale, oltre che all'albo pretorio - sia una condizione irrinunciabile a garanzia del rispetto dei principi di trasparenza e di adeguata pubblicita', consapevoli che su tale questione si è gia' pronunciato implicitamente questo Consiglio, nel senso di ritenere che si possa legittimamente fare a meno della pubblicazione del bando anche nella Gazzetta Ufficiale (v. Cons. St., V, n. 2709/2011).

REVOCA CONCESSIONI PER MANCATO ADEMPIMENTO NON PUÒ ESSERE AUTOMATICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La revoca della concessione, in quanto revoca di un precedente atto espressione di potere amministrativo (la concessione, appunto), non puo' mai ritenersi automatica, alla stregua di una risoluzione civilistica, poiche' il potere amministrativo è un potere necessariamente ad esercizio procedimentalizzato (cd. principio di articolazione), e deve sottostare, per esigenze legate alla tutela del principio di legalita', ai requisiti della tipicita', oltre che della nominativita'.

Cio' significa che, per espungere dall’ordinamento un atto amministrativo, occorre un preciso atto amministrativo che abbia una sua specifica funzione, descritta dalla legge, e segua un ordine procedimentale, descritto dalla l. 241 del 1990, situazioni tutte che non si riscontrano neppure minimamente nel caso di specie.

Ne consegue che l’errore commesso ab origine, nella scelta di indire la gara senza prima accertarsi che le aree comunque afferenti agli impianti fossero state oggetto di revoca, rende tutti gli atti illegittimi a valle, compresi quelli relativi all’indizione della gara e alle procedure del nuovo affidamento.

CONCESSIONE DI SERVIZI – INSTALLAZIONE E GESTIONE DI DISTRIBUTORI AUTOMATICI DI GENERI ALIMENTARI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2012

Va rilevato che viene in rilievo nel caso di specie una concessione di servizio pubblico ex art. 30 dlgs 12 aprile 2006, n. 163 sottratta in linea generale alle previsioni normative contenute nel codice dei contratti pubblici (cfr. comma 1).

Tuttavia, ai sensi del comma 3 della disposizione da ultimo citata "La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.".

A tal riguardo, ha rimarcato Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3019 che "Anche in sede di svolgimento di gara informale per la concessione dell'esercizio in esclusiva in ambito scolastico del servizio di vendita di alimenti e di installazione di distributori all'uopo destinati, l'art. 30 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone l'osservanza dei principi generali stabiliti per l'aggiudicazione dei contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita'.".

Anche questo T.A.R., Sez. I in una ipotesi simile (cfr. sentenza n. 315 del 17 febbraio 2009, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. III con decisione n. 4128 dell'8 luglio 2011), sul presupposto che costituisce concessione di servizio pubblico ex art. 30 dlgs n. 163/2006 e non appalto di servizio l'installazione di distributori automatici di generi di ristoro/conforto in una struttura sanitaria, ha evidenziato che per detta procedura di gara, pur non essendo la stessa assoggettata in generale al codice dei contratti pubblici (cfr. comma 1 del citato art. 30), è comunque imposta dal comma 3 l'osservanza dei principi comunitari e dei principi generali relativi ai contratti pubblici (in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi).

Il Tribunale Amministrativo Pugliese accoglieva con la menzionata sentenza n. 315/2009 il ricorso di una societa' (operante nello specifico settore delle distribuzione automatica di beni di consumo) volto a contestare una delibera del Direttore Generale dell'A.S.L. impeditiva del confronto concorrenziale tra le imprese del settore per l'assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all'interno di strutture ospedaliere e quindi ritenuta in contrasto con i principi richiamati dall'art. 30, comma 3 dlgs n. 163/2006.

Il Consiglio di Stato con la citata decisione n. 4128/2011 ha reputato corretta la configurazione, da parte della sentenza n. 315/2009 del T.A.R. Bari, della assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all'interno di strutture ospedaliere alla stregua di una concessione di un servizio pubblico.

Pertanto, ritiene questo Collegio che anche l'assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all'interno di strutture scolastiche debba essere qualificata in termini di concessione di servizio pubblico ai sensi dell'art. 30 dlgs n. 163/2006.

CONCESSIONE SERVIZI - NOMINA COMMISSIONE GARA - NORMATIVA APPLICABILE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2012

La regola posta dal comma 10 dell’art. 84 del D.Lgs. 163 del 2006, secondo cui la nomina dei componenti della commissione giudicatrice deve seguire e non precedere lo spirare del termine per la presentazione delle offerte, è tesa ad evitare possibili contatti fra imprese interessate a partecipare alla gara ed i commissari che possano in qualche modo orientare le successive offerte, specie con riguardo ai profili tecnici che dovranno essere oggetto di valutazione.

Si tratta di una regola precauzionale che, mirando a preservare i principi di imparzialita' e trasparenza, assume una portata generale e si applica, quindi, anche alle gare per l’affidamento di concessioni di servizi la cui informalita' non puo' comunque andare a detrimento delle garanzie fondamentali che presidiano il corretto svolgersi del confronto concorrenziale (Cons. Stato, V, 5740/2011, Cons. Stato. V, 3086/2011) e si applica, quindi, anche alle gare per l’affidamento di concessioni di servizi la cui informalita' non puo' comunque andare a detrimento delle garanzie fondamentali che presidiano il corretto svolgersi del confronto concorrenziale.

non tende solo ad evitare che commissari possano sollecitare imprese amiche a partecipare alla gara, ma anche ad impedire che possano verificarsi consultazioni preventive fra essi e le imprese in ordine alle offerte che saranno poi presentate. Sicchè, il momento che segna il venir meno del predetto pericolo non è quello della presentazione delle manifestazioni di interesse, ma quello della ricezione delle offerte che, nella specie, sono pervenute alla stazione appaltante quando la commissione era gia' stata nominata.

CONCESSIONE DI SERVIZI - PRINCIPIO DI ASSORBENZA E CONTENUTO LEX SPECIALIS

AVCP DELIBERAZIONE 2012

L’Autorita' ha puntualizzato che, “per quanto attiene all’equiparazione della categoria OG11 alle categorie specializzate corrispondenti per tipologia ed importo, si precisa che il principio di assorbenza è applicabile esclusivamente alla categoria generale OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30, la S.A. puo' consentire la partecipazione anche alle imprese qualificate in categoria OG11”.

Tutto quanto premesso, per garantire la piu' ampia partecipazione possibile alla gara in esame ed al contempo mettersi al riparo da ogni possibile successiva contestazione, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto prevedere nel bando di gara anche la possibilita' di presentare una qualificazione OG11 in luogo di una OS30. Tale eventuale “puntualizzazione”, utile ad estendere la partecipazione, poteva esser fatta anche successivamente in sede di chiarimenti alla esplicita richiesta fatta da uno dei concorrenti. Tale pubblico chiarimento avrebbe anche garantito i principi di trasparenza e par condicio.

Il capitolato prestazionale prevede tra gli oneri e gli obblighi per la gestione degli impianti e del servizio che il concessionario dovra' provvedere a sua cura e spese “alla progettazione di una piantina della rete di distribuzione con l’esatta identificazione dell’impianto”. Quest’ultimo elemento, piuttosto che comparire tra gli oneri del concessionario, avrebbe dovuto, invero, essere fornito dalla Stazione Appaltante poiche' elemento necessario agli operatori economici per formulare la propria offerta tecnica.

Piu' in generale, ai fini del corretto svolgimento della concessione, è essenziale mettere a disposizione dei potenziali offerenti le informazioni utili a consentire la formulazione di un’offerta ragionata e, a seguito dell’aggiudicazione, a permettere la stipula di una convenzione che disciplini in modo esaustivo i rapporti tra concedente e concessionario, sia per quanto riguarda la gestione del servizio che l’esecuzione degli eventuali lavori accessori, individuando peraltro in modo dettagliato diritti ed obblighi tra le parti.

Oggetto: affidamento del servizio di gestione, di manutenzione ordinaria e straordinaria delle lampade votive e degli impianti elettrici nel Cimitero di A, previo adeguamento tecnologico e messa a norma degli impianti e delle lampade

TRASPORTO PUBBLICO URBANO - CONCESSIONE E NON APPALTO DI SERVIZI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Con riferimento ad una procedura di aggiudicazione di un appalto per il servizio di trasporto pubblico urbano, si tratta di gara per la scelta del gestore di un servizio pubblico la cui procedura, sia a ritenere applicabile l'art. 23 ovvero l'art. 30 del D.lgs n. 163 del 2006, è comunque soggetta a minori formalismi rispetto all'affidamento di un appalto.

APPLICABILITA' NORMATIVA ATI ED AVVALIMENTO ALLE CONCESSIONI DI SERVIZIO

TAR MOLISE SENTENZA 2012

L’articolo 30 del D. Lvo n. 163 del 12 aprile 2006 recante il Codice dei contratti pubblici prevede che alle concessioni di servizi, non si applichino le norme del medesimo Codice e, quindi, anche dell’articolo 49 che consente in via generale ai concorrenti di soddisfare il possesso dei requisiti di carattere “economico, finanziario, tecnico, organizzativo“ attraverso il ricorso ad altri soggetti o in associazione o per avvalimento, con salvezza pero' delle disposizioni di deroga del principio della generale inapplicabilita' delle norme del Codice dettate nello stesso articolo.

Viene qui in rilievo, in particolare il terzo comma dell’articolo 30 qui richiamato che afferma esplicitamente l’applicabilita' dei principi del Trattato e di quelli “generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita'”.

Il rispetto di questi principi generali, in particolare del principio di non discriminazione e di proporzionalita', postula senza dubbio che sia consentita la facolta' di riunirsi in associazione per soddisfare i requisiti di partecipazione ovvero di avvalersi di altri soggetti per conseguire lo stesso effetto.

DISTINZIONE TRA CONCESSIONE E APPALTO DI SERVIZI - NORMATIVA APPLICABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La giurisprudenza di questo Consiglio ha gia' avuto modo di precisare che le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attivita', ne' per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, (che sarebbe un fenomeno tipico della concessione in una prospettiva coltivata da tradizionali orientamenti dottrinali), ne' per la loro natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attivita' in capo al soggetto privato (cfr. Sez. VI 15 maggio 2002, n..2634).

Quando l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, percependone il corrispettivo dall’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, allora si ha concessione: è la modalita' della remunerazione, quindi, il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi.

Cosi', si avra' concessione quando l’operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si avra' appalto quando l’onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull’amministrazione.

E tale assunto, è stato piu' volte confermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, la quale ha ribadito che si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalita' di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (Corte Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08), mentre in caso di assenza di trasferimento al prestatore del rischio legato alla prestazione, l’operazione rappresenta un appalto di servizi (Corte Giustizia CE, Sez. III, 10 settembre 2009, C-206/08).

Come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure, che l’art. 23 del D. Lgs n. 163/06 esclude l’applicabilita' della normativa sugli appalti nel caso in cui oggetto della gara sia il servizio al pubblico di trasporto mediante autobus, e tale non puo' ragionevolmente essere inteso il servizio di trasporto scolastico.

Una cosa, infatti, è il servizio pubblico degli autobus, offerto ad un pubblico indifferenziato che vi accede liberamente mediante il semplice pagamento del biglietto, altra è il servizio di trasporto scolastico che, viceversa, è dedicato esclusivamente agli alunni degli istituti considerati e comporta, quindi, ben precise e limitate modalita' di accesso.

NORMATIVA APPLICABILE AL SERVIZIO DI TESORERIA - ESENZIONE OBBLIGO PRESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - OBBLIGO VERSAMENTO CONTRIBUTO A FAVORE DELL'AUTORITA'

AVCP PARERE 2011

Secondo una recentissima sentenza del Consiglio di Stato “l’affidamento del servizio di tesoreria si sostanzia in una concessione di servizi che, in linea di principio, resta assoggettato alla disciplina del Codice degli appalti solo nei limiti specificati dall’art. 30 che, per quanto qui interessa, non pone di certo l’obbligo di prestare la cauzione di cui all’art. 75 (C.d.S. sez.V 6/6/2011 n. 3377).

Al fine di sgombrare il campo da ogni possibile dubbio, in detta sentenza il Consiglio di Stato riporta anche il parere dell’Autorita' n. 186 del 12 giugno 2008 per sottolineare il diverso caso trattato dall’Organo di vigilanza in cui la stazione appaltante abbia espressamente previsto nella disciplina di gara l’obbligo, in capo agli offerenti, di fornire una garanzia fideiussoria costituita nei modi di cui all’articolo 75 del D.Lgs. n. 163/2006. In tal caso, si legge nella suddetta sentenza, “l’Autorita', lungi dall’affermare che l’affidamento del servizio di tesoreria si sostanzi in un appalto, si è limitata a rilevare che non sembra possibile, alla luce di detta norma espressamente contenuta nella lex specialis, da parte della stazione appaltante ammettere al prosieguo della procedura il partecipante che ha omesso di presentare l’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, in quanto si integrerebbe, altrimenti, una violazione del principio della par condicio nei confronti degli altri partecipanti che hanno regolarmente provveduto, in applicazione dell’art. 75, a presentare la dichiarazione richiesta“.

Pertanto, solo in presenza di un appalto di servizi, l’art. 75 del Codice troverebbe comunque applicazione, in quanto norma cogente avente portata etero-integrativa e, come tale, applicabile agli appalti a prescindere dall'espresso richiamo contenuto nella legge di gara (cfr. ad es. in tal senso: T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 10 marzo 2010 , n. 2646, Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 28 luglio 2009 , n. 737; Roma, sez. III, 12 gennaio 2009 , n. 106). Diversamente, in caso, cioè, di concessione di servizi, l’art. 75 puo' trovare applicazione nel solo caso in cui sia espressamente richiamato nella lex specialis e mai in forza del principio di eterointegrazione.

Quanto alla seconda questione riportata in fatto, si osserva innanzitutto che l'obbligo del versamento contributivo generalizzato si fonda sull’articolo 1, c. 67, della legge n. 266 del 2005 ed è stato regolato con deliberazione 10 gennaio 2007, art. 1, lettera b) di questa Autorita' (che assoggetta a pagamento tutti gli operatori economici che intendano partecipare a procedure di scelta del contraente); cio' implica il superamento di ogni distinzione tra i vari tipi di affidamento previsti dal Codice dei contratti pubblici in tutti i casi nei quali sia prevista una procedura comparativa o comunque selettiva; infatti l'estensione al settore dei servizi e delle forniture dei compiti di vigilanza attribuiti a questa Autorita' ha comportato anche l'ampliamento del novero dei soggetti tenuti al pagamento del contributo in suo favore, con la conseguenza quindi che anche per i contratti esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del Codice dei contratti, soggetti anch’essi al potere di vigilanza dell'Autorita', trova applicazione l’obbligo del suddetto versamento contributivo. (C.d.S. Sez.V 8/9/2010 n. 6515).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (NA) – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di tesoreria comunale” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Valore dell’appalto: euro 180.000,00 (IVA esclusa) per il triennio – S.A.: Comune di A. (NA)

COMMISSIONE AGGIUDICATRICE NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Va rilevato che, se pure è vero che l’art. 30 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nell’individuare il regime giuridico delle assegnazioni delle concessioni di servizi, disegna un sistema particolare, rendendolo in gran parte libero e comunque avulso dalle disposizioni che regolano i contratti di appalto, lo stesso non si pone (ne' avrebbe potuto farlo) contro i principi generali che regolano i procedimenti di affidamento dei servizi pubblici, per cui sia che si tratti di appalto che di concessioni, i principi generali che regolano il modo di essere delle pubbliche amministrazioni sono i medesimi.

Ora, la regola per cui la nomina della commissione giudicatrice deve avere luogo dopo che è spirato il termine per la presentazione delle offerte tende (almeno astrattamente) ad evitare che vi possano essere, con la preventiva conoscenza dei nominativi dei commissari, inaccettabili contatti e collusioni dei candidati con gli stessi commissari, per cui la medesima regola assurge a preventiva salvaguardia della regolarita' del procedimento e non puo' essere considerata come una privativa degli appalti, non essendovi alcuna differenza in ordine all’esame delle offerte con la concessione; anzi, la concessione di servizi, per la maggiore informalita' del suo procedimento, presenta, se si vuole, aspetti ancora piu' evidenti di mancanza di garanzie procedimentali.

Da cio' la considerazione per la quale il Collegio condivide il presupposto indicato dal Tribunale amministrativo regionale in ordine al fatto che, al di la' di una specifica normativa che ricomprenda anche le concessioni di servizi nell’ambito della regolamentazione degli appalti, l’art. 30 del decreto legislativo n. 163 del 2006, pur derogando, relativamente alle concessioni di servizi, alle altre disposizioni del medesimo provvedimento, non tocchi di quel medesimo provvedimento quelli che possono individuarsi come principi generali di un giusto procedimento, e tra essi vi è, per le ragioni prima esplicitate, quello della nomina della commissione dopo che è scaduto il termine per la presentazione delle offerte.

NATURA DI CONCESSIONE DEL SERVIZIO DI TESORERIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L’affidamento del servizio di tesoreria si sostanzia in una concessione di servizi che, in linea di principio, resta assoggettato alla disciplina del Codice degli Appalti solo nei limiti specificati dall’art. 30 del Decreto Legislativo 163/2006 che, per quanto qui interessa, non pone di certo l’obbligo di prestare la cauzione definitiva di cui al successivo art. 75.

Con riferimento ai contratti di sponsorizzazione (ma lo stesso discorso vale per i contributi in questione, essendo la sponsorizzazione una forma di erogazione di contributi, caratterizzata dalla circostanza che è concesso all’erogante di pubblicizzare il marchio dei prodotti o la propria ditta), è legittima l’indizione di una gara relativa alla messa a concorso del servizio di tesoreria in cui, tra i criteri di valutazione, sia prevista l’attribuzione di punteggio in relazione alla disponibilita', manifestata dal concorrente, a stipulare un contratto di sponsorizzazione e a farsi carico dei relativi oneri.

Presupposti di legittimita' di tale operazione sono state ritenute due circostanze:

- che il pagamento di un corrispettivo in denaro per la sponsorizzazione ed i criteri di attribuzione dei punteggi siano previsti espressamente nel bando o nella lettera di invito, sicche' in alcun modo possa ritenersi lesa la par condicio dei partecipanti alla gara una volta resi edotti della clausola e della sua parziale e potenziale incidenza ai fini dell’aggiudicazione;

- che il punteggio conferibile in relazione alle sponsorizzazioni non deve essere tale da costituire l’elemento discriminante principale e – per la sua oggettiva portata – tendenzialmente risolutivo dell’iter concorsuale.

CONCESSIONE DI PUBBLICO SERVIZIO - ILLUMINAZIONE VOTIVA CIMITERIALE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2011

Data la distinzione concettuale tra concessioni di lavori pubblici e concessioni di servizi, alla stregua anche dell'art. 2 del d.lgs. n. 163/06, un consolidato orientamento giurisprudenziale ascrive l'attivita' di illuminazione votiva nella categoria delle concessioni di pubblico servizio; il che non significa escludere l'esistenza, nel caso di specie, di una componente di lavori, la cui incidenza va tuttavia valutata secondo il principio dell'accessorieta', di matrice stabilito dall'art. 14 del d.lgs. n. 163/06 in tema di contratti misti. Alla stregua di tale principio deve ritenersi che, nel caso di specie, la realizzazione di nuovi impianti e la manutenzione di quelli gia' esistenti presenti una rilevanza accessoria rispetto al servizio di illuminazione votiva erogato agli utenti. I nuovi affidamenti costituiscono un vero e proprio caso di concessione di pubblico servizio assegnata senza indizione di gara, la cui durata giustifica l'applicabilita' dell'art. 23 bis, c. 8, lett. e), del D.L. 112/08, secondo cui le gestioni affidate senza gara cessano entro e non oltre la data del 31/12/10. Si tratta, in altri termini, di una cessazione disposta ope legis, espressione di un potere autoritativo, sebbene vincolato, che trova il suo fondamento direttamente nella volonta' della legge, e che investe le modalita' di affidamento del servizio nel rispetto dei principi comunitari.

INAMMISSIBILITA' RINNOVO CONTRATTI E PROROGA AUTOMATICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Il rinnovo tacito altro non è che una forma di trattativa privata che esula dalle ipotesi ammesse dal diritto comunitario (Cons. di Stato, sez. VI, n. 6458 del 31 ottobre 2006). L’eliminazione della possibilita' di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art. 6 della legge n. 537/1993 e poi con l’art. 23 legge 62/2005 al fine di adeguare l’ordinamento interno ai precetti comunitari, ha quindi valenza generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell'ordinamento che si risolvono, di fatto, nell'elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l'effettiva conformazione dell'ordinamento interno a quello comunitario che considera il rinnovo e la proroga come un contratto originario necessitante della sottoposizione ai canoni di evidenza pubblica, mentre, accedendo a letture sistematiche che limitino la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea.

In definitiva la legislazione vigente, partendo dal presupposto che la procrastinazione meccanica del termine originario di durata di un contratto sottrarrebbe in modo intollerabilmente lungo un bene economicamente contendibile alle dinamiche fisiologiche del mercato, non consente di procedere al rinnovo o alla proroga automatica dei contratti in corso, ma solo alla loro proroga espressa per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica.

CONCESSIONE DI SERVIZIO PUBBLICO LOCALE - ANOMALIA OFFERTA - LIMITI ALLA SUA APPLICABILITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

E’ del tutto pacifico in giurisprudenza che l'illuminazione elettrica votiva di aree cimiteriali da parte del privato rappresenti oggetto di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica perche' richiede che il concessionario impegni capitali, mezzi, personale da destinare ad un'attivita' economicamente rilevante in quanto suscettibile, almeno potenzialmente, di generare un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull'assetto concorrenziale del mercato di settore (Cons. Stato, sez. V, 11/08/2010, n. 5620; sez. V, 05/12/2008, n. 6049). Ai sensi dell'art. 30 del codice dei contratti pubblici, la disciplina sull'anomalia delle offerte non si estende alle concessioni di servizi in quanto le disposizioni in esso contenute non si applicano alle concessioni di servizi, salvo quelle della Parte IV (sul contenzioso) e l'art. 143, co. 7 (durata della concessione superiore a trenta anni) in quanto compatibile. Per quanto attiene agli appalti di servizi, la giurisprudenza afferma che l'applicazione di norme, non direttamente richiamate dall'art. 30, D.Lgs. n. 163/2006, non puo' che rientrare nella discrezionalita' della stazione appaltante, la quale puo' decidere di autovincolarsi ed assoggettarsi al sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta: laddove la legge di gara non abbia fatto nessun richiamo alla procedura di valutazione dell'anomalia dell'offerta, gli art. 86-88 del codice dei contratti non possono trovare diretta applicazione (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 11/01/2010, n. 232)

CONCESSIONE SERVIZI - REQUISITO DEI SERVIZI ANALOGHI A QUELLI DEL BANDO - LIMITI

AVCP PARERE 2011

Dalla lettura della disciplina normativa risulta che la stazione appaltante ha inteso distinguere le attivita' propriamente socio-assistenziali da quelle prettamente socio-riabilitative e da quelle socio-sanitarie, conseguentemente non appare corretta l’interpretazione che l’istante da' delle suddette norme, volta a ricondurre le attivita' socio-riabilitative ad interventi esclusivamente di natura sanitaria, al fine di censurare l’operato della stazione appaltante. In base alle specifiche di cui ai citati articoli 55 e 57 pare piu' opportuno ricondurre le attivita' socio-riabilitative ad interventi concernenti la cura della persona, la promozione e tutela dei processi di partecipazione sociale degli utenti, l’attivazione delle potenzialita' relazionali, organizzative, espressive di questi ultimi. Ne consegue allora che poiche' l’art. 55 prevede tra le prestazioni da svolgere anche “attivita' a sostegno dell’autonomia individuale e sociale, laboratori abilitativi, formativi, ricreativi ed espressivi”, la scelta della stazione appaltante di richiedere ai concorrenti anche una competenza in attivita' socio-riabilitative non appare irragionevole.

Quest’ultima, infatti, ha disposto che potevano partecipare alla gara i soggetti regolarmente iscritti al registro delle imprese della C.C.I.A.A. per attivita' socio-assistenziali e socio-riabilitative e con fini statutari e attivita' prevalenti coerenti con le attivita' socio assistenziali e socio-riabilitative. L’istante nella domanda di partecipazione ha dichiarato quale oggetto della propria attivita' soltanto i servizi socio-assistenziali, educativi e culturali, e, quindi, stante le prescrizioni della lex specialis, correttamente la Commissione di gara ha ritenuto di non ammetterla.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Soc. Coop. A a. r. l. - Procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara per la concessione in uso temporaneo per la durata di 9 anni dell’immobile comunale per la gestione di una comunita' alloggio per sette soggetti diversamente abili - Importo a base d’asta € 1.500,00 al mese per unita' disabile – S.A.: Comune B (BA).

DISCRIMEN TRA APPALTO E CONCESSIONE

AVCP PARERE 2011

Il vero discrimen tra concessione ed appalto deve essere ricercato nel differente destinatario della prestazione e nella diversa allocazione del rischio di gestione del servizio. In particolare, dunque, puo' parlarsi di concessione se il servizio è rivolto al pubblico, e non direttamente all'Amministrazione, e se, almeno per la parte prevalente, la remunerazione del concessionario derivi dalla gestione del servizio.

A propria volta la distinzione tra concessione a terzi e concessione di servizio pubblico si accompagna alla assenza o possibile aggiunta del prezzo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A – Concessione della gestione di sei nidi comunali di infanzia secondo lotti – Importo a base d’asta € 4.290.000,00 – S.A.: Comune di B.

SERVIZIO DISTRIBUZIONE GAS - NOMINA COMMISSIONE GIUDICATRICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Sono applicabili alla gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale le disposizioni in tema di composizione della commissione giudicatrice delle procedure di scelta del contraente con il sistema dell'offerta economicamente piu' conveniente, fissate dall'articolo 84 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Le disposizioni contenute in detto articolo sono evidentemente espressione di un principio di carattere generale riguardanti tutte le gare di appalto di lavori, servizi e forniture, essendo tese a dare concreta attuazione ai principi di imparzialita' e buona amministrazione predicati all’articolo 97 della Costituzione: in particolare, esse si sforzano di conciliare i principi di economicita', di semplificazione e di snellimento dell’azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni cui è demandata l’individuazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa e cosi' sottraendola a possibili elementi di eccessiva discrezionalita' o di arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l’imparzialita'.

D’altra parte non puo' sostenersi che l’applicabilita' di tali disposizioni sarebbe esclusa in concreto dal fatto che la gara di cui si tratta riguarda un contratto dei c.d. settori speciali, atteso che l’articolo 206 del ricordato decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dichiara espressamente applicabili anche per tali contratti alcuni articoli del codice dei contratti, tra cui proprio l’articolo 84; ne' vale ad escludere l’applicabilita' di tale normativa la circostanza che nel caso di specie non si verterebbe in tema di appalto di lavori, servizi e forniture, ma di una concessione di pubblico servizio, giacche' nella delibera consiliare n. 3 del 21 febbraio 2007 la stessa amministrazione si è inequivocabilmente autovincolata al rispetto della normativa del codice dei contratti, deliberando, al punto 2, “di individuare, quale modalita' di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale in territorio comunale, la procedura ristretta (ex licitazione privata) ad evidenza comunitaria, ex D. Lgs. n. 163/2006 e successive modificazioni ed integrazioni”).

In ogni caso, quand’anche cioè non si rendesse applicabile la peculiare disciplina del piu' volte citato articolo 84, la scelta dei componenti, ancorchè discrezionale, per non scadere nell’arbitrio e per il rispetto dei fondamentali principi di imparzialita' e di trasparenza, deve essere sufficientemente motivata con riferimento al loro peculiare bagaglio culturale e professionale.

Nel caso di specie, dall’esame della determinazione di nomina della commissione di gara per la valutazione delle offerte inerenti la procedura di gara di cui si tratta, innanzitutto non vi è alcun elemento da cui emerga l’accertamento della carenza in organico di adeguate professionalita', ne' vi è alcuna menzione di oggettive e comprovate esigenze che giustifichino la nomina del componente (un ingegnere), “figura tecnica appropriata quale membro esperto della commissione”.

Inoltre il predetto ingegnere non risulta neppure appartenere ad una delle specifiche categorie (professionisti iscritti da almeno dieci anni negli albi professionali, professori universitari di ruolo) cui le amministrazioni possono rivolgersi, qualora nei loro organici difettino di dipendenti forniti delle adeguate professionalita'.

SERVIZIO ILLUMINAZIONE VOTIVA CIMITERI - ISCRIZIONE ALBO SOGGETTI ABILITATI ALLA RISCOSSIONE

AVCP PARERE 2011

L'illuminazione elettrica votiva di aree cimiteriali da parte del privato costituisce oggetto di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica e fruizione individuale perche' richiede che il concessionario impegni capitali, mezzi e personale da destinare ad un'attivita' economicamente rilevante in quanto suscettibile, almeno potenzialmente, di generare un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore (cfr., ad es., Consiglio di Stato, Sez. V, 05 dicembre 2008, n. 6049).

La qualificazione emergeva in precedenza dal d.m. 31 dicembre 1983, che ricomprendeva tra i c.d. servizi pubblici a domanda individuale proprio quello di illuminazione votiva, e risulta oggi confermata dalla norma generale sancita dall' art. 172, co. 1, lett. e), t.u. enti locali che impone di allegare al bilancio di previsione, fra gli altri documenti, le deliberazioni con le quali sono determinati le tariffe per i servizi locali, nonche' per quelli a domanda individuale, nonche' i tassi di copertura in percentuale del costo di gestione dei servizi stessi.

In seguito la distinzione è stata codificata dalla direttiva 31 marzo 2004/18/CE e quindi recepita nel nostro ordinamento dall'art. 3, comma 12, del Codice dei contratti pubblici, che definisce la concessione di servizi come “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.

Conseguentemente, la contestata attivita' di riscossione concerne il corrispettivo della gestione del servizio da inquadrare nel predetto ambito concessorio, non la gestione del diverso ambito di attivita' di riscossione di tributi comunali, cui si riferisce l’invocato art. 53 del D.Lgs. n. 446/1997, a tenore del quale “Presso il Ministero delle finanze è istituito l'albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attivita' di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni”.

Invero, come evidenziato correttamente dal Comune, la funzione dell'albo di cui al citato art. 53 del D.Lgs. n. 446/1997 appare tesa a garantire l'affidabilita' di soggetti privati incaricati di ingerirsi in modo rilevante nelle attivita' amministrative e contabili degli enti locali dedicate al reperimento delle entrate, e pertanto l'iscrizione puo' essere considerata necessaria solo se sono attribuite a soggetti terzi potesta' tipicamente pubblicistiche, quali la determinazione dell’ammontare del credito, la verifica dei presupposti per la riscossione e l’utilizzo della procedura di riscossione coattiva (in tal senso cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, 14 ottobre 2005, n. 986).

Pertanto la mancata previsione nella lex specialis del requisito di iscrizione all’albo di cui all’art. 53 del D.Lgs. n. 446/1997 risulta conforme alla normativa vigente di settore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa B. S.r.l. – Concessione del servizio di illuminazione votiva nel cimitero comunale – Importo presunto € 70.000,00 – S.A.: Comune di C.(CN).

CONCESSIONE SERVIZIO - ISCRIZIONE ALBO SOGGETTI ABILITATI ALLA RISCOSSIONE

AVCP PARERE 2011

La differenza tra concessione di servizio pubblico, quale quella in esame, e concessione di lavori pubblici discende dal tipo di nesso di accessorieta' che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell'opera; si avra' percio' concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell'opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione; mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici, come nel caso di specie, quando l'espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell'implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è gia' assicurato da un'opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell'ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un'opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti (cfr. Cons. St. 11 settembre 2000 n. 4795).

Nel caso di specie, l'amministrazione ha inteso, in primo luogo, affidare la gestione del servizio di illuminazione votiva e prevedere in chiave meramente accessoria i lavori e le forniture a cio' necessari, come è altrettanto evidente, dal punto di vista funzionale, il fatto che dalla gestione l’impresa ricavi l’utile versum mediante l’instaurazione di sottostanti contratti di somministrazione con l’utenza. Pertanto, l’attivita' di riscossione in questione è l’indefettibile corrispettivo economico della gestione del servizio di illuminazione votiva, consistendo in tale sinallagma funzionale la causa del contratto posto in essere a seguito della gara.

Invece, dalla lettura dell’art. 53 del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446 si evince che l'iscrizione all’Albo da detta norma previsto è piuttosto condizione necessaria per l'esercizio dell'attivita' pubblicistica di riscossione – poiche' la sua funzione è quella di garantire l'affidabilita' di quei soggetti privati che siano incaricati di ingerirsi in modo rilevante nelle attivita' amministrative e contabili degli enti locali dedicate al reperimento delle entrate – il cui trasferimento a soggetti terzi costituisce la funzione amministrativa tipica del relativo provvedimento concessorio.

E’ evidente, allora, che è solo in questo diverso contesto giuspubblicistico che la previsione normativa del requisito dell'iscrizione all'Albo Speciale integra un vero e proprio obbligo per le stazioni appaltanti di limitare la partecipazione alle gare di evidenza pubblica per la scelta del concessionario solo a quelle imprese in possesso di tale requisito (T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 20 maggio 2004, n. 8867; T.A.R. Lombardia Brescia, 17 ottobre 2005, n. 986).

Pertanto, diversamente da tale ipotesi, nel caso di specie deve concludersi per la legittimita' della non previsione da parte della lex specialis di gara del possesso dell'iscrizione all'Albo predetto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione della controversia ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. s.r.l. – Affidamento del servizio di illuminazione votiva del cimitero – Importo a base di gara: offerta percentuale sul canone pagato dall’utenza di € 13,00 annui per ogni punto luce oltre IVA – S.A.: Comune di B. (PV).

OEPV - ATTRIBUZIONE MAGGIOR PESO PONDERALE ALL'ELEMENTO ECONOMICO - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La scelta di attribuire il peso di due terzi circa all’elemento economico non appare ne' irragionevole ne' sproporzionata mentre il rilievo significativo al dato economico appare giustificato dalla decisione dell’amministrazione di farsi integralmente carico dell’onere di rimborso spettante al gestore uscente esonerando cosi' i partecipanti dall’obbligo di sostenere il relativo costo e coerente con il rilievo prima svolto circa le buone condizioni di manutenzione della rete.”

Invero, dal combinato disposto dell’art. 14 d.lgs. n.164/2000 e dell’art. 83 d.lgs. n. 163/2006 si desume che nessun vincolo sussiste in ordine ad una predeterminazione del valore ponderale dell’elemento qualita' e dell’elemento prezzo, ma è dato alla pubblica amministrazione esercitare la propria discrezionalita' in funzione delle condizioni concrete caratterizzanti la specifica procedura, garantendo i requisiti minimi di sicurezza degli impianti e delle strutture e gli ordinari interventi di manutenzione.

Non è stato infatti contestato che la rete e gli impianti fossero in buono stato di manutenzione e coprissero il territorio interessato dal servizio, tanto da comportare il rimborso da parte del Comune al vecchio gestore di oneri di notevole entita'. Alla stregua di tali elementi di fatto, considerati in concreto dall’amministrazione con valutazione che il Collegio ritiene esente da illogicita' o incongruita' , non possono essere ritenuti come vincolanti nemmeno i suggerimenti espressi dall’Autorita' dell’energia e dall’Autorita' Garante della Concorrenza in segnalazioni o pareri che affrontano la materia delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas in via generale e vanno necessariamente comparati con le circostanze concrete di cui l’amministrazione deve farsi carico.

Altrettanto sintomatica della logicita' e non distorsivita' della attribuzione dei pesi è la capacita' di un’offerta qualitativamente migliore di superare quella caratterizzata dal canone maggiore, dimostrata dalla prima aggiudicazione del servizio ad un’impresa (la Pomilia Gas, poi esclusa ) che non aveva offerto il canone piu' elevato.

Ne' puo' attribuirsi alla disposizione di cui all’art. 46 bis del D.L. n. 159/2007 l’introduzione di nuovi criteri che debbano guidare l’amministrazione nell’esercizio della discrezionalita' amministrativa quanto alla indicazione dei valori ponderali. La norma, infatti, non fa che ribadire i fattori da considerare nei bandi , dando rilievo “in maniera adeguata” – ossia coerente alle circostanze concrete della specifica procedura- alle condizioni economiche offerte ed in particolare a quelle a vantaggio dei consumatori, agli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, ai piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti.

CONCESSIONE DI SERVIZI - AMMISSIBILITA' O MENO DELLA COMMISSIONE DI GARA

TAR TOSCANA SENTENZA 2011

Sulla scorta dei piu' recenti ed autorevoli indirizzi interpretativi, cui il collegio ritiene di uniformarsi, la disposizione dell’invocato art. 84 co. 10, laddove stabilisce che per le gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa la nomina della commissione giudicatrice deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, non codifica un principio di carattere generale in materia di appalti di servizi, trattandosi di regola originata nel diverso ambito degli appalti di lavori (art. 21 co. 7 l. 109/94), la cui applicabilita' ai servizi la giurisprudenza aveva escluso gia' anteriormente all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2010, n. 4311).

Essa, pertanto, non si applica nella presente concessione di servizi.

PARERE REGOLAMENTO CODICE APPALTI

CORTE DEI CONTI DELIBERAZIONE 2011

In tema di approvazione del Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice degli appalti pubblici.

In presenza di una norma primaria, che demanda alla fonte regolamentare la definizione di una determinata disciplina, l’ulteriore attribuzione della disciplina medesima, da parte di una fonte regolamentare ad una fonte amministrativa subordinata, è da ritenersi illegittima in quanto lascia inattuata la previsione contenuta nella norma primaria e si pone in contrasto con il principio secondo il quale non è consentito demandare una disciplina ad una fonte diversa e sottordinata rispetto a quella espressamente indicata dalla norma primaria.

La previsione della corresponsione delle tariffe professionali, previste per i soggetti esterni, ai dipendenti della stazione appaltante facenti parte delle commissioni miste di collaudo si pone in contrasto con l’art. 92, comma 5 del Codice degli appalti pubblici, secondo cui i dipendenti, per le loro attivita', compresa quella del collaudo, devono essere remunerati con lo specifico incentivo ivi previsto.

Nell’ambito della finanza di progetto nei servizi, ai fini della scelta del concessionario, deve ritenersi legittima la previsione, contenuta nel regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice degli appalti pubblici, dell’indizione di una gara informale ai sensi dell’art. 30, comma 3 del Codice citato, prevista per la concessione dei servizi; cio', in quanto l’art. 152, comma 3 del Codice stesso demanda al Regolamento la fissazione delle modalita' per l’applicazione della disciplina dettata per i lavori anche ai servizi ed, inoltrem, in quanto la finanza di progetto è riconducibile alla fattispecie della concessione.

CONCESSIONE SERVIZI - PROCEDURA DI AFFIDAMENTO - PUBBLICITA'

TAR MARCHE AN SENTENZA 2011

L’art. 14 del citato D.Lgs. n. 164/2000 si riferisce genericamente a “gare” senza specificarne la tipologia (aperta, ristretta o negoziata), ma osserva che lo stesso articolo (comma 5) introduce principi di concorrenza e di ampia partecipazione che lasciano intendere il disfavore del legislatore, nel settore in esame, verso affidamenti diretti o a mezzo di procedure non ad evidenza pubblica, che vanno quindi intese come eventuale eccezione alla regola generale dell'affidamento mediante procedura aperta o ristretta previa pubblicazione di un bando.

Peraltro va osservato che la norma invocata dall'Amministrazione (art. 30 comma 3 D.Lgs. n. 163/2006) individua la gara informale, cui sono invitati almeno cinque concorrenti (se sussistono un tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione), quale garanzia minima per l'attuazione dei principi richiamati dalla stessa norma, ossia i principi desumibili dal Trattato nonche' quelli generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalita'.

La procedura di affidamento adottata dal Comune di Ascoli Piceno non risulta quindi in grado di assicurare la piena attuazione dei suddetti principi e, piu' in generale, l’attuazione del principio di concorrenza quale fondamento del diritto comunitario salvaguardato dallo stesso art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006.

Cio' risulta evidente dalle insufficienti forme di pubblicita' cui la gara è stata sottoposta e dal termine eccessivamente ristretto per il sopralluogo obbligatorio, ossia da condizioni di obbiettivo ostacolo affinche' ogni impresa interessata, diversa dai diretti invitati, potesse effettivamente partecipare alla selezione.

AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L'art. 14, comma 7, del D.Lgs. 23.5.2000 n. 164 sancisce che "gli enti locali avviano la procedura di gara non oltre un anno prima della scadenza dell'affidamento, in modo da evitare soluzioni di continuità nella gestione del servizio". La norma pone, dunque, come principio che le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas siano avviate con anticipo rispetto alla scadenza delle concessioni in essere.

Il legislatore, peraltro, si è limitato a prevedere, a tal fine, il rispetto di un termine minimo, "non oltre un anno prima della scadenza dell'affidamento", consentendo agli enti locali di attivarsi anche prima della scadenza del termine anzidetto. D'altra parte, tanto più la gara è indetta con anticipo, tanto minore sarà il rischio che il nuovo affidamento possa slittare nel tempo.

Come puntualmente affermato dal Tar di Brescia con la sentenza appellata, "un congruo anticipo nell’indire la gara si risolve in più tempo a disposizione per gestire il procedimento e il contenzioso derivante, quindi aumenta la possibilità che alla scadenza in questione sia già individuato con certezza il soggetto pronto ad assumere la gestione e si evitino fenomeni di prorogatio".

La decisione del Comune non si pone in contrasto quindi con la previsione normativa ed, anzi, è suffragata dal disposto del ripetuto art. 14, comma 7, del D.Lgs. n. 164/2000, risultando, altresì, rispettosa del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione.

E’ da escludere peraltro che la previsione in esame fosse suscettibile di pregiudicare i partecipanti alla gara, impedendo loro di presentare offerte consapevoli.

Occorre infatti puntualizzare che l'art. 14, comma 1, del D.Lgs. n. 164/2000 sancisce che il servizio di distribuzione del gas è affidato mediante gare per periodi non superiori a dodici anni con l’effetto che i partecipanti alle gare sono tenuti, in ragione della durata dell'affidamento, a formulare le offerte sulla base di una valutazione di lungo periodo (tredici anni almeno tenuto conto del termine minimo di un anno previsto dall'art. 14, comma 7, del D.Lgs. n. 164/2000) tenendo conto di tutti i parametri, economici e gestionali del servizio.

Nella fattispecie, atteso che la concessione in essere sarebbe scaduta il 31.12.2009 e che il bando di gara per il nuovo affidamento era stato pubblicato sulla G.U.C.E. del 22.2.2007, l'arco temporale da considerare risultava più esteso, all’incirca, di due anni rispetto a quello minimo ipotizzabile.

Ma cio’, come esattamente osservato dal Comune, non avrebbe precluso ai concorrenti di formulare correttamente le offerte, essendo tale maggiore lasso di tempo, oggettivamente, insuscettibile di modificare in modo significativo il quadro valutativo di riferimento. A riprova si tenga conto che tutte le offerte pervenute, ivi compresa quella di Enel Rete Gas s.p.a., sono risultate come anche si vedrà più oltre fra foro comparabili, a dimostrazione del fatto che l'anticipo con il quale era stata bandita la gara non aveva disorientato alcun concorrente.

Nè la società appellante ha dimostrato che le condizioni richieste ai fini della gestione del servizio si sono medio termine modificate, risultando diverse da quelle ragionevolmente ipotizzabili al momento della partecipazione alla gara, sì da potersi ritenere le offerte pervenute incongrue ed inattendibili.

Relativamente inoltre a quanto sostenuto dall’appellante che il criterio di ripartizione dei punteggi previsto dalla lex specialis di gara violerebbe il disposto dell'art. 14, comma 6, del D.Lgs. n. 164/2000, in quanto l'Amministrazione comunale avrebbe omesso di valorizzare la componente tecnica dell'offerta, riconoscendo preminenza alla voce economica per la quale venivano previsti 70 su 100 punti.

Anche tale censura è priva di pregio.

La questione è stata già esaustivamente affrontata dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. Sez. V, 31.12.2008 n. 6752/08, 31.12.2008 n. 6744, 31.12.2008 n. 6745, 19.9.2008 n. 4540, 5.9.2009 n. 5217 e 22.6.2010 n. 3890) che, in fattispecie analoghe, ha affermato testualmente: "...il legislatore non ha predeterminato il valore ponderale da attribuire, rispettivamente, all'elemento qualità ed all'elemento prezzo delle offerte per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, lasciando spazio alla discrezionalità della pubblica amministrazione da esplicare alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni della rete. D'altra parte, la scelta di attribuire il peso di due terzi circa all'elemento economico non appare irragionevole né sproporzionata: da un lato, infatti, l'elemento qualitativo segnatamente, le voci relative al "piano investimenti per lo sviluppo e il potenziamento della rete" ed alle "condizioni per gli allacciamenti e il servizio agli utenti", ciascuna articolata in sotto-criteri, non viene marginalizzato in modo da perdere ogni rilievo al fine di influenzare la scelta dell'aggiudicatario; dall'altro lato, il riconoscimento di un rilievo significativo al dato economico appare giustificato dalla decisione dell'amministrazione di farsi integralmente carico dell'onere del rimborso spettante al gestore uscente ai sensi dell'art. 14 comma 8 del D.Lgs. n. 164, esonerando così i partecipanti dall'obbligo di sostenere il relativo costo e, soprattutto, appare coerente con il rilievo prima svolto circa le buone condizioni di manutenzione della rete".

GARA PER L'AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DISTRIBUZIONE GAS NATURALE

TAR MARCHE SENTENZA 2010

L'attuale ordinamento non ammette la gara informale per la scelta del concessionario cui affidare la distribuzione del gas, ma è necessario ricorrere ad una procedura aperta ad evidenza pubblica assistita da adeguate forme di pubblicita'.

L'art. 14 del D.Lgs. n. 164/2000 si riferisce genericamente a "gare" senza specificarne la tipologia (aperta, ristretta o negoziata), ma lo stesso articolo (comma 5) introduce principi di concorrenza e di ampia partecipazione che lasciano intendere il disfavore del legislatore, nel settore in esame, verso affidamenti diretti o a mezzo di procedure non ad evidenza pubblica, che vanno quindi intese come eventuale eccezione alla regola generale dell'affidamento mediante procedura aperta o ristretta previa pubblicazione di un bando.

Peraltro va osservato che la norma di cui all'art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006 individua la gara informale, cui sono invitati almeno cinque concorrenti (se sussistono un tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione), quale garanzia minima per l'attuazione dei principi richiamati dalla stessa norma, ossia i principi desumibili dal Trattato nonche' quelli generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalita'.

La procedura di affidamento adottata dal Comune nel caso di specie non risulta quindi in grado di assicurare la piena attuazione dei suddetti principi e, piu' in generale, l'attuazione del principio di concorrenza quale fondamento del diritto comunitario salvaguardato dallo stesso art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006.

Cio' risulta evidente per le insufficienti forme di pubblicita' cui la gara è stata sottoposta e l'intervenuta esclusione delle imprese maggiori e certamente competitive in relazione alla natura e all'entita' del servizio.

Gli atti impugnati vanno quindi annullati nella parte in cui stabiliscono di procedere all'affidamento della concessione attraverso la gara informale di cui all'art. 30 comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006.

CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA - SUB PUNTEGGIO IN RELAZIONE A CIASCUN CRITERIO

AVCP PARERE 2010

Il comma 4 dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006 stabilisce – nella attuale versione, applicabile al caso in trattazione – che «il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi» e che la suddetta locuzione “ove necessario” fa ritenere che l’inserimento di tali ulteriori elementi di valutazione dell’offerta con il relativo punteggio non sia di per se' indispensabile, ma diviene obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante fissa dei criteri di attribuzione del punteggio aleatori che lasciano spazio decisionale soggettivo alla Commissione giudicatrice.

Ne discende nel caso di specie, la violazione del disposto di cui al piu' volte richiamato art. 83, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, non risultando adempiuto l’obbligo posto in capo alla stazione appaltante di stabilire, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, compresi i criteri motivazionali di attribuzione dei punteggi previsti dagli atti di gara, in modo da permettere ai concorrenti di tenerne conto prima della formulazione delle offerte. Privo di pregio, al riguardo, appare l’argomento – prospettato dal Comune di M. a sostegno del proprio operato – secondo cui non era possibile procedere ad una ulteriore suddivisione dei criteri e dei pesi indicati nella lex specialis, in quanto cio' avrebbe potuto condizionare i miglioramenti proponibili dall’offerente.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’API Basilicata della provincia di M. – Servizio di revisione del catasto informatico dei beni culturali del sito Unesco “I Sassi e il Parco delle Chiese Rupestri di M.” – Importo a base di gara: euro 104.166,00 – S.A.: Comune di M..

CONCESSIONE SERVIZI - RICORSO ALLA TRATTATIVA PRIVATA – CONDIZIONI RICHIESTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

È pacifico che in tema di affidamento di servizi pubblici di rilevanza comunitaria, mediante concessione, i principi fondamentali dell’ordinamento comunitario (di cui agli arti. 43 e 49 del Trattato C.E.), nonche' quelli che governano la materia dei contratti pubblici, impongono alle amministrazioni di procedere salvaguardano la pubblicita' degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese, “mediante l'utilizzo di procedure competitive selettive”.

Per contro, le “circostanze speciali” che consentono il ricorso alla trattativa privata non possono essere quelle connesse alla mera presunta maggiore convenienza tecnico-economica dell’intervento proposto.

Pertanto, anche nel caso di concessione di pubblici servizi, il ricorso alla trattativa privata deve ritenersi circoscritto ai casi di impossibilita' di fare ricorso a pubbliche gare in ragione dell’estrema urgenza, ovvero della sussistenza di presupposti d’ordine tecnico tali da impedire, se non al prezzo di costi sproporzionati, la ricerca di altre soluzioni basate sul previo confronto concorrenziale (cfr., per tutte, Cons. St., Sez. V, 18 giugno 2001, n. 3213).

DISCIPLINA CONCESSIONI DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

La disciplina comunitaria (racchiusa nella direttiva in materia di appalti) sottrae le concessioni di servizi pubblici dal suo ambito, fatta eccezione per l'art. 3. La direttiva tuttavia per la prima volta da' una definizione di concessione di servizi, all'art. 1, recepito nell'articolo 3 del cd. Codice degli appalti. Sebbene la direttiva comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale l'affidamento delle concessioni di servizi non puo' essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza, regola che viene codificata nell'articolo 30 del citato cd. Codice dei contratti. In particolare secondo Corte di giustizia 7 dicembre 2000, C 324/1998 e Corte di giustizia 13 ottobre 2005, C 458/2003, occorre un adeguato livello di pubblicita' e gli Stati membri non possono mantenere in vigore norme che consentano l'attribuzione di concessioni di servizi senza gara.

Cio' premesso, va osservato che il citato art 30, comma 1, del cd. Codice dei contratti pubblici stabilisce, senza possibilita' di equivoci, che «Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi».

E' erronea, pertanto, l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 70 del. Codice dei contratti pubblici in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell'art. 30, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici.”

Conclusioni analoghe e del tutto coerenti possono essere ripetute per quanto previsto dall’articolo 75, trattandosi di disposizione preordinata alla costituzione di idonea garanzia per la valutazione dell’idoneita' complessiva dell’offerta e rispetto alla quale non è possibile individuare alcuna correlazione con le previsioni richiamate dal comma 1 del citato articolo 30 del codice dei contratti pubblici.

Diversamente opinando, l’intero corpus del citato codice sarebbe di fatto applicabile alle concessioni di servizi, rendendo del tutto superflui i precetti dettati nel citato articolo 30.

Nel caso di specie, peraltro, il bando della gara informale nulla disponeva in proposito cosi', anche alla luce di quanto appena osservato, nessun onere di prestazione di garanzia fideiussoria poteva insorgere nei partecipanti alla procedura ne' tanto meno poteva imporsi il principio di etero integrazione che vale evidentemente per le fattispecie soggette alla disciplina generale del codice dei contratti pubblici.

E’ pur vero che l’approntamento di garanzie risponde alla tutela dell’amministrazione, ma da cio' a enucleare un principio generale esportabile al di fuori della logica dei contratti pubblici il passo è lungo: le concessioni di servizi pubblici rispondono, infatti, ad una impostazione strutturale e si vorrebbe dire di politica istituzionale assai diversa da quella contrattuale, alla quale la lettura del comma 2 dell’articolo 30 implicitamente rimanda.

E’ proprio in considerazione della diversita' di funzione del contratto e della concessione che il terzo comma del citato articolo 30 ha limitato la fase di scelta del concessionario al rispetto dei principi generali tra i quali la trasparenza, l’adeguata pubblicita', la non discriminazione, la parita' di trattamento, il mutuo riconoscimento e la proporzionalita', a nessuno dei quali si attagliano le previsioni recate nell’articolo 75 del medesimo testo.

NATURA DEL REQUISITO DI ISCRIZIONE ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI

AVCP PARERE 2010

Ai fini della definizione della questione oggetto della controversia in esame, si deve rilevare che non vi sono motivi per discostarsi dal precedente orientamento espresso dall’Autorita' (con determinazione n. 7/2005; deliberazioni nn. 93/2007, 95/2007, 96/2007, 128/2007, 210/2007; parere n. 46/2008 nei confronti della stessa S. s.r.l. per analoga fattispecie e, da ultimo, parere n. 20/2010), secondo cui l'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è da considerarsi requisito di “esecuzione” e non di “partecipazione alla gara” e, quindi, un mero presupposto legittimante per la stipula del contratto di appalto.

Nel caso di specie, invece, la clausola 3.7 del bando di gara stabilisce che “Le imprese partecipanti, in aggiunta alla categoria OG12, devono, a pena di esclusione, essere in possesso dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali per la categoria 9 c) prevista dal D.Lgs. n. 152/2006, costituendo tale iscrizione condizione legittimante per la stipula del relativo contratto d’appalto” e, conseguentemente, l’impresa istante, priva del requisito di iscrizione all’Albo, è stata esclusa dalla gara.

E’ evidente, pertanto, che nel caso di specie, la clausola di cui trattasi, proprio in considerazione della sua formulazione, ha comportato la previsione di un ulteriore requisito di partecipazione alla procedura di gara in oggetto, la cui richiesta in questi termini non trova legittimazione nella normativa di settore e si traduce, quindi, in una violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche da parte dei soggetti aventi diritto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A S.r.l. – Lavori di messa in sicurezza di emergenza della discarica comunale per rifiuti solidi urbani sita in contrada B (vecchio sito) Fg. 38 Part.le 118-119-120-170-185-187 e 228 – Importo a base d’asta € 831.413,12 – S.A.: Comune C (PA)

CONCESSIONI DI SERVIZI - PROCEDURA DI GARA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2010

Le concessioni di servizi, pur se non destinatarie di una specifica normativa, soggiacciono ai principi generali del diritto comunitario, che impongono una procedura competitiva e concorrenziale (cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 4 agosto 2004, n. 3242) per la scelta del concessionario.

Peraltro, come è noto, in base a tali principi, la scelta della trattativa privata si appalesa ex se fortemente discutibile alla luce dei principi comunitari e costituzionali, secondo cui la trattativa privata è un eccezionale strumento di scelta del contraente, perche' derogatorio rispetto alle regole della gara pubblica ed è pertanto soggetto a rigorose motivazioni, nella fattispecie non presenti radicalmente, in ordine alle ragioni di necessita' e d'urgenza che lo giustificano.

PROROGA CONCESSIONE - INADEMPIMENTO CONCESSIONARIO - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

La concessionaria di un appalto di servizi, rimanendo nella gestione del servizio dopo la scadenza contrattualmente stabilita in esito della gara d’appalto esperita nel 2001, era tenuta a corrispondere all’amministrazione concedente il medesimo corrispettivo (canoni annui concessori) gia' previsto nella concessione scaduta il 12 giugno 2005.

L’inadempimento protratto e pervicace di tale obbligo, nonostante le sollecitazioni piu' volte inviate dall’amministrazione a regolarizzare la posizione debitoria, è stato correttamente interpretato, dalla stazione appaltante prima e dal Tar poi, come causa di esclusione dalla nuova gara, in quanto indice di inaffidabilita', negligenza e mala fede, sanzionabile ai sensi dell’art. 38 lett. f) d.lgs. n. 163 del 2006.

DIFFERENZA TRA APPALTO DI SERVIZI E CONCESSIONE DI SERVIZI

TAR UMBRIA SENTENZA 2010

Recentemente la giurisprudenza comunitaria è tornata ad affermare che la differenza tra un appalto di servizi ed una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura, nel senso che la seconda è configurabile allorche' il concessionario si assuma il rischio legato alla gestione del servizio (Corte Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009, n. 196, caso Acoset).

Anche la giurisprudenza nazionale ha qualificato come concessione il rapporto con cui viene affidata da una Azienda sanitaria ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso ospedaliero (Cass., Sez. Un., 1 luglio 2008, n. 17937).

Ne' puo' indurre ad una diversa soluzione la circostanza che, in correlazione anche con l’affidamento in uso di locali dell’Azienda ospedaliera, sia previsto dal bando di gara il versamento, da parte del concessionario, di un canone annuo, come pure l’obbligo dello stesso di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali.

Tali elementi non sono tali da modificare il profilo causale della concessione di servizi; ed anzi, seppure con altra finalita', l’art. 32, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede la possibilita' che il concessionario di servizi pubblici sia chiamato a svolgere lavori strettamente strumentali alla gestione del servizio, che divengono di proprieta' della Amministrazione aggiudicatrice.

DISTRIBUZIONE GAS - INDIZIONE PROCEDURA DI AFFIDAMENTO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2010

In merito al servizio di distribuzione del gas naturale, non esiste alcuna norma che imponga al Comune che affida il servizio mediante gara di non procedere a indirla prima di un certo termine anteriore alla scadenza della concessione in essere. Va anzi osservato che un congruo anticipo nell’indire la gara si risolve in piu' tempo a disposizione per gestire il procedimento e il contenzioso derivante, quindi aumenta la possibilita' che alla scadenza in questione sia gia' individuato con certezza il soggetto pronto ad assumere la gestione e si evitino fenomeni di prorogatio: tale risultato si deve ritenere non gia' vietato, ma anzi imposto dal principio di buon andamento dell’amministrazione, considerando che si tratta in primo luogo di garantire un servizio pubblico essenziale, e in secondo luogo di aprire alla concorrenza un settore che ne era sino a quel momento estraneo, risultato che assicura una migliore efficienza del mercato e quindi, secondo logica, va in quanto possibile favorito. A fronte di tali considerazioni, l’anticipo di circa tre anni con il quale si è attivato il Comune di Toscolano appare allora non illogico ne' eccessivo.

AUTENTICAZIONE SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE - IMPUGNAZIONE CLAUSOLE BANDO

TAR LAZIO SENTENZA 2010

“la clausola della lettera di invito, che prevede l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione, deve ritenersi meritevole di tutela, in quanto garantisce la provenienza del documento in maniera più forte rispetto all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza ed all’iscrizione in un apposito albo”. Il Tar Lazio si inserisce nel dibattito giurisprudenziale in materia, conferendo spunti sicuramente innovativi.

Primariamente, i giudici laziali prendono atto, come censurato da parte dell’impresa ricorrente esclusa, che la prescrizione non trova fondamento nella legge, nel senso che non è contemplata in alcuna disposizione normativa. Tuttavia, ciò non vuol dire che essa sia priva di ragionevolezza: “non può, infatti, ritenersi in contrasto con la disciplina legislativa, che non lo prevede espressamente, ma neppure lo esclude”. Invero, la mancanza di apposita previsione legislativa non può condurre, di per sé, a ritenere la clausola vietata dall’ordinamento. Di conseguenza, si deve verificare, se tale clausola possa, comunque, essere inserita dalle stazioni appaltanti nell’ambito della discrezionalità, attribuita loro quali amministrazioni pubbliche o nell’ ambito dell’autonomia privata, quali contraenti di diritto privato. In tale ultimo senso, il Tar Lazio dà luogo a spunti innovativi.

Viene significativamente rilevato che, nell’ambito dei rapporti di diritto privato, le parti hanno un’ampia autonomia anche nella determinazione della forma del contratto. L’articolo 1352 del codice civile attribuisce alle parti l’autonomia di regolare la forma di un successivo contratto da stipulare. Il comma 4° dell’articolo 1326 prevede che il proponente possa richiedere un determinata forma per l’accettazione della proposta. In particolare, nella fideiussione, in considerazione della particolare gravosità dell’impegno del garante, l’autonomia della parti si esplica, ad esempio, nella stipulazione del beneficio della preventiva escussione del debitore, beneficio che, peraltro, è previsto espressamente nella disciplina codicistica (art. 75, comma 4°, per la cauzione provvisoria e 113, comma 2°, per l’aggiudicazione definitiva). Dunque, non vi è alcun dubbio che la stazione appaltante possa espressamente richiedere, nelle prescrizioni del bando o della lettera di invito, ulteriori prescrizioni.

A ben vedere, la richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione (scrittura privata autenticata, art. 2703 c.c.), deve essere ricondotta all’autonomia privata, diversamente dalla richiesta di dichiarazioni e certificazioni per le quali valgono i principi di semplificazione a cui effettivamente l’ordinamento della pubblica amministrazione è informato. In tale ambito, la clausola in esame appare, secondo il Tar, meritevole di tutela, in quanto garantisce la provenienza del documento in maniera più forte rispetto all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza ed all’iscrizione in un apposito albo.

CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - ASSOCIAZIONE PER COOPTAZIONE

AVCP PARERE 2009

In caso di ricorso all’istituto dell’associazione per cooptazione nell’ambito di concessioni di lavori pubblici, ferma la necessita' che il concorrente, in forma singola o associata, possieda tutti i requisiti richiesti dal bando ai sensi dell’art. 98 del d.P.R. 554/1999 , sara' possibile associare per cooptazione altre imprese che, pur non avendo i requisiti per partecipare neppure in forma associata ordinaria, siano comunque in possesso di una attestazione SOA.

CONCESSIONE DI SERVIZI - NOZIONE

CORTE GIUST EU SENTENZA 2009

Nel caso di un contratto avente ad oggetto servizi, il fatto che la controparte contrattuale non sia direttamente remunerata dall’amministrazione aggiudicatrice, ma abbia il diritto di riscuotere un corrispettivo presso terzi, è sufficiente per qualificare quel contratto come «concessione di servizi» ai sensi dell’art. 1, n. 3, lett. b), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, dal momento che il rischio di gestione corso dall’amministrazione aggiudicatrice, per quanto considerevolmente ridotto in conseguenza della configurazione giuspubblicistica dell’organizzazione del servizio, è assunto dalla controparte contrattuale a carico completo o pressocche' completo.

CONCESSIONE DI SERVIZI: NORMATIVA APPLICABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La disciplina comunitaria (racchiusa nella direttiva in materia di appalti) sottrae le concessioni di servizi pubblici dal suo ambito, fatta eccezione per l'art. 3. La direttiva tuttavia per la prima volta da' una definizione di concessione di servizi, all'art. 1, recepito nell'articolo 3 del cd. Codice degli appalti. Sebbene la direttiva comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale l'affidamento delle concessioni di servizi non puo' essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza, regola che viene codificata nell'articolo 30 del citato cd. Codice dei contratti. In particolare secondo Corte di giustizia 7 dicembre 2000, C 324/1998 e Corte di giustizia 13 ottobre 2005, C 458/2003, occorre un adeguato livello di pubblicita' e gli Stati membri non possono mantenere in vigore norme che consentano l'attribuzione di concessioni di servizi senza gara.

Cio' premesso, va osservato che il citato art. 30, comma 1, del cd. Codice dei contratti pubblici stabilisce, senza possibilita' di equivoci, che «Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi».

E' erronea, pertanto, l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 70 del Codice dei contratti pubblici in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell'art. 30, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici.

PRELAZIONE PER IL GESTORE USCENTE

TAR VENETO VE SENTENZA 2009

La clausola della lex specialis, (presenta) una ben evidente difformita' non soltanto rispetto al generale principio dell’unicita' dell’offerta (cfr. art. 11, comma b, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163), ma anche - e soprattutto - dei parimenti generali principi di tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della non discriminazione tra le imprese concorrenti (cfr. al riguardo il secondo “considerando” della direttiva 18/4/2004/CE, nonche', per la specifica illegittimita' della clausola di prelazione, T.A.R. Toscana, Sez. II, 27 aprile 2007 n. 719, T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 10 febbraio 2006 n. 183 e - soprattutto - Cons. Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2005 n. 7616).

L’intrinseca illegittimita' della clausola in questione non consente la sua operativita' in dipendenza di quanto eventualmente in precedenza concordato dall’Amministrazione che affida il servizio con il gestore uscente.

CONCESSIONE DI SERVIZI - ACCESSO AGLI ATTI - LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 22, I comma, lett. e), della legge 7/8/1990, n. 241 include nell’ambito della pubblica Amministrazione anche i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attivita' di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. Per i concessionari (melius: gestori) di servizi pubblici la trasparenza degli atti deve prevalere sulla natura giuridica privatistica ove si tratti di attivita' teleologicamente collegate all’erogazione del servizio ed alla sua organizzazione e gestione.

La nozione di “situazione giuridicamente rilevante” di cui all’art. 22 della legge generale sul procedimento amministrativo, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è interpretata come nozione diversa e piu' ampia rispetto all’interesse all’impugnativa, che non presuppone neppure necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo.

La legittimazione all’accesso va dunque riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti od indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione sottostante. L’istituto del diritto di accesso ha ad oggetto esclusivamente documenti amministrativi, e non puo' estendersi anche al rilascio di notizie, informazioni o nomi di chicchessia in possesso dell’Amministrazione.

CONCESSIONE DI SERVIZI E APPALTI PUBBLICI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2009

Va ricordato quale è la differenza tra concessione e appalto di servizi: nella concessione, l’impresa concessionaria eroga le proprie prestazioni al pubblico e, pertanto, assume il rischio della gestione del servizio, in quanto si remunera, almeno per una parte significativa, presso gli utenti mediante la riscossione di un prezzo; nell’appalto, invece, le prestazioni vengono erogate non al pubblico, ma all’Amministrazione, la quale è tenuta a remunerare l’attivita' svolta dall’appaltatore per le prestazioni ad essa rese.

In tale seconda ipotesi dunque l’impresa che fornisce il servizio non sopporta l’alea connessa alla gestione del servizio.

Nel caso all’esame - al fine di consentire agli utenti della Scuola di potere usufruire di bevande e alimenti confezionati – viene consentito all’imprenditore di installare all’interno dell’Istituto postazioni automatiche di distribuzione. Il privato proprietario dei distributori si remunera direttamente sui fruitori del servizio, per conseguenza, sussiste il rapporto trilaterale (concedente, concessionario, utente) che caratterizza le concessioni. In tale contesto, ai sensi dell’art. 30, terzo comma, del codice dei contratti, la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici ed, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione e con predeterminazione dei criteri selettivi.

VERIFICA REQUISITI SPECIALI - CAMERA DI COMMERCIO

AVCP PARERE 2009

Nel caso in cui l’appalto preveda una pluralita' di prestazioni tipologicamente differenti, l’Autorita' ha piu' volte affermato - in linea con l’orientamento giurisprudenziale (TAR Sicilia, Palermo n. 1469/2006) - che è da considerarsi legittima l’esclusione dell’impresa che non possiede un’iscrizione alla Camera di Commercio comprensiva di tutte le differenti tipologie qualitative del servizio (Deliberazione n. 88/2006 e Deliberazione n. 6/2007).

In relazione alla problematica relativa alla valutazione dell’anomalia dell’offerta, l’Autorita' ha avuto gia' modo di esprimersi, sostenendo che è l’Amministrazione che puo' e deve svolgere il giudizio tecnico sulla congruita', serieta', sostenibilita' e realizzabilita' dell’offerta.

Infatti, gli apprezzamenti compiuti dall’Amministrazione in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, improntato a criteri di ragionevolezza, logicita' e proporzionalita', che rientra tra le prerogative della stazione appaltante e, in particolare della commissione giudicatrice (si vedano i pareri n. 169/2008 e n. 213/2008), salvo non emergano evidenti vizi di ricostruzione dell’iter logico-argomentativo.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata da A. S.r.l. - Affidamento del servizio di manutenzione ordinaria dell’impianto di pubblica illuminazione - Importo a base d’asta euro 164.800,00 - S.A.: Comune di ....

CONCESSIONI DI SERVIZI - DEFINIZIONE E LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

L'art. 30 d.lgs. 163/06 definisce le concessioni di servizi come quelle in cui “la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”, ossia in cui, diversamente dall’appalto, il soggetto aggiudicatario viene remunerato non attraverso un prezzo, bensi' con la stessa gestione del servizio, tant’è che si prevede solo in via eccezionale che “il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualita' del servizio da prestare”.

Nel caso in cui la remunerazione delle prestazioni (nella specie, assistenziali riabilitive domiciliari) di cui trattasi consiste in un compenso da erogare da parte dell’Azienda sanitaria per ciascuna prestazione, pertanto, la stessa fattispecie deve ritenersi estranea alla disciplina recata dal d.lgs. n. 163 del 2006, con la conseguenza dell’applicabilita' ad essa delle ordinarie regole del riparto di giurisdizione, alla stregua delle quali, la controversia il cui petitum sostanziale concerne l’accertamento relativo all’intervenuta cessazione di un contratto stipulato iure privatorum attiene a posizioni di diritto soggettivo e la sua risoluzione compete al giudice civile, giacche' il bene della vita perseguito è di diritto soggettivo (la prosecuzione della convenzione e la validita' della clausola contrattuale) ed oggetto del contendere è il diritto di recesso dell’Amministrazione (cfr. Cons. St., Sez. V, 7 gennaio 2009 n. 8 e Cass., ss. uu., 13 luglio 2006 n. 15899, ivi richiamata).

CONCESSIONI DI SERVIZI - PROROGA

TAR LIGURIA SENTENZA 2009

In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformita' della normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessita' di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. E' pertanto illegittima la proroga della concessione di servizi, atteso che l'art.30 d. lgs. 163/2006, per la scelta del concessionario di servizi, prescrive il rispetto dei principi desumibili dal Trattato C.E. e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalita', imponendo il previo esperimento di una gara informale.

PROJECT FINANCING - DISCIPLINA E DICHIARAZIONI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2009

Le norme sul project financing disciplinano la realizzazione di opere pubbliche su iniziativa del promotore secondo un procedimento complesso articolato in varie fasi, che trovano momento culminante nell'aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte selezionati mediante apposita gara, ovvero, nel caso in cui alla gara abbia partecipato un solo soggetto, fra quest'ultimo ed il promotore. La dichiarazione di interesse pubblico della proposta presentata dal promotore si pone all’esito della fase di presentazione e valutazione delle proposte, cui si riferiscono gli artt. 37 bis e 37 ter della legge 1994 n. 109 e l’effetto proprio di tale dichiarazione è quello di consentire il passaggio alle due fasi successive, consistenti, l’una, nello svolgimento della gara per la selezione dei soggetti che, unitamente al promotore, negozieranno con l’amministrazione il contratto di concessione, ai sensi dell'art. 37-quater comma 1 lett. a) della legge 109/1994, l’altra, proprio nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati all’esito della prima gara.

Quindi la dichiarazione di pubblico interesse assume, nel quadro della complessa procedura in cui si articola il project financing, una veste pregiudiziale, essendo strumentale al passaggio ad una fase ulteriore e successiva.

Ne deriva l’infondatezza della tesi secondo la quale la dichiarazione di pubblico interesse ha natura di accordo sostituivo del provvedimento finale, ai sensi dell’art. 11 della legge 1990 n. 241. In particolare, nella procedura in esame, che ha carattere unitario, il provvedimento finale è costituito dall’aggiudicazione dell’opera al soggetto vincitore, che assumera' la veste di concessionario; tuttavia, il contenuto dell’aggiudicazione non è determinato dalla dichiarazione di pubblico interesse, ma dipende dallo svolgimento delle fasi della procedura successive alla dichiarazione medesima, la cui funzione precipua consiste nella valutazione della fattibilita' e dell’utilita', in termini di interesse pubblico, di una proposta, consentendo, in caso di esito positivo, il passaggio alle ulteriori fasi della procedura.

CONTROLLO ANALOGO ED AFFIDAMENTO IN HOUSE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2008

Il presupposto per la configurabilita' del requisito del c.d. controllo analogo, necessario perche' si possa disporre legittimamente l’affidamento in house, non puo' in alcun modo prescindere dalla esistenza, in capo al Comune, della qualita' di socio dell’affidataria del servizio, in disparte dalla misura dell’entita' della partecipazione detenuta, ancorche' esigua. La verifica del controllo analogo non puo' che effettuarsi sul piano dell’esistenza di previsioni che conferiscano, agli Enti aventi una partecipazione esigua alla societa' affidataria, dei poteri di controllo nell’ambito in cui si esplica l’attivita' decisionale della societa' tramite gli organi di questa: poteri che si esplichino non solo in forma propulsiva, sub specie di proposte da portare all’ordine del giorno di detti organi, ma anche – e principalmente – di poteri di inibizione di iniziative o decisioni che contrastino con gli interessi dell’Ente locale nel cui territorio si esplica il servizio, quali rappresentati dall’Ente stesso con le suindicate proposte. Occorre, inoltre, che i predetti poteri inibitivi siano esercitabili dall’Ente pubblico come tale, a prescindere dalla misura della partecipazione di esso al capitale della societa' affidataria, ma per il semplice fatto che l’Ente, nel cui territorio si svolge il servizio, consideri le deliberazioni o le attivita' societarie contrastanti con i propri interessi ed abbia per tal ragione il potere di paralizzare le suddette deliberazioni e attivita'.

La giurisprudenza ha in particolare rinvenuto l’esistenza del controllo analogo in presenza di clausole, contenute nello statuto societario e nel contratto di servizio, attributive all’Ente locale affidante di prerogative, che l’Ente stesso puo' esercitare, ai fini del controllo sul servizio, indipendentemente dalla quota di capitale posseduta (T.A.R Lazio, Roma, n. 9988/2007, cit.).

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - ANZIANITA' DI ISCRIZIONE

AVCP PARERE 2008

E’ legittima l’esclusione dalla gara di una impresa in quanto non sarebbe in possesso dell’anzianita' di iscrizione, non inferiore ai cinque anni, alla fascia di classificazione “g” (L. 82/94; D.M. n. 274/97) richiesta dal bando di gara in esame per l’affidamento del servizio di pulizia degli uffici comunali e delle sedi giudiziarie.

Infatti il principio di ragionevolezza, cui si deve informare ogni attivita' dell’amministrazione ed ogni scelta discrezionale della stessa, in particolare nella fissazione di requisiti di partecipazione ulteriori e piu' stringenti di quelli previsti dalla legge, nel caso in esame puo' dirsi senza dubbio rispettato, posto che l’anzianita' di iscrizione alla classificazione richiesta non ha determinato un anomalo svolgimento della gara. Di conseguenza, l’istante avrebbe dovuto possedere, per poter partecipare legittimamente alla procedura di gara de quo, l’anzianita' di iscrizione richiesta dal bando.

La fissazione dell’iscrizione alla fascia di classificazione da almeno cinque anni trova ragione nella necessita' di assicurare la partecipazione di imprese che possano dimostrare il possesso del requisito non in via occasionale, ma per un periodo di tempo sufficiente e ritenerlo consolidato.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dal Consorzio Hiram – affidamento del servizio di pulizia degli uffici comunali e delle sedi giudiziarie. Importo a base d’asta: Euro 6.500.000,00. S.A.: Comune di Verona.

ISCRIZIONE ALBO NAZIONALE DEI GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO DI ESECUZIONE

AVCP PARERE 2008

In un gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana e altri servizi complementari, la previsione dell’iscrizione alla categoria 9, classe E (bonifica siti), quale requisito di partecipazione non sembra essere pertinente all’oggetto della gara. Infatti, dalla descrizione dei servizi oggetto del presente appalto, come elencati dall’art. 1 del Capitolato speciale, emerge che non è stato indicato il servizio di bonifica siti, attivita' ben distinta dagli ordinari servizi di igiene urbana costituiti da servizi quali la raccolta differenziata, svuotamento cassonetti, lavaggio strade, pulizia e manutenzione del verde e altri servizi complementari. Ne deriva che la previsione dell’iscrizione richiesta quale requisito di partecipazione non è pertinente all’oggetto del bando di gara, ne' alla normativa vigente di settore.

Inoltre l’Autorita' in precedenza (si vedano deliberazioni nn. 93/2007, 95/2007 e 96/2007), ha gia' avuto modo di evidenziare come il requisito di iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è requisito di esecuzione e non di partecipazione ad un appalto e, pertanto, i bandi di gara devono prevedere specifica clausola in base alla quale non si procedera' alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della relativa iscrizione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da C. di C. – Affidamento del servizio di igiene urbana e altri servizi complementari. Importo: euro 338.855,00. S.A.: Comune di S..

SOCIETA' PARTECIPATE DA ENTI LOCALI - PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO

AVCP PARERE 2008

COMMENTO: con la deliberazione n. 135 del 9 maggio 2007 l’Autorita' aveva esteso il divieto previsto dall’articolo 13, comma 1, del D.L. n. 223/2006 (cosiddetto Decreto Bersani), come convertito dalla legge 4 agosto 2006 n. 248, di svolgere attivita' extra moenia anche alle ipotesi in cui la partecipazione dell’ente locale alla societa' sia meramente indiretta, come nel caso di S. S.p.A., al fine di evitare che l’applicazione del divieto alle sole partecipazioni dirette, rappresenti un facile strumento di elusione della norma mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate. Le societa' miste/pubbliche che svolgono in outsourcing attivita' di pertinenza delle amministrazioni locali, secondo quanto evidenziato dall’Autorita', minano la libera concorrenza, godendo di asimmetrie informative di notevoli dimensioni, in grado di alterare la par condicio con gli altri operatori agenti nello stesso mercato e di eludere sostanzialmente il rischio d’impresa.

Tale orientamento dell’Autorita', successivamente confermato dal giudice amministrativo (si vedano T.A.R. Veneto, sez. I, ordinanza n. 451 del 4 luglio 2007; T.A.R. Veneto, sez. I, 31 marzo 2008 n. 788) trova il proprio fondamento nell’intento di tutelare l’interesse pubblico e, allo stesso tempo, rafforzare e garantire il libero gioco della concorrenza, assicurando, cosi', una effettiva parita' tra tutti gli operatori economici.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Citta' di P. - servizio di gestione integrata - calore pulizie - degli edifici scolastici e pubblici di proprieta' o in uso del Comune di P.. S.A.: Comune di P..

ISCRIZIONE ALBO NAZIONALE - GESTIONE RIFIUTI

AVCP PARERE 2008

COMMENTO: L’art. 8 del D.M. 28 aprile 1998, n. 406, recante il Regolamento sulla disciplina dell’Albo nazionale delle imprese che effettuano gestione di rifiuti, individua le diverse categorie di attivita' di gestione dei rifiuti. L’iscrizione all’Albo nazionale, categoria 1, autorizza l’esercizio all’attivita' di raccolta e trasporto di rifiuti urbani ed assimilati, mentre la successiva suddivisione in classi ripartisce l’esercizio di detta attivita' a seconda del numero degli abitanti.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di F. (VV) – Bando di gara di appalto mediante pubblico incanto per il servizio di igiene urbana sull’intero territorio comunale. S.A.: Comune di F.

PRESENTAZIONE OFFERTE - DICHIARAZIONE COLLEGAMENTO SOSTANZIALE

AVCP PARERE 2008

COMMENTO: la situazione di collegamento sostanziale, per essere rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, deve sussistere alla data di presentazione delle offerte, posto che è in quel momento che si cristallizza la situazione dichiarata dall’azienda, compresa la dichiarazione della stessa in merito ad eventuali rapporti di collegamento ad altre imprese partecipanti alla stessa gara. Pertanto l’eventuale falsita' della dichiarazione fornita in quel momento, rileva ai fini dell’ammissibilita' dell’offerta stessa, il che vuol dire che non rilevano circostanze antecedenti (e che siano venute definitivamente meno prima della data dianzi indicata) o sopravvenute. A quest’ultimo riguardo si puo' pure ritenere che in alcuni casi una circostanza sopravvenuta possa costituire un serio indizio circa la preesistente situazione di collegamento, ma cio' deve costituire oggetto di prova rigorosa, pena un’indebita restrizione dell’autonomia imprenditoriale degli operatori economici; in effetti, soprattutto nei casi in cui le operazioni di gara si protraggano per un periodo lungo, le vicende sopravvenute che coinvolgono in ipotesi due o piu' delle imprese partecipanti potrebbero danneggiare le imprese medesime, le quali, al momento della presentazione delle offerte, non avevano in ipotesi alcuna intenzione di violare il divieto di cui all’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 ed hanno invece dato vita a fusioni, incorporazioni e quant’altro solo in base a strategie aziendali o per altre ragioni comunque riconducibili alla ordinaria dinamica imprenditoriale. Occorre, pertanto, verificare se si sia concretamente integrata un’alterazione del gioco della concorrenza, la quale si ha quando due o piu' offerte provengono dallo stesso centro decisionale.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’I.E.S. S.r.l.(in qualita' di mandataria dell’ATI con I.S.r.l.) – Gara d’appalto per “Servizio di gestione calore e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti comunali di riscaldamento, raffrescamento ed idrico-sanitari per la durata di anni nove dal verbale di consegna degli impianti”. Importo contrattuale previsto per la durata di 9 anni € 3.357.000,00. S.A.: Comune di C.S..

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - SUB CRITERI, SUB PESI E SUB PUNTEGGI

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2008

L'attuale disposizione ex art. 83, comma 4, del decreto legislativo 163 del 2006 (norma applicabile ratione temporis alla vicenda di che trattasi), secondo cui "...il bando di gara per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi". Questa disposizione, secondo l'interpretazione che si sta affermando nella sua prima applicazione giurisprudenziale, sembra portare all'estremo la limitazione della discrezionalita' della commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facolta' di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l'illegittimita' di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell'offerta da considerare ed all'attribuzione dei punteggi).

Per individuare, i limiti dei poteri di cui dispone, al riguardo, la commissione giudicatrice (anche fuori dalla fattispecie di cui all'art. 83, comma 4 ultima parte, del decreto legislativo n. 163 del 2006), occorre riferirsi alla sentenza della Corte di Giustizia, Sez. II, del 24 novembre 2005 in C-331/04, la quale ha stabilito: "che il diritto comunitario non osta a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio dall'amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d'oneri o del bando di gara, purche' una tale decisione: - non modifichi i criteri di aggiudicazione dell'appalto definiti nel capitolato d'oneri o nel bando di gara; - non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione; - non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti".

Ne deriva che e’ illegittimo quel bando di gara di un appalto da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa il quale prevede il potere della commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi, atteso che tale potere, sia pur ammesso nella disciplina ante codice, è precluso dalle disposizioni innovative dell'art. 83 del codice dei contratti, il quale prevede che sia il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalita' in capo alla Commissione giudicatrice (cfr., per una prima applicazione in ambito giurisprudenziale, T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007 n. 385 e T.A.R. Piemonte, Sez. II, 16 aprile 2007 n. 1719).

In sintesi e conclusivamente puo' affermarsi che l'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalita' valutativa ai commissari, quando l'appalto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, è affrontata oggi dall'art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell'offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, introducendo poi un ulteriore elemento di limitazione del potere discrezionale della commissione giudicatrice allorche' dispone che questa, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, deve fissare i "criteri motivazionali" per giustificare l'attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione.

La direzione, dunque, verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi è stata quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi di liberta' valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio economicamente piu' vantaggioso.

CONCESSIONI DI SERVIZI - NORMATIVA APPLICABILE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Relativamente al procedimento che concerne affidamenti di concessione di servizi, non vi è una trasposizione integrale della disciplina degli appalti, ma solo una applicazione dei principi generali, ed in specie quelli di trasparenza (Corte giustizia CE, sentenza C-458/03 del 13 ottobre 2005; vedi ora, art. 30 del D.lgs. n. 163 del 2006).

Va evidenziato che nella normativa sugli appalti emerge ex se la possibilita' che la disciplina di gara sia contenuta in atti diversi.

Si consideri il disposto di cui all’art. 55 del D.lgs. n. 163/2006, intitolato “Procedure aperte e ristrette”, dove espressamente al comma 6 si prevede che “nelle procedure ristrette gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalita' e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalita' e dei termini fissati nella lettera invito.”. Si tratta di una espressa previsione che diversifica i contenuti tra bando di gara e successiva lettera di invito. Ancora, nell’art. 67 dello stesso testo, denominato “Inviti a presentare offerte, a partecipare al dialogo competitivo, a negoziare”, si precisa il contenuto della lettera di invito che, tra l’altro, deve indicare “i criteri di selezione dell'offerta, se non figurano nel bando di gara” (lett. d). Anche in questo caso, è esplicita una differenziazione tra i due momenti della procedura, con chiara possibilita' di indicare, in un secondo momento, i criteri di selezione del contraente tra quelli gia' sottoposti alla prima fase di ammissione.

Cio' premesso, la ricostruzione operata dalla ricorrente, che vuole esistente una illegittimita' della procedura per il solo fatto che la “sollecitazione alla domanda di partecipazione” non contiene gli elementi per indicare i criteri di selezione, appare quanto meno perplessa. Infatti, cio' non sarebbe in se' fatto invalidante in una procedura di appalto ed a maggior ragione tale invalidita' non puo' riscontrarsi nella fattispecie in esame, dove valgono solo i principi generali e non le singole disposizioni.

CONCESSIONE SERVIZIO GAS - NORMATIVA APPLICABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Come chiarito anche dalla Corte di giustizia dell'Unione europea (21 luglio 2005) l’affidamento al privato di un servizio pubblico avviene tramite una " concessione, che non rientra nell'ambito di applicazione ne' della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, ne' della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonche' degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni “, ma a cui si applica direttamente il trattato costitutivo della comunita' (articoli 43 CE e 49 CE).

Ne consegue che, a parte il contenuto del contratto di servizio che come si è detto è condizionato dal contratto tipo approvato dall'autorita' centrale, il resto ed in particolare la disciplina del procedimento di gara è sostanzialmente rimessa alla discrezionalita' dei singoli enti locali, che comunque possono esercitarla solo nel rispetto dei principi generali in materia di confronto concorrenziale e dei singoli paletti posti dall'articolo 14 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164.

CONCESSIONE DI SERVIZI

TAR TRENTINO BZ SENTENZA 2008

Per distinguere la figura dell’appalto di servizi da quella della concessione di servizi occorre fare riferimento alla formulazione dell’art. 1 par. 4. della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31.03.2004 - fatta propria dal legislatore statale con l’art. 3, comma 12, del D.lgs. 12.04.2006, n. 163 - che chiarisce che la concessione di servizi “è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”. Pertanto, come anche affermato dalla giurisprudenza, l’appalto di servizi si distingue dalla concessione di servizi per il fatto che nel primo le prestazioni (di servizio, di fornitura o di lavori) sono rese in favore dell’amministrazione mentre la seconda è caratterizzata dalla costituzione di un rapporto trilaterale tra la P.A., concessionario ed utenti, atteso che nella concessione di servizi il costo del servizio grava sugli utenti e, invece, nel corrispondente appalto, l’obbligazione di compensare l’attivita' svolta dal privato grava sull’amministrazione. In sostanza, poiche' la concessione di servizi è caratterizzata da un trasferimento delle responsabilita' di gestione, si viene a configurare una concessione di servizi allorquando l’operatore si assume i rischi di gestione del servizio rifacendosi sull’utente. La modalita' di remunerazione dell’operatore, pertanto, costituisce uno degli elementi che permettono di stabilire l’assunzione del rischio di gestione.

SERVIZI DI TESORERIA - ISCRIZIONE ALBO

AVCP PARERE 2008

E’ conforme alla normativa di settore la richiesta, a pena di esclusione, del requisito di iscrizione all’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento di tributi e di riscossione tributi ed altre entrate delle Province e dei Comuni ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. 446/97 in capo a tutti gli operatori economici facenti parte di un raggruppamento temporaneo.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. SpA – affidamento in concessione del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui al D.Lgs. 507/93 e s.m.i. nonché delle sanzioni amministrative previste dal vigente codice della strada.

CONCESSIONE SERVIZI DI ILLUMINAZIONE VOTIVA -SCELTA DEL CONTRAENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il servizio, costituito dall’illuminazione votiva dei cimiteri comunali, sol per questo in altro non può consistere che in un servizio pubblico, in quanto assunto dal Comune e mirante a soddisfare il sentimento religioso e la pietas di coloro che frequentano il cimitero, consentendo pertanto al Comune stesso di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale a termine dell’art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali. Più precisamente, si tratta di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perché richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi, personale da destinare ad un’attività economicamente rilevante in quanto suscettibile, quantomeno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore. La differenza tra le ipotesi della concessione di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell’opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell’ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un’opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti.

L’art. 30 del codice contratti pubblici, nell’escludere dalla sfera di operatività del codice medesimo – ad eccezione appunto dello stesso art. 30 - le concessioni di servizi, richiede che la scelta del concessionario avvenga “nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”. E’ evidente che i principi in parola non possono ritenersi rispettati con riguardo al caso di specie, concernente un servizio (pubblico locale) non di particolare complessità tale da richiedere per il suo espletamento una specifica ed articolata organizzazione imprenditoriale, essendo notorio che il servizio stesso e' invece svolto nelle piccole realtà anche da ditte individuali. Deve perciò affermarsi, in definitiva, che la limitazione alle società di capitali si risolve in una ingiustificata e discriminante preclusione nei confronti di piccole strutture dell’accesso al mercato dei servizi di settore senza, peraltro, apprezzabili vantaggi circa la qualità del servizio da rendere; e ciò anche con conseguente effetto distorsivo dell’effettiva concorrenzialità nell’ambito dello stesso mercato. Dunque, nel caso concreto in trattazione gli artt. 113, comma 5, lett. a), del T.U.E.L. (e 2, comma 6, della L.R. Lombardia n. 26 del 2003) vanno disapplicati, con la conseguenza che dev’essere negata la sussistenza di causa di esclusione dalla partecipazione alla gara a trattativa indetta dal Comune di una società in quanto di persone e non di capitali.

AFFIDAMENTO DIRETTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’art. 113, comma 14° d.lgs. 267/00 è una norma sicuramente eccezionale, in quanto esula dai canoni dell’ordinarietà laddove - in deroga al principio della tutela della concorrenza, a presidio del quale sono dettate in subiecta materia proprio le disposizioni del menzionato art. 113 (cfr. comma 1°) - consente agli enti locali di affidare direttamente, e perciò senza alcun confronto concorrenziale, la gestione dei servizi pubblici locali o di loro segmenti a soggetti da loro distinti, che abbiano la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali all’uopo necessari.

Le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali richiamati dal legislatore, vanno individuati in quelle infrastrutture fisse, complesse e non facilmente riproducibili (quali le linee ferroviarie, i gasdotti, le reti idriche, quelle telefoniche, ecc.) che attengono ai settori del trasporto, dell’energia e delle telecomunicazioni, e non siano da confondere con le attrezzature mobili, ove del caso deperibili ed agevolmente duplicabili, come sono quelle che afferiscono allo svolgimento del servizio di igiene urbana, nei suoi specifici segmenti relativi alla raccolta ed al trasporto dei rifiuti. Deve, poi, trattarsi di infrastrutture inamovibili che appartengano ad un soggetto estraneo all’ente locale e di cui quest’ultimo non possa dotarsi, se non con rilevante e non conveniente dispendio di risorse finanziarie e strumentali.

Di conseguenza l’affidamento del servizio di igiene urbana non può avvenire in base all’art. 113, comma 14° del d.lgs. 267/00.

PRESCRIZIONI BANDO - VINCOLATIVITA'

AVCP PARERE 2008

Il principio secondo il quale la vincolatività delle prescrizioni del bando comporta che nel caso in cui le prescrizioni del bando prevedono espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l’esclusione dalla procedura a sanzione della loro inosservanza, anche soltanto formale, l’Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato, senza che residui alcun margine di discrezionalità al riguardo circa la rilevanza dell’inadempimento, vale anche a contrario nel caso in cui il disciplinare non preveda clausole la cui inosservanza sia sanzionata dall’esclusione.

OGGETTO: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dal Comune di P. e dalla G.C. di Luigi L. – lavori di recupero e riqualificazione area antistante le Grotte dell’Angelo.

INDICAZIONE DEL DIRETTORE TECNICO NEL CERTIFICATO CAMERALE

AVCP PARERE 2008

Nessuna norma prevede l’obbligo, per le imprese, di comunicare alla Camera di Commercio il nominativo del proprio direttore tecnico, che viene inserito nel relativo certificato solo nel caso in cui la stessa impresa, di sua iniziativa, ne comunichi il nominativo alla Camera di Commercio stessa.

Inoltre, tale verifica, non era stata prevista dalla documentazione di gara e, pertanto, la stazione appaltante qualora avesse ritenuto comunque di operare un approfondimento in ordine alla corretta indicazione del direttore tecnico, l’avrebbe potuta eseguire, in ogni caso, attraverso una richiesta di integrazione documentale, ma non appare legittima la esclusione dell’impresa solo per tale motivo.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di S – servizio di nettezza urbana ed igiene ambientale. S.A.: Comune di S.

ATTIVITA' DI LIQUIDAZIONE, ACCERTAMENTO E RISCOSSIONE TRIBUTI

AVCP PARERE 2008

Gli articoli 52 e 53 del d.lgs. n. 446/1997 prevedono l’iscrizione all’Albo per i soggetti che eseguono attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi e di tutte le altre entrate.

Perciò l’aggiudicatario che partecipa dell’attività di liquidazione e riscossione di entrate pubbliche, non può prescindere dal necessario ed indefettibile requisito di iscrizione all’Albo.

Tale requisito, essendo di carattere soggettivo deve essere posseduto singolarmente da tutti i soggetti raggruppati nel caso di Raggruppamento Temporaneo di Imprese.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

ISCRIZIONE ALL'ALBO NAZIONALE DEI GESTORI AMBIENTALI

AVCP PARERE 2008

E’ illegittima la clausola del bando di gara per l’affidamento dei lavori indicati in oggetto, secondo la quale “le imprese partecipanti in aggiunta alla categoria OG12 cl. II, devono essere, a pena di esclusione, in possesso dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali per la categoria 9 D) previsto dal D. Lgs. n. 152/2006, costituendo tale iscrizione condizione legittimante per la stipula del relativo contratto di appalto.”

Infatti in linea generale, in presenza di norme di settore che prevedono una specifica idoneità per l'esecuzione di determinate lavorazioni richieste dall'appalto, quale l'iscrizione ad Albi, nel bando di gara deve essere inserita la richiesta del relativo possesso, esclusivamente come requisito da dimostrare in fase di esecuzione.

Diversamente opinando, si attua una limitazione alla partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici, in violazione dell'articolo 1, commi 3 e 4, e dell'articolo 3, comma 2, del d.P.R. 34/2000, che statuiscono che la qualificazione in una categoria è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici.

Nel caso di specie, pertanto, la clausola in esame, così come formulata, stabilisce un ulteriore requisito di partecipazione, la cui richiesta non trova legittimazione nella normativa.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. s.r.l. – messa in sicurezza di emergenza della discarica di RSU di C/da Martino – I modulo. S.A: Comune di S..

DURC - VERIFICA DELLA REGOLARITA' E GIURISDIZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

A seguito dell’entrata un vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva, dettata dall’art.2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 210 , così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002 n. 266 e dall’art. 3, comma 8 lett. b-bis) del D.Lgs. 14 agosto 1996 n. 494, lettera aggiunta dall’art. 86, comma 10, del D.Lgs. 10 settembre 2003 n. 276, la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti, ma è demandata agli enti previdenziali.

La stazione appaltante in una siffatta situazione non deve dunque far altro che prendere atto della certificazione senza poter in alcun modo sindacarne le risultanze (come avviene del resto con riferimento a qualsiasi certificazione acquisita per comprovare requisiti, il cui accertamento è affidato ad altre amministrazioni).

Conseguenza di quanto testè evidenziato è inoltre che il procedimento di rilascio della certificazione di regolarità contributiva ha una sua autonomia rispetto al procedimento di gara (si è già del resto sottolineato che la stessa certificazione è richiesta anche per i lavori privati, ove non si fa certo riferimento a procedimenti di gara) ed è sottoposto alle regole proprie della materia previdenziale, della cui corretta applicazione è peraltro competente a conoscere il giudice ordinario.

LAVORI DI BONIFICA

AVCP PARERE 2008

L’Albo Nazionale Gestori Ambientali è stato istituito dal D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22 con l’originaria denominazione di Albo Nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, poi modificata dal D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152.

La categoria 9) “bonifica dei siti”, sebbene istituita contestualmente all’Albo, non è stata, tuttavia, attivata fino all’emanazione del D.M. 5 luglio 2005, pubblicato in G.U. il 17 settembre 2005, che doveva stabilire modalità ed importi delle garanzie finanziarie da prestarsi a favore dello Stato da parte delle imprese che effettuano le attività di bonifica dei siti. In mancanza del citato D.M. hanno continuato ad applicarsi le disposizioni medio tempore vigenti.

Con l’emanazione del D.M. 5 luglio 2005, in attuazione dell’art. 30, comma 8, del citato D.Lgs. n. 22/1997 è stato disposto che le imprese effettuanti attività di bonifica dei siti erano tenute ad iscriversi all’Albo entro 60 giorni dalla sua entrata in vigore, mentre la successiva Circolare del 28 settembre 2005 (Prot. 1451/ALBO/PRES.) al riguardo precisava, innanzitutto, che l’entrata in vigore di detto D.M. coincideva con la data di pubblicazione sulla G.U. (17 settembre 2005); quindi, stabiliva che le imprese già operanti alla data del 17 settembre 2005 dovevano, per poter proseguire senza interruzione la loro attività, presentare domanda di iscrizione entro il 16 novembre 2005 e che, in tale evenienza, le imprese interessate potevano - e possono tuttora - continuare ad operare fino all’emanazione del provvedimento di iscrizione o di diniego dell’iscrizione deliberato dalla competente Sezione regionale o provinciale.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla SELCA S.p.A. - lavori di bonifica area ex ospedale Morgagni destinata a campus universitario.

REQUISITI DI ORDINE GENERALE - CONDANNE PENALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Per accertare se l’attività oggetto dell’appalto sia configurabile come servizio pubblico o, invece, lavoro, il criterio quantitativo, cui si rifà la sentenza impugnata – sulla base dell’art. 2, comma 1, secondo periodo, della legge n. 109 del 1994 – è erroneamente assunto senza tenere conto del terzo periodo dello stesso comma (modificato dall’art. 24, comma 2, della legge 18 aprile 2005 n. 62 - legge comunitaria del 2004) in forza del quale, il precetto di cui al secondo periodo “non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dedotto in contratto”.

La norma indica dunque quale debba essere il percorso interpretativo e lo individua nella volontà negoziale dell’Amministrazione, quale enunciata negli appositi atti.

Sono quindi gli strumenti di gara e gli atti presupposti la sede nella quale ricercare l’«oggetto principale», al fine di stabilire se sussista o meno una relazione di accessorietà dei lavori rispetto ai servizi, nelle procedure miste in cui l’affidamento comprenda gli uni e gli altri.

GARA INFORMALE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2007

La procedura della c.d. gara informale di cui all’art. 30, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (prevista espressamente per le concessioni di servizi pubblici) è caratterizzata da amplissima discrezionalità dell’Amministrazione nella fissazione delle regole selettive, con conseguente non soggezione alle regole interne e comunitarie dell’evidenza pubblica, ferma restando la sola necessità del rispetto dei principi di logicità e parità di trattamento tra i concorrenti.

Da ciò consegue la possibilità per la stazione appaltante di decidere in via del tutto discrezionale il criterio per la scelta dei soggetti da invitare, con la conseguente legittimità di un criterio basato sull’elemento territoriale della sede dell’impresa concorrente, qualora esso si giustifichi in ragione della natura e dei caratteri delle prestazioni (nel caso di specie si trattava di attività da svolgersi in aree site in determinati Comuni della Regione Puglia).

Parimenti destituito di fondamento è stato ritenuto il motivo di ricorso relativo al fatto che la stazione appaltante aveva invitato sedici imprese e non cinque, come previsto dal menzionato art. 30 d.lgs. n. 163/2006. Ciò sulla base della circostanza che la norma in argomento prevede soltanto il numero minimo dei concorrenti da invitare ma non esclude che esso possa essere anche molto superiore “qualora la natura dei servizi da affidare in concessione e le caratteristiche del mercato di riferimento siano tali da suggerire un allargamento del confronto concorrenziale”.

QUALIFICAZIONE SOA - QUOTE DI PARTECIPAZIONE

AVCP PARERE 2007

Relativamente alla qualificazione SOA il Consiglio precisa quanto segue:

Il nominativo del direttore tecnico dell’impresa è attestato dal certificato SOA;

L'impresa in possesso di classifica I, ammessa a partecipare all'appalto grazie all'incremento di un quinto ex articolo 3, d.P.R. 34/2000, non è tenuta al possesso del certificato di qualità;

Il requisito della qualificazione deve sussistere al momento della scadenza per la presentazione delle offerte, permanere per tutta la durata del procedimento di gara e, in caso l’impresa risulti aggiudicataria, per tutta la durata dell’appalto.

L’Autorità inoltre chiarisce che è onere dell'associazione temporanea di imprese indicare in sede di gara le rispettive quote di partecipazione. Detto adempimento vale anche in mancanza di un'esplicita indicazione in tal senso del bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di cui all'articolo 37, commi 3 e 13, del d.Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla C. s.r.l. e dal Comune di S. C. – adeguamento funzionale e recupero di un fabbricato per centro anziani.

QUALIFICAZIONE - ABILITAZIONE AGLI IMPIANTI

AVCP PARERE 2007

Relativamente agli appalti di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, requisito del possesso dell'abilitazione di cui alla legge 46/90 assume particolare rilevanza in quanto, laddove l’impresa esecutrice sia priva della citata abilitazione, le relative lavorazioni incidono sulla quota massima subappaltabile (30%) con il conseguente rischio dell'insorgere di difficoltà nel caso in cui, al superamento di detta quota, l'aggiudicatario non sia in possesso della specifica particolare qualificazione.

Nel caso in esame la Commissione di gara non ha tenuto conto che il concorrente ha dichiarato in sede di gara di voler subappaltare le lavorazioni di cui alla legge n. 46/90. Inoltre, poiché l’abilitazione di cui alla legge n. 46/90 è, requisito di esecuzione, il concorrente, eventualmente aggiudicatario, può dotarsi di un direttore tecnico abilitato.

Si precisa inoltre che il possesso di certificazione SOA nelle categorie OG10, OG11, OS5 e OS19 abilita all’esercizio delle attività disciplinate dall’articolo 1, comma 1, della legge n. 46/90.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla impresa P. e dalla M. s.a.s. – realizzazione dell’impianto di produzione di energia elettrica tramite conversione fotovoltaica con gestione a telecontrollo presso la scuola materna “V.” di piazza F. S. S.A. Comune di T. I.

SOGGETTI ADDETTI AL SERVIZIO DI TESORERIA - REQUISITI DI AMMISSIONE

AVCP PARERE 2007

Il combinato disposto degli artt. 52 e 53 del D.Lgs. n. 446/1997 prevede l’iscrizione all’albo nei confronti dei soggetti che eseguono attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi e di tutte le altre entrate.

L’attività di gestione dei parcometri, nonché di altre forme di pagamento, attività queste che integrano la fattispecie della gestione delle entrate patrimoniali, per la quale è obbligatoria l’iscrizione nell’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento di tributi e riscossione tributi ed altre entrate delle Province e dei Comuni ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. 446/97.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio U. – servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento nel Comune di M.L.

CONCESSIONE SERVIZI PUBBLICI - GIURISDIZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

Il procedimento controverso è diretto ad individuare il soggetto che, a fronte dell’affidamento del servizio di gestione degli spazi pubblicitari ricavabili sulle pensiline di fermata della rete autofilotranviaria, faccia la migliore offerta tecnico-economica, comprensiva di un canone per l’utilizzazione di quegli spazi, della fornitura di nuove pensiline e del servizio di manutenzione sia di quelle esistenti che di quelle future.

Si instaura, dunque, un rapporto trilaterale tra amministrazione concedente, concessionario ed utenti, nel quale il concessionario agisce in luogo dell’amministrazione cedendo gli spazi a terzi, dietro compenso, e, nei confronti dell’amministrazione, è tenuto al pagamento di un canone, al quale, nella specie, si aggiunge la fornitura ed il servizio di manutenzione suddetti. Sussistono, pertanto, i caratteri distintivi della concessione di servizio pubblico.

La controversia, allora, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a norma dell’art. 33 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come modificato dall’art. 7 L. n. 205 del 2000, che al giudice amministrativo attribuisce “le controversie in materia di pubblici servizi, relative a concessioni di pubblici servizi”.

REQUISITO DI PARTECIPAZIONE - CERTIFICATO CAMERALE

AVCP DELIBERAZIONE 2007

E’ legittima l’esclusione disposta nei confronti dell’impresa partecipante poiché dal certificato di iscrizione alla Camera di Commercio, la ditta non risultava esercitare attività corrispondente a quella oggetto di gara, così come previsto, a pena di esclusione, dalla lettera di invito.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla T. S.r.l. – servizio di vigilanza e sorveglianza alla balneazione nella spiaggia libera della M. di L. e di T. del L.

CONTRATTI ESECUZIONE PERIODICA - REVISIONE PREZZI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2007

L’art. 115, del D.lgs. n. 163/2006 ( Codice dei contratti pubblici) prevede che “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo”. La sfera di applicazione della disposizione, già sufficientemente chiara con riguardo al limite costituito dal riferimento ai “contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture”, deve essere ulteriormente precisata alla luce della definizione dell’oggetto della disciplina dettata dall’intero Codice dei contratti pubblici, individuata dall’art. 1 del citato D.lgs. n. 163/2006 nei seguenti termini: “Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere”. Occorre rilevare, altresì, che il citato D.lgs. n. 163/2006 distingue le concessioni di servizi, prevedendo all’art. 30 che “Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi”. Dalle disposizioni in esame (artt. 1, 30 e 115 del Codice dei contratti pubblici) si deduce pertanto che la norma sulla revisione periodica del prezzo, di cui all’art. 115 citato, si riferisce, per quanto riguarda la materia dei servizi, esclusivamente ai contratti di appalto di servizi (e non alle concessioni).

Nella fattispecie in esame muovendo dalla premessa che le convenzioni tra i presìdi socio-assistenziali-sanitari del Piemonte e le A.S.L. hanno natura giuridica di contratti di durata a prestazioni corrispettive, i ricorrenti sostengono l’applicabilità alle stesse dell’art. 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Il rapporto tra Regione, quale ente titolare del servizio pubblico della sanità, o unità sanitarie locali e i soggetti privati erogatori delle prestazioni (sanitarie o socio-sanitarie), non può essere qualificato come appalto di servizi ma rientra nell’ambito delle relazioni di carattere pubblicistico. Tale rapporto, secondo le disposizioni del D.lgs. n. 502/1992, e in particolare dell’art. 8-bis (“Le regioni assicurano i livelli essenziali e uniformi di assistenza di cui all'articolo 1 avvalendosi dei presidi direttamente gestiti dalle aziende unità sanitarie locali, delle aziende ospedaliere, delle aziende universitarie e degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, nonché di soggetti accreditati ai sensi dell'articolo 8- quater , nel rispetto degli accordi contrattuali di cui all'articolo 8- quinquies”), dell’art. 8-quater e dell’art. 8-quinquies, deriva da due atti: l’accreditamento istituzionale, con il quale si dispone l’inserimento della struttura accreditata nell’ambito organizzativo del servizio pubblico sanitario, e l’accordo contrattuale. Per quanto concerne gli accordi contrattuali, il loro contenuto si può ricavare dalla lettura congiunta degli articoli 8-quinquies e 8-sexies del citato D.Lgs. n. 502/1992. Si osservi che gli accordi devono indicare anche “il volume massimo delle prestazioni che le strutture presenti nell’ambito territoriale della medesima unità sanitaria locale, si impegnano ad assicurare, distinto per tipologia e per modalità di assistenza”. Ciò che rileva nel caso di specie è che le prestazioni, che la struttura privata accreditata può fornire sulla base delle convenzioni in esame, non sono acquisite dalla pubblica amministrazione (Regione o Azienda Sanitaria) ma sono rivolte esclusivamente alla collettività degli utenti. I due atti – quello organizzativo, l’accreditamento; quello convenzionale – svolgono in realtà una funzione unitaria che è quella di abilitare la struttura ad erogare il servizio socio-sanitario agli utenti, nel limite del “volume massimo” concordato. La natura giuridica di tali accordi non può essere ricondotta all’ambito dei contratti di appalto di servizi ai quali è applicabile l’art. 115 del Codice dei contratti pubblici.

IDONEITA' PROFESSIONALE

AVCP DELIBERAZIONE 2007

L’art.39, comma 4 del D. lgs. n. 163/2006 riconosce alla stazione appaltante la facoltà di inserire nei bandi relativi agli appalti pubblici di servizi, laddove i candidati debbano essere in possesso di una particolare autorizzazione, specifica clausola concernente l’obbligo di provare il possesso di tale autorizzazione. Di conseguenza è conforme alla disposizione normativa sopra citata l’esclusione dalla gara del concorrente che non ha presentato i prescritti documenti attestanti il possesso dei requisiti di idoneità professionale.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di P. – servizio di trasporto scolastico.

INTERESSE A RICORRERE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2007

In base ai principio di libera concorrenza, di legalità e di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa, l'impresa operante in un settore economico è legittimata ad impugnare il provvedimento con cui l'amministrazione disponga la stipula di un contratto a trattativa privata riferito allo stesso settore e non abbia posto in essere la scelta del contraente con le debite procedure ad evidenza pubblica.

Non può essere condivisa la tesi difensiva del Comune, laddove fa riferimento alle pretese ragioni di urgenza gravanti sull’ente pubblico all’indomani della scadenza del contratto col precedente gestore: la scadenza del precedente rapporto (di durata, peraltro, pluriennale), infatti, è un dato ben noto all’Amministrazione comunale, che avrebbe potuto (e dovuto) attivarsi per tempo ai fini dell’individuazione del successivo gestore di un servizio di routine, caratterizzato dalla continuatività e non occasionalità.

La giurisprudenza pacifica individua l’elemento distintivo tra concessioni di servizi pubblici ed appalti di pubblici servizi nell’eventuale incidenza dell’onere economico a carico dell’ente pubblico appaltante o concedente. Più in particolare: è elemento tipico dell’appalto di servizi pubblici l’obbligo per la stazione appaltante di corrispondere al gestore del servizio una utilità economica, quale corrispettivo per la fornitura del servizio all’ente stesso o alla comunità da esso rappresentata (per esempio, appalto del servizio di pulizia degli uffici comunali; appalto del servizio pubblico di scuolabus per gli alunni delle scuole elementari). Viceversa, nella concessione di servizio pubblico il concessionario ritrae il proprio guadagno direttamente dal pagamento di una tariffa posta a carico degli utenti del servizio stesso (per esempio, servizio di trasporto urbano affidato a soggetti terzi che gestiscono “a proprio rischio”).

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Il Consiglio ritiene che il requisito di iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è requisito di esecuzione e non di partecipazione ad un appalto di lavori pubblici;

I bandi di gara devono prevedere specifica clausola in base alla quale non si procederà alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della relativa iscrizione;

Nel caso in esame, sussistono i presupposti per l’annullamento in autotutela del bando e della procedura di gara.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dal Comune di V. del G. e dalla R.S.A. s.r.l.– lavori di messa in sicurezza permanente dell’ex discarica RSU in C.da M.

REQUISITI DI ESECUZIONE - ISCRIZIONE ALL'ALBO NAZIONALE DEI GESTORI AMBIENTALI

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Il consiglio ritiene che il requisito di iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è requisito di esecuzione e non di partecipazione ad un appalto di lavori pubblici;

I bandi di gara devono prevedere specifica clausola in base alla quale non si procederà alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della relativa iscrizione;

Nel caso in esame, sussistono i presupposti per l’annullamento in autotutela del bando e della procedura di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla R.S.A. s.r.l.– lavori di bonifica e messa in sicurezza della ex discarica di rifiuti solidi urbani in località Sardella. S.A. Comune di S. M. T.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - SUB-CRITERI

TAR VENETO SENTENZA 2007

La commissione aggiudicatrice ha il potere di introdurre specificazioni e articolazioni di criteri già fissati nel bando, purchè i sub-criteri introdotti dalla commissione si manifestino coerenti e non in contrasto con quelli fissati e, soprattutto, intimamente logici e congrui, e rispondenti al criterio di proporzionalità nel prevedere i punteggi massimi attribuibili in relazione a ciascuna voce di essi.

NORMATIVA E SERVIZIO GESTIONE PARCHEGGI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2007

Definizione di "servizio pubblico": sono da considerare servizi pubblici tutti quelli di cui i cittadini usufruiscono uti singuli e come componenti la collettività, perché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali". Pertanto, il servizio di gestione dei parcheggi, sotto questo profilo, avrebbe un particolare fine sociale e sarebbe caratterizzato dalla soddisfazione dei bisogni dei cittadini "uti singuli" sotto il particolare profilo dell'organizzazione della mobilità, tant'è vero che nel caso di specie l'affidamento della concessione alla società è stato preceduto dall'approvazione del Piano Urbano dei Parcheggi, documento che la legge 24/03/1989, n. 122, prevede proprio come strumento attraverso il quale il Comune può incidere sulla "politica della mobilità" attraverso la localizzazione dei parcheggi e la determinazione di aree di parcheggio a pagamento. Anche la Corte di Giustizia europea si è espressa nel senso che la gestione di un parcheggio a pagamento deve essere considerata come concessione di un pubblico servizio, provenendo la remunerazione del prestatore di servizi dagli importi versati dai terzi per l'utilizzo del parcheggio. Quindi è legittima la delibera con cui un comune in applicazione dell'art. 113, c. 15 bis ha ritenuto risolta la convenzione stipulata tra il Comune e la società concessionaria del servizio per la gestione del piano dei parcheggi al 31.12.2006.

Pareri

QUESITO del 23/12/2014 - Concessioni

L'Amministrazione Comunale ha ricevuto la proposta di un operatore economico per l'affidamento del servizio di adeguamento e gestione degli impianti di pubblica illuminazione mediante finanza di progetto, ai sensi degli artt. 153 del D.Lgs. 163/2006 e 278 del D.P.R. n. 207/2010. Il servizio proposto riguarda la fornitura diretta dell'energia elettrica, la gestione e gli interventi di adeguamento delle linee della pubblica illuminazione comunale stradale con corresponsione da parte dell'Amministrazione Comunale di un canone fisso annuo. Si richiede se tale proposta, alla luce della normativa vigente, può essere trattata come concessione di servizi e/o lavori o se trattasi di appalto di servizi/lavori che dovrà essere trattato disgiuntamente dalla fornitura di energia elettrica.


QUESITO del 27/12/2012 - Concessione di servizi

Una società privata si è offerta ad una pubblica amministrazione per effettuare una consulenza circa la verifica delle fatturazioni di energia elettrica emesse negli anni passati. Quanto sopra per controllare eventuali errori di fatturazione o altro da parte dell'ente erogatore di energia elettrica e finalizzato al recupero degli importi non dovuti e pagati. La società propone quale compenso una percentuale sugli importi erogati. L'Amministrazione può affidare direttamente alla società che si è proposta detto incarico ovvero deve procedere con una gara pubblica ? In caso affermativo di che tipologia di gara si tratta ?


QUESITO del 06/03/2012 - Servizi pubblicitari

La concessione d'uso di spazio pubblico per l'installazione di cartelli pubblicitari viene disciplinata da un contratto oppure da una convenzione? Grazie e cordiali saluti


QUESITO del 28/02/2012 - Concessione di servizi

Il Comune intende affidare, per 5 anni, il servizio di ristorazione scolastica mediante concessione di cui all’art. 30 D.Lgs. n. 163/2006 da effettuarsi presso il nuovo centro produzione pasti (completo di attrezzature) di proprietà comunale che sarà concesso in comodato d’uso gratuito al concessionario. La riscossione delle tariffe dovute dagli utenti sarà a carico del concessionario e costituisce parte del suo corrispettivo. Il Comune determinerà le tariffe a carico degli utenti con proprio provvedimento e verserà al concessionario la differenza tra i prezzi definiti in sede di gara e le tariffe deliberate dal Comune. Sono a carico del concessionario le spese relative alla manutenzione ordinaria e straordinaria della cucina (esclusi i refettori), il consumo di energia elettrica e di gas. Inoltre dovrà fornire le stoviglie (piatti, bicchieri, posate e pentolame vario) necessarie per il servizio. Il capitolato che si sta predisponendo prevede parecchi richiami al D.Lgs. n. 163/2006 e relativo regolamento attuativo (ad esempio ai sensi dell’art. 272 del regolamento è prevista la figura del RUP/Direttore esecuzione del contratto, ai sensi art. 6 comma 8 del regolamento è stata prevista la risoluzione contrattuale in caso di ottenimento per due volte consecutive di Durc negativo, ai sensi dell’art. 4 comma 3 del regolamento attuativo è stato previsto che sulle fatture sarà operata la ritenuta dello 0,50% - fatture emesse dal concessionario per la differenza tra il corrispettivo incassato direttamente dagli utenti e il prezzo di aggiudicazione, è stata prevista la revisione prezzi dal secondo anno scolastico). Sono inoltre stati previsti i controlli sull’attività del concessionario ed eventuali penalità. Poiché l’art. 30 stabilisce che le disposizioni del Codice non si applicano alle concessioni di servizi è corretta l’impostazione data da questo Comune al capitolato?


QUESITO del 05/01/2012 - Concessione di servizi

Un'amministrazione vuole fare installare presso i propri uffici alcuni distributori automatici di meremdine e bibite. Si chiede se si deve procedere con apposita procedura di selezione ed in caso affermativo quale.


QUESITO del 13/12/2011 - Concessione di servizi

Il contratto del servizio di ristorazione scolastica ( scadenza 30.6.2012) è stato affidato a seguito di procedura aperta ai sensi dell’art. 55, comma 5, D.LGS. N. 163/2006. Il CCNL applicato dalla ditta aggiudicataria al proprio personale dipendente è quello del Turismo-Pubblici Esercizi – 4 categoria del 2010. Poiché il Comune, a decorrere dall’anno scolastico 2012/2013, intende affidare il servizio in concessione ai sensi dell’art. 30 D.Lgs. 163/2006 si richiede se il relativo capitolato deve necessariamente contenere la clausola sociale in base alla quale la ditta che risulterà concessionaria del servizio deve assorbire il personale attualmente operante. Essendo la concessione esclusa dall’ambito di applicazione del Codice la stazione appaltante quale obblighi deve rispettare relativamente alla pubblicazione del bando e dei termini di presentazione delle offerte? E’ dovuta la cauzione provvisoria? Si ringrazia e si porgono distinti saluti


QUESITO del 26/05/2011 - Concessione di servizi Concessione di costruzione e gestione

Una società mi propone un intervento di sostituzione lampade ad alto rendimento energetico presso gli immobili comunali e l'installazione di un sistema di monitoraggio da remoto dei consumi/risparmi per “X” anni. L'investimento sarebbe a carico della società e l'utile annuo deriverebbe dal 90% della quota risparmiata dal comune in bolletta (abbattimento dei consumi di circa 50%) oltre che dalla gestione per "X" anni del servizio di manutenzione delle lampade. Il sistema è brevettato e di proprietà della casa produttrice. Domande: - Come si configura come tipologia contrattuale questa operazione (a mio avviso è un contratto di concessione di servizi - art. 30 del codice e quindi è esclusa dal codice oppure un project financing)?. - Quali le modalità di affidamento di un tale servizio che comporta anche dei lavori? Considerato che il sistema è brevettato e ritenuto da questa amministrazione valido si può procedere ad un affidamento diretto della concessione? - Qualora la società fornitrice del servizio non sia qualificata per le installazioni/manutenzioni si dovrà avvalere di una ditta con SOA e personale abilitato? - L’incentivo della progettazione è dovuto per la quota di lavori da eseguirsi anche se in regime di contratto di concessione di servizi? - l’importo sul quale calcolare l’incentivo relativo all’intervento deve essere calcolato sui lavori o sull’importo contrattuale (comprensivo delle manutenzioni annue)? - E’ perseguibile la strada della finanza di progetto i cui flussi di cassa per il promotore sono i risparmi derivanti dalle bollette (la logica è quella delle ESCO solo che l’Ente colloquia direttamente con l’impresa esecutrice). Considerato che le proposte di lavori con spese a carico del privato e successivo rientro economico del lavori sulla base dei risparmi in bolletta sottoposte a questo ente stanno diventando sempre maggiori si chiede quale è la procedura corretta da adottare.


QUESITO del 08/02/2011 - Concessione di servizi

L'amministrazione deve procedere all'affidamento della gestione e manutenzione di impianti di depurazione che garantiscono un ricavo di circa 4.000.000 di €/anno. A fronte di quanto sopra si vuol prevedere di richiedere all'aggiudicatario la gestione e manutenzione di strade, opere a verde, rete idrica e pubblica illuminazione per un costo stimato pari ad €/anno 3.500.000. Si chiede se tale procedura è configurabile come concessione di servizi di cui all'art.30 del D.Lgs. 163/06. In caso affermativo quale sarebbe l'importo dell'appalto ?


QUESITO del 27/01/2011 - Concessione di servizi

Si chiede se è legittimo l’affidamento, da parte del Comune, della realizzazione di lavori di adeguamento per l’ottenimento di CPI e agibilità di impianto sportivo, all’associazione sportiva locale, nell’ambito dell’attività convenzionale per la gestione dell’impianto stesso, con un contributo del comune, in conto capitale, inferiore al 50% del valore dei lavori. Inoltre se in caso affermativo l’associazione sia tenuta ad applicare il codice degli appalti per la realizzazione dell’intervento.


QUESITO del 21/12/2010 - Allegato ii b

Dovendo procedere all'indizione di una gara d'appalto per un servizio sociale, gestione in comodato d'uso gratuito di una comunita' alloggio per anziani e del servizio di assistenza domiciliare, ricompreso tra quelli di cui all'allegato IIb del dlgs 163/06, si chiede a quali obblighi di pubblicita' ci si debba attenere, dato che, compreso l'eventuale rinnovo, si supera la soglia comunitaria, e non essendo del tutto chiaro da quali norme del codice appalti tale procedura sia esclusa, cosi' come indicato all'art. 20.


QUESITO del 15/04/2010 - Concessione di servizi

L'amministrazione deve procedere all'affidamento di un appalto che si configura quale "concessione di servizi" ai sensi dell'art.30 del D.Lgs. n.163/06. Il comma 1 del citato art.30 prevede la non applicazione delle disposizioni del codice stesso alla concessione di servizi. Dovendo predisporre il relativo bando di gara, si chiede se vi siano delle modalità minima di pubblicità da garantire ed i requisiti minimi da richiedere ai partecipanti, ovvero, si potrebbe rispettare quanto previsto dal D.Lgs 163/06 per l'affidamento di un analogo appalto di servizi. In caso affermativo quest'ultima sarebbe una opportunità da rispettare o un vincolo ?


QUESITO del 12/04/2010 - Concessione di servizi

Questo ente deve procedere con l’espletamento della gara per l’affidamento della gestione dell’asilo nido (servizio compreso nell’elenco di cui all’allegato IIB del Codice). Il servizio viene affidato in concessione, in quanto la cooperativa aggiudicataria riscuote direttamente dagli utenti il costo delle rette, introita il contributo regionale per il funzionamento dei nidi e sostiene tutti i costi relativi alla gestione del servizio, mentre il comune mette unicamente a disposizione delle somme per agevolare le rette di frequenza degli utenti residenti nel comune. Alla luce di quanto sopra l’appalto può essere legittimamente configurato come CONCESSIONE DI SERVIZI, con conseguente applicazione dell’art. 30 del Codice? In caso di risposta affermativa è quindi possibile, ai sensi di quanto previsto dal sopra richiamato art. 30, individuare il concessionario attraverso una gara informale, invitando 5 concorrenti, indipendentemente dal valore della concessione?


QUESITO del 31/03/2010 - Normativa applicabile Concessione di servizi

Si chiede se è escluso dall'ambito di applicazione del D.lgs. 163/2006, l'appalto di un servizio sperimentale avente ad oggetto l'ottimizzazione della gestione dell''esecuzione degli appalti pubblici (es. pulizia, vigilanza, autonoleggio con conducente etc.) dell'ente qualora questo servizio di consulenza gestionale fosse remunerato con una percentuale dei risparmi di spesa conseguiti dell'ente medesimo. Si precisa che la caratteristica “sperimentale” s’intende che non si ha cognizione, a oggi, di un mercato dei suddetti servizi di consulenza gestionale.


QUESITO del 26/10/2008 - Iso

Questo Comando intende affidare il servizio di bouvette/bar ubicato all'interno della struttura mediante una concessione della durata di sei anni. Si chiede se è legittimo prevedere, tra gli altri, il requisito del possesso OBBLIGATORIO delle certificazioni ISO 9001:2000 - ISO 1400:2004 - UNI 10854:1999 per essere ammessi a concorrere alla indagine di mercato.


QUESITO del 21/03/2008 - Concessione

Questo Comune deve affidare la realizzazione e gestione di un impianto di produzione di energia fotovoltaica e intende prevedere nel relativo disciplinare una concessione ventennale con trasferimento gratuito dell’impianto in capo al Comune al termine del ventennio.Il corrispettivo riconosciuto al concessionario sarà costituito dalle somme percepite dall’amministrazione sulla base delle tariffe incentivanti connesse alla cessione di energia al GRTN.Stante quanto previsto dall’art.3 del D.Lgvo 163/06 Si chiede di conoscere se la suddetta procedura è volta all’affidamento della concessione di un servizio pubblico locale per cui trova applicazione l’art.30 oppure trattasi di concessione di lavori pubblici di cui all’art.142 e seguenti del Codice ? Nel caso specifico essendo l’appalto di valore pari a 250.000,00 euro quali articoli del codice trovano applicazione in relazione alle procedure di affidamento e pubblicazione? E’ corretto, come fatto da diverse stazioni appaltanti ,applicare l’art.31 del citato Codice?


QUESITO del 13/11/2007 - Concessione

si chiede di sapere se per individuare un soggetto a cui affidare in concessione d' uso un locale da adibire a bar (ed in cui quindi il soggetto è obbligato a svolgere attività di somministrazione di alimenti e bevande) nell' ambito di un impianto sportivo comunale, si debba applicare l' art.30 del D.Lgs 163 nonchè se si debba procedere all' acquizione del codice CIG ed al pagamento della tassa di gara nel caso in cui il valore sia superiore ad € 150.000,00.


QUESITO del 20/08/2007 - Divieto subappalto

La Camera di Commercio di S. intende affidare la gestione del proprio servizio di cassa (mandati di pagamento e reversali di incasso) mediante procedura aperta. E'ricompresa nell'affidamento anche la custodia ed amministrazione titoli. Il ser vizio è previsto a titolo gratuito. In base alle disposizioni di cui all'art. 118 e considerata la particolare natura del servizio può essere correttamente previsto nel bando di gara il divieto di subappalto?


QUESITO del 25/05/2007 - Concessione di servizi

La PROVINCIA DI S. sta lavorando alla stesura del bando di gara per l'affidamento dei servizi di TPL PREMESSO CHE L’Ente è orientato all’applicazione di un contratto di tipo “net cost”, con copertura iniziale del 65% del costo di esercizio, richiede i seguenti chiarimenti: 1) Quale tipologia concorsuale è legittimo applicare: appalto di servizi o concessione di servizi (ex art. 30 D.Lgs 163/06)? 2) L’obbligo ai sensi dell’art. 19 co. 5 D. Lgs 422/97 del raggiungimento (ed incremento) del rapporto ricavi/costi almeno pari al 35% (rischio a carico dell’aggiudicatario) esclude l’applicazione dello schema dell’appalto di servizi ? 3) Essendo intenzione della Provincia prevedere la riduzione progressiva del contributo nella misura pari all’eventuale miglioramento del rapporto ricavi/costi, potrebbe l’Ente incorrere in un “indebito arricchimento” ?


QUESITO del 23/04/2007 - Concessione di servizi

L'Amministrazione Comunale è intenzionata ad affidare ad una società sportiva la gestione di alcuni impianti sportivi (tennis, bocce, bar e servizi annessi). La bozza di convenzione (ventennale) per la gestione degli impianti prevede tra l'altro che la società sportiva si impegna a realizzare lavori per circa € 240.000 (rifacimento campi tennis, rifacimento impianti di illuminazione e di riscaldamento, realizzazione strutture di copertura e nuove recinzioni, ecc.). Si chiede pertanto se tale convenzione mista (gestione e realizzazione lavori)rientra negli ambiti del codice (concessione di lavori pubblici??), se si può fare un affidamento diretto e se deve essere fatta un gara e comunque, in linea di massima, in che modo si deve procedere per definire tale questione.