D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

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Art. 30. Concessione di servizi

1. Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi.

2. Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.

3. La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.

4. Sono fatte salve discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza.

5. Restano ferme, purché conformi ai principi dell'ordinamento comunitario le discipline specifiche che prevedono, in luogo delle concessione di servizi a terzi, l'affidamento di servizi a soggetti che sono a loro volta amministrazioni aggiudicatrici.

6. Se un'amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto che non é un'amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di esercitare un'attività di servizio pubblico, l'atto di concessione prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell'ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non discriminazione in base alla nazionalità.

7. Si applicano le disposizioni della parte IV. Si applica, inoltre, in quanto compatibile l'articolo 143, comma 7.

(per il servizio “illuminazione votiva” si veda quanto disposto dall’art.34 comma 26 del D.L. 179/2012 come convertito dalla L. 221/2012 in vigore dal 19/12/2012)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: artt. 3 e 17, direttiva 2004/18; art. 3, co. 8 legge n. 415/1998

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: CONCESSIONE DI SERVIZI: NORMATIVA APPLICABILE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

La disciplina comunitaria (racchiusa nella direttiva in materia di appalti) sottrae le concessioni di servizi pubblici dal suo ambito, fatta eccezione per l'art. 3. La direttiva tuttavia per la prima volta dà una definizione di concessione di servizi, all'art. 1, recepito nell'articolo 3 del cd. Codice degli appalti. Sebbene la direttiva comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale l'affidamento delle concessioni di servizi non può essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza, regola che viene codificata nell'articolo 30 del citato cd. Codice dei contratti. In particolare secondo Corte di giustizia 7 dicembre 2000, C 324/1998 e Corte di giustizia 13 ottobre 2005, C 458/2003, occorre un adeguato livello di pubblicità e gli Stati membri non possono mantenere in vigore norme che consentano l'attribuzione di concessioni di servizi senza gara. Ciò premesso, va osservato che il citato art. 30, comma 1, del cd. Codice dei contratti pubblici stabilisce, senza possibilità di equivoci, che «Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi». é erronea, pertanto, l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 70 del Codice dei contratti pubblici in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell'art. 30, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici.

GIURISPRUDENZA: CONCESSIONE DI SERVIZI E APPALTI PUBBLICI - TAR LOMBARDIA BS (2009)

Va ricordato quale è la differenza tra concessione e appalto di servizi: nella concessione, l’impresa concessionaria eroga le proprie prestazioni al pubblico e, pertanto, assume il rischio della gestione del servizio, in quanto si remunera, almeno per una parte significativa, presso gli utenti mediante la riscossione di un prezzo; nell’appalto, invece, le prestazioni vengono erogate non al pubblico, ma all’Amministrazione, la quale è tenuta a remunerare l’attività svolta dall’appaltatore per le prestazioni ad essa rese. In tale seconda ipotesi dunque l’impresa che fornisce il servizio non sopporta l’alea connessa alla gestione del servizio. Nel caso all’esame - al fine di consentire agli utenti della Scuola di potere usufruire di bevande e alimenti confezionati – viene consentito all’imprenditore di installare all’interno dell’Istituto postazioni automatiche di distribuzione. Il privato proprietario dei distributori si remunera direttamente sui fruitori del servizio, per conseguenza, sussiste il rapporto trilaterale (concedente, concessionario, utente) che caratterizza le concessioni. In tale contesto, ai sensi dell’art. 30, terzo comma, del codice dei contratti, la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici ed, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione e con predeterminazione dei criteri selettivi.

GIURISPRUDENZA: CONCESSIONI DI SERVIZI - DEFINIZIONE E LIMITI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

L'art. 30 d.lgs. 163/06 definisce le concessioni di servizi come quelle in cui “la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”, ossia in cui, diversamente dall’appalto, il soggetto aggiudicatario viene remunerato non attraverso un prezzo, bensì con la stessa gestione del servizio, tant’è che si prevede solo in via eccezionale che “il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare”. Nel caso in cui la remunerazione delle prestazioni (nella specie, assistenziali riabilitive domiciliari) di cui trattasi consiste in un compenso da erogare da parte dell’Azienda sanitaria per ciascuna prestazione, pertanto, la stessa fattispecie deve ritenersi estranea alla disciplina recata dal d.lgs. n. 163 del 2006, con la conseguenza dell’applicabilità ad essa delle ordinarie regole del riparto di giurisdizione, alla stregua delle quali, la controversia il cui petitum sostanziale concerne l’accertamento relativo all’intervenuta cessazione di un contratto stipulato iure privatorum attiene a posizioni di diritto soggettivo e la sua risoluzione compete al giudice civile, giacché il bene della vita perseguito è di diritto soggettivo (la prosecuzione della convenzione e la validità della clausola contrattuale) ed oggetto del contendere è il diritto di recesso dell’Amministrazione (cfr. Cons. St., Sez. V, 7 gennaio 2009 n. 8 e Cass., ss. uu., 13 luglio 2006 n. 15899, ivi richiamata).

GIURISPRUDENZA: CONCESSIONI DI SERVIZI - PROROGA - TAR LIGURIA (2009)

In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. é pertanto illegittima la proroga della concessione di servizi, atteso che l'art.30 d. lgs. 163/2006, per la scelta del concessionario di servizi, prescrive il rispetto dei principi desumibili dal Trattato C.E. e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità, imponendo il previo esperimento di una gara informale.

GIURISPRUDENZA: CONCESSIONI DI SERVIZI - NORMATIVA APPLICABILE - TAR LAZIO RM (2008)

Relativamente al procedimento che concerne affidamenti di concessione di servizi, non vi è una trasposizione integrale della disciplina degli appalti, ma solo una applicazione dei principi generali, ed in specie quelli di trasparenza (Corte giustizia CE, sentenza C-458/03 del 13 ottobre 2005; vedi ora, art. 30 del D.lgs. n. 163 del 2006). Va evidenziato che nella normativa sugli appalti emerge ex se la possibilità che la disciplina di gara sia contenuta in atti diversi. Si consideri il disposto di cui all’art. 55 del D.lgs. n. 163/2006, intitolato “Procedure aperte e ristrette”, dove espressamente al comma 6 si prevede che “nelle procedure ristrette gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera invito.”. Si tratta di una espressa previsione che diversifica i contenuti tra bando di gara e successiva lettera di invito. Ancora, nell’art. 67 dello stesso testo, denominato “Inviti a presentare offerte, a partecipare al dialogo competitivo, a negoziare”, si precisa il contenuto della lettera di invito che, tra l’altro, deve indicare “i criteri di selezione dell'offerta, se non figurano nel bando di gara” (lett. d). Anche in questo caso, è esplicita una differenziazione tra i due momenti della procedura, con chiara possibilità di indicare, in un secondo momento, i criteri di selezione del contraente tra quelli già sottoposti alla prima fase di ammissione. Ciò premesso, la ricostruzione operata dalla ricorrente, che vuole esistente una illegittimità della procedura per il solo fatto che la “sollecitazione alla domanda di partecipazione” non contiene gli elementi per indicare i criteri di selezione, appare quanto meno perplessa. Infatti, ciò non sarebbe in sé fatto invalidante in una procedura di appalto ed a maggior ragione tale invalidità non può riscontrarsi nella fattispecie in esame, dove valgono solo i principi generali e non le singole disposizioni.

GIURISPRUDENZA: CONCESSIONE SERVIZI DI ILLUMINAZIONE VOTIVA -SCELTA DEL CONTRAENTE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Il servizio, costituito dall’illuminazione votiva dei cimiteri comunali, sol per questo in altro non può consistere che in un servizio pubblico, in quanto assunto dal Comune e mirante a soddisfare il sentimento religioso e la pietas di coloro che frequentano il cimitero, consentendo pertanto al Comune stesso di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale a termine dell’art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali. Più precisamente, si tratta di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perché richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi, personale da destinare ad un’attività economicamente rilevante in quanto suscettibile, quantomeno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore. La differenza tra le ipotesi della concessione di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell’opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell’ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un’opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti. L’art. 30 del codice contratti pubblici, nell’escludere dalla sfera di operatività del codice medesimo – ad eccezione appunto dello stesso art. 30 - le concessioni di servizi, richiede che la scelta del concessionario avvenga “nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”. E’ evidente che i principi in parola non possono ritenersi rispettati con riguardo al caso di specie, concernente un servizio (pubblico locale) non di particolare complessità tale da richiedere per il suo espletamento una specifica ed articolata organizzazione imprenditoriale, essendo notorio che il servizio stesso é invece svolto nelle piccole realtà anche da ditte individuali. Deve perciò affermarsi, in definitiva, che la limitazione alle società di capitali si risolve in una ingiustificata e discriminante preclusione nei confronti di piccole strutture dell’accesso al mercato dei servizi di settore senza, peraltro, apprezzabili vantaggi circa la qualità del servizio da rendere; e ciò anche con conseguente effetto distorsivo dell’effettiva concorrenzialità nell’ambito dello stesso mercato. Dunque, nel caso concreto in trattazione gli artt. 113, comma 5, lett. a), del T.U.E.L. (e 2, comma 6, della L.R. Lombardia n. 26 del 2003) vanno disapplicati, con la conseguenza che dev’essere negata la sussistenza di causa di esclusione dalla partecipazione alla gara a trattativa indetta dal Comune di una società in quanto di persone e non di capitali.

GIURISPRUDENZA: CONCESSIONE SERVIZI PUBBLICI - GIURISDIZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Il procedimento controverso è diretto ad individuare il soggetto che, a fronte dell’affidamento del servizio di gestione degli spazi pubblicitari ricavabili sulle pensiline di fermata della rete autofilotranviaria, faccia la migliore offerta tecnico-economica, comprensiva di un canone per l’utilizzazione di quegli spazi, della fornitura di nuove pensiline e del servizio di manutenzione sia di quelle esistenti che di quelle future. Si instaura, dunque, un rapporto trilaterale tra amministrazione concedente, concessionario ed utenti, nel quale il concessionario agisce in luogo dell’amministrazione cedendo gli spazi a terzi, dietro compenso, e, nei confronti dell’amministrazione, è tenuto al pagamento di un canone, al quale, nella specie, si aggiunge la fornitura ed il servizio di manutenzione suddetti. Sussistono, pertanto, i caratteri distintivi della concessione di servizio pubblico. La controversia, allora, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a norma dell’art. 33 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come modificato dall’art. 7 L. n. 205 del 2000, che al giudice amministrativo attribuisce “le controversie in materia di pubblici servizi, relative a concessioni di pubblici servizi”.

GIURISPRUDENZA: CONTRATTI ESECUZIONE PERIODICA - REVISIONE PREZZI - TAR PIEMONTE (2007)

L’art. 115, del D.lgs. n. 163/2006 ( Codice dei contratti pubblici) prevede che “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo”. La sfera di applicazione della disposizione, già sufficientemente chiara con riguardo al limite costituito dal riferimento ai “contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture”, deve essere ulteriormente precisata alla luce della definizione dell’oggetto della disciplina dettata dall’intero Codice dei contratti pubblici, individuata dall’art. 1 del citato D.lgs. n. 163/2006 nei seguenti termini: “Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere”. Occorre rilevare, altresì, che il citato D.lgs. n. 163/2006 distingue le concessioni di servizi, prevedendo all’art. 30 che “Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi”. Dalle disposizioni in esame (artt. 1, 30 e 115 del Codice dei contratti pubblici) si deduce pertanto che la norma sulla revisione periodica del prezzo, di cui all’art. 115 citato, si riferisce, per quanto riguarda la materia dei servizi, esclusivamente ai contratti di appalto di servizi (e non alle concessioni). Nella fattispecie in esame muovendo dalla premessa che le convenzioni tra i presìdi socio-assistenziali-sanitari del Piemonte e le A.S.L. hanno natura giuridica di contratti di durata a prestazioni corrispettive, i ricorrenti sostengono l’applicabilità alle stesse dell’art. 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Il rapporto tra Regione, quale ente titolare del servizio pubblico della sanità, o unità sanitarie locali e i soggetti privati erogatori delle prestazioni (sanitarie o socio-sanitarie), non può essere qualificato come appalto di servizi ma rientra nell’ambito delle relazioni di carattere pubblicistico. Tale rapporto, secondo le disposizioni del D.lgs. n. 502/1992, e in particolare dell’art. 8-bis (“Le regioni assicurano i livelli essenziali e uniformi di assistenza di cui all'articolo 1 avvalendosi dei presidi direttamente gestiti dalle aziende unità sanitarie locali, delle aziende ospedaliere, delle aziende universitarie e degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, nonché di soggetti accreditati ai sensi dell'articolo 8- quater , nel rispetto degli accordi contrattuali di cui all'articolo 8- quinquies”), dell’art. 8-quater e dell’art. 8-quinquies, deriva da due atti: l’accreditamento istituzionale, con il quale si dispone l’inserimento della struttura accreditata nell’ambito organizzativo del servizio pubblico sanitario, e l’accordo contrattuale. Per quanto concerne gli accordi contrattuali, il loro contenuto si può ricavare dalla lettura congiunta degli articoli 8-quinquies e 8-sexies del citato D.Lgs. n. 502/1992. Si osservi che gli accordi devono indicare anche “il volume massimo delle prestazioni che le strutture presenti nell’ambito territoriale della medesima unità sanitaria locale, si impegnano ad assicurare, distinto per tipologia e per modalità di assistenza”. Ciò che rileva nel caso di specie è che le prestazioni, che la struttura privata accreditata può fornire sulla base delle convenzioni in esame, non sono acquisite dalla pubblica amministrazione (Regione o Azienda Sanitaria) ma sono rivolte esclusivamente alla collettività degli utenti. I due atti – quello organizzativo, l’accreditamento; quello convenzionale – svolgono in realtà una funzione unitaria che è quella di abilitare la struttura ad erogare il servizio socio-sanitario agli utenti, nel limite del “volume massimo” concordato. La natura giuridica di tali accordi non può essere ricondotta all’ambito dei contratti di appalto di servizi ai quali è applicabile l’art. 115 del Codice dei contratti pubblici.

GIURISPRUDENZA: CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - SUB-CRITERI - TAR VENETO (2007)

La commissione aggiudicatrice ha il potere di introdurre specificazioni e articolazioni di criteri già fissati nel bando, purchè i sub-criteri introdotti dalla commissione si manifestino coerenti e non in contrasto con quelli fissati e, soprattutto, intimamente logici e congrui, e rispondenti al criterio di proporzionalità nel prevedere i punteggi massimi attribuibili in relazione a ciascuna voce di essi.

GIURISPRUDENZA: NORMATIVA E SERVIZIO GESTIONE PARCHEGGI - TAR PIEMONTE (2007)

Definizione di "servizio pubblico": sono da considerare servizi pubblici tutti quelli di cui i cittadini usufruiscono uti singuli e come componenti la collettività, perché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali". Pertanto, il servizio di gestione dei parcheggi, sotto questo profilo, avrebbe un particolare fine sociale e sarebbe caratterizzato dalla soddisfazione dei bisogni dei cittadini "uti singuli" sotto il particolare profilo dell'organizzazione della mobilità, tant'è vero che nel caso di specie l'affidamento della concessione alla società è stato preceduto dall'approvazione del Piano Urbano dei Parcheggi, documento che la legge 24/03/1989, n. 122, prevede proprio come strumento attraverso il quale il Comune può incidere sulla "politica della mobilità" attraverso la localizzazione dei parcheggi e la determinazione di aree di parcheggio a pagamento. Anche la Corte di Giustizia europea si è espressa nel senso che la gestione di un parcheggio a pagamento deve essere considerata come concessione di un pubblico servizio, provenendo la remunerazione del prestatore di servizi dagli importi versati dai terzi per l'utilizzo del parcheggio. Quindi è legittima la delibera con cui un comune in applicazione dell'art. 113, c. 15 bis ha ritenuto risolta la convenzione stipulata tra il Comune e la società concessionaria del servizio per la gestione del piano dei parcheggi al 31.12.2006.

GIURISPRUDENZA: CONCESSIONE - RISPETTO DEI PRINCIPI COMUNITARI E NAZIONALI - CONSIGLIO DI STATO (2007)

“A prescindere dall’applicabilità di specifici regimi, tutte le concessioni ricadono nel campo di applicazione delle disposizioni degli articoli da 28 a 30 (ex articoli da 30 a 36), da 43 a 55 (ex articoli da 52 a 66) del Trattato o dei principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte. Si tratta in particolare dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, di mutuo riconoscimento e proporzionalità così come risultano dalla costante tradizione giurisprudenziale della Corte europea che si è posta all’avanguardia nella loro elaborazione”. Segnatamente “il principio di trasparenza, strettamente legato a quello di non discriminazione poiché garantisce condizioni di concorrenza non falsate ed esige che le amministrazioni concedenti rendano pubblica, con appropriati mezzi di pubblicità, la loro intenzione di ricorrere ad una concessione. Secondo le indicazioni della Commissione europea tali forme di pubblicità dovranno contenere le informazioni necessarie affinché potenziali concessionari siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura quali l’indicazione dei criteri di selezione ed attribuzione, l’oggetto della concessione e delle prestazioni attese dal concessionario. Spetterà poi in particolare ai giudici nazionali valutare se tali obblighi siano stati osservati attraverso l’adozione di appropriate regole o prassi amministrative.” A sua volta, “il principio di parità di trattamento implica che le amministrazioni concedenti pur essendo libere di scegliere la procedura di aggiudicazione più appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare durante le varie fasi della procedura, debbano poi garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole e i requisiti inizialmente stabiliti. Quanto esposto si applica anche alle concessioni di beni pubblici, comprese quelle relative al settore portuale il quale non è escluso dall’applicazione del diritto comunitario. L’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato; così da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione.

GIURISPRUDENZA: CONCESSIONE SERVIZI CIMITERIALI - SOGGETTI AMMESSI - ITALIA (2007)

E’ illegittima la partecipazione della ricorrente alla gara de quo: trattandosi di una concessione di pubblico servizio, alla stessa non avrebbero potuto partecipare soggetti non aventi natura di società di capitali. In proposito la tesi dell’impresa ricorrente tende all’annullamento dell’intera gara e si fonda, in particolare, sul presupposto che, avendo la gara stessa ad oggetto un servizio e non una fornitura, alla stessa avrebbero dovuto essere applicate le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 157 del 1995, e non quelle contenute nel d.lgs. n. 358 del 1992. In realtà oggetto della gara era l’affidamento in concessione del “servizio illuminazione elettrica votiva aree cimiteriali per gli esercizi finanziari 2006-2011”, e cioè la concessione di un pubblico servizio. Poiché , infatti, il servizio di che trattasi è a carico degli utenti, è applicabile nella specie la differenza elaborata fra appalto e concessione di pubblici servizi e consistente nel fatto che mentre nel primo si prevede un corrispettivo che è pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi; nella concessione la remunerazione del prestatore di servizi proviene non già dall'autorità pubblica interessata, bensì dagli importi versati dai terzi per l'utilizzo del servizio, con la conseguenza che il prestatore assume il rischio della gestione dei servizi in questione.

GIURISPRUDENZA: CONCESSIONE DI SERVIZIO - REMUNERAZIONE - TAR PUGLIA LE (2006)

Ai fini della sussistenza di una concessione di servizio, secondo la stessa definizione che si rinviene nelle direttive comunitarie in materia di lavori pubblici e di servizi, è necessario che l’affidatario del servizio ricavi in tutto o in parte la remunerazione del servizio dalla cessione frazionata che ne faccia al pubblico degli utenti ( in genere secondo una tariffa prefissata o concordata con la amministrazione concedente) e non già in virtù di un canone o di un prezzo corrisposto dalla Amministrazione.

GIURISPRUDENZA: APPALTO E CONCESSIONE DI SERVIZI - CONSIGLIO DI STATO (2006)

Nell’affidamento della gestione degli spazi pubblicitari non può ravvisarsi un appalto, ma si deve ravvisare una concessione di servizi , instaurandosi un rapporto trilaterale tra amministrazione, concessionario ed utenti. Una volta affidata la gestione degli spazi, il concessionario agisce in luogo dell’amministrazione cedendo gli spazi a terzi, gli utenti, dietro compenso, e, nei confronti dell’amministrazione è tenuto al pagamento di un canone, composto, nella specie, da un minimo garantito e da una parte variabile con il variare del fatturato conseguito dal concessionario. Il corrispettivo del concessionario è a carico degli utenti ed esso è costituito dal fatturato nei confronti di detti terzi. Va ritenuto del tutto proporzionata, infatti, la scelta di commisurare i requisiti del fatturato triennale ed annuale conseguito dai partecipanti alla gara al fatturato presunto da conseguire commercializzando gli spazi, a nulla rilevando la percentuale di retrocessione all’amministrazione del corrispettivo, peraltro stabilita in modo del tutto equilibrato.

GIURISPRUDENZA: SOCIETÀ MISTA E SERVIZIO PUBBLICO LOCALE - TAR LAZIO LT (2006)

Non è legittimo l’affidamento del servizio pubblico locale consistente nell’attività di ormeggio e di attracco di imbarcazioni da diporto, disposto in favore di una società mista pubblico-privata, con capitale detenuto in maggioranza dalla parte pubblica.

PARERI

QUESITO del 21/03/08 - Concessione - : Questo Comune deve affidare la realizzazione e gestione di un impianto di produzione di energia fotovoltaica e intende prevedere nel relativo disciplinare una concessione ventennale con trasferimento gratuito dell’impianto in capo al Comune al termine del ventennio.Il corrispettivo riconosciuto al concessionario sarà costituito dalle somme percepite dall’amministrazione sulla base delle tariffe incentivanti connesse alla cessione di energia al GRTN.Stante quanto previsto dall’art.3 del D.Lgvo 163/06 Si chiede di conoscere se la suddetta procedura è volta all’affidamento della concessione di un servizio pubblico locale per cui trova applicazione l’art.30 oppure trattasi di concessione di lavori pubblici di cui all’art.142 e seguenti del Codice ? Nel caso specifico essendo l’appalto di valore pari a 250.000,00 euro quali articoli del codice trovano applicazione in relazione alle procedure di affidamento e pubblicazione? E’ corretto, come fatto da diverse stazioni appaltanti ,applicare l’art.31 del citato Codice?

RISPOSTA del 22/04/09: Il contratto in questione rientra nei c.d. settori speciali e pertanto la parte II del Codice non è direttamente applicabile. Le norme di riferimento sono quelle inserite nella parte III del Codice. In realtà, anche l'applicazione della parte III trova una deroga in virtù dell'art. 216 del Codice che rinvia a sua volta all'art. 30. Ne discende che il contratto in questione vedendo la predominanza della parte servizio su quella lavoro può essere strutturato nei limiti dell'art. 30 del Codice. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 26/10/08 - ISO - : Questo Comando intende affidare il servizio di bouvette/bar ubicato all'interno della struttura mediante una concessione della durata di sei anni. Si chiede se è legittimo prevedere, tra gli altri, il requisito del possesso OBBLIGATORIO delle certificazioni ISO 9001:2000 - ISO 1400:2004 - UNI 10854:1999 per essere ammessi a concorrere alla indagine di mercato.

RISPOSTA del 23/01/09: La risposta è affermativa, ove ciò sia reputato dalla amministrazione aggiudicatrice come proporzionato rispetto all'oggetto della concessione; in tal caso trova applicazione l'art. 43 del Codice dei contratti pubblici. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 13/11/07 - Concessione - : si chiede di sapere se per individuare un soggetto a cui affidare in concessione d' uso un locale da adibire a bar (ed in cui quindi il soggetto è obbligato a svolgere attività di somministrazione di alimenti e bevande) nell' ambito di un impianto sportivo comunale, si debba applicare l' art.30 del D.Lgs 163 nonchè se si debba procedere all' acquizione del codice CIG ed al pagamento della tassa di gara nel caso in cui il valore sia superiore ad € 150.000,00.

RISPOSTA del 04/12/08: Data per nota la distinzione tra servizi privati soggetti ad autorizzazione e concessione di attività pubbliche, la risposta è affermativa per entrambe le domande poste. La regolamentazione data dall’art. 30 del Codice oggi rappresenta nel nostro ordinamento un livello minimo di concorrenzialità nei casi di affidamento al privato di un servizio in concessione. Inoltre, in base alle disposizioni date dall’Autorità di Vigilanza dei contratti pubblici, il CIG è sempre necessario al di fuori, per ciò che attiene ai servizi, delle acquisizioni in economia inferiori a 20.000 euro. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 25/05/07 - Concessione di servizi - : La PROVINCIA DI S. sta lavorando alla stesura del bando di gara per l'affidamento dei servizi di TPL PREMESSO CHE L’Ente è orientato all’applicazione di un contratto di tipo “net cost”, con copertura iniziale del 65% del costo di esercizio, richiede i seguenti chiarimenti: 1) Quale tipologia concorsuale è legittimo applicare: appalto di servizi o concessione di servizi (ex art. 30 D.Lgs 163/06)? 2) L’obbligo ai sensi dell’art. 19 co. 5 D. Lgs 422/97 del raggiungimento (ed incremento) del rapporto ricavi/costi almeno pari al 35% (rischio a carico dell’aggiudicatario) esclude l’applicazione dello schema dell’appalto di servizi ? 3) Essendo intenzione della Provincia prevedere la riduzione progressiva del contributo nella misura pari all’eventuale miglioramento del rapporto ricavi/costi, potrebbe l’Ente incorrere in un “indebito arricchimento” ?

RISPOSTA del 30/10/08: Nel caso di specie non si è in presenza di un appalto, ma neanche di una concessione di mero servizio. Il d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii. non è pertanto applicabile. La fattispecie prospettata rientra nella categoria della concessione di servizio pubblico locale. La materia non è neanche regolamentata dagli artt. 113 e ss del TUEL, in virtù della specifica esclusione dell’art. 113, comma 1 bis della citata norma. Si applica pertanto la legge 422/97 la quale lascia spazi di libertà che devono essere colmati da discrezionalità amministrativa, nel rispetto dei principi comunitari. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 23/04/07 - Concessione di servizi - : L'Amministrazione Comunale è intenzionata ad affidare ad una società sportiva la gestione di alcuni impianti sportivi (tennis, bocce, bar e servizi annessi). La bozza di convenzione (ventennale) per la gestione degli impianti prevede tra l'altro che la società sportiva si impegna a realizzare lavori per circa € 240.000 (rifacimento campi tennis, rifacimento impianti di illuminazione e di riscaldamento, realizzazione strutture di copertura e nuove recinzioni, ecc.). Si chiede pertanto se tale convenzione mista (gestione e realizzazione lavori)rientra negli ambiti del codice (concessione di lavori pubblici??), se si può fare un affidamento diretto e se deve essere fatta un gara e comunque, in linea di massima, in che modo si deve procedere per definire tale questione.

RISPOSTA del 20/11/07: A norma del combinato disposto dell’art. 14, c. 2 e dell’art. 30 del d.lgs. 163/06, l’ipotesi prospettata deve essere inquadrata giuridicamente come concessione di servizi ed in quanto tale trova regolamentazione nell’art. 30 del d.lgs. citato. Al contempo non si scordi che, in base al disposto dell’art. 15 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., se in una concessione di servizi vi sono anche lavori, per l’esecuzioni degli stessi serve il possesso, sopra i 150.000 euro, dell’attestazione SOA in capo all’esecutore, a norma del dpr 34/00, attestazione che può essere di un soggetto distinto dal concessionario previo affidamento, o in ati con lo stesso. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Categoria di opere - posa di pavimentazione e infissi: In un appalto c'è una pavimentazione o l'installazione di infissi la cui posa od installazione richiede una professionalità specifica (sola manodopera) che l'impresa appaltatrice non possiede e che ha chiesto in sede di gara di subappaltare. La legge n. 1369/60 non ammetteva il subappalto di sola manodopera (ora abrogata). Il D. Lgs n. 276/2003 prevede che un'impresa possa ricorrere all'impiego della manodopera sono tramite un contratto di somministrazione. Se l'impresa non trova tramite le Agenzie di lavoro l'impresa qualificata come si deve comportare in caso di necessità di tale manodopera? e l'Amministrazione che autorizzazioni deve verificare ed accettare?

RISPOSTA del : Va premesso che le lavorazioni oggetto del quesito, appartenenti a finiture di opere generali rientranti nella categoria OS6, non sono a qualificazione obbligatoria (tabella allegato A al DPR 34/2000) e quindi sono eseguibili direttamente dall’appaltatore, ancorché non sia in possesso della corrispondente qualificazione. Resta fermo che l’impresa appaltatrice, avendo nel caso di specie manifestato in sede di gara la volontà di subappaltare le citate opere, deve comunque operare, pur nell’ambito della proprie scelte imprenditoriali, nel rispetto della vigente normativa. In tal senso può: 1) Subappaltare la fornitura e posa della pavimentazione e degli infissi a ditta specializzata, secondo i dettati dell’art. 118 del D. Lgs. 163/2006 (ex art. 34 Legge 109/1994 e smi). In tal caso l’Amministrazione deve autorizzare il subappalto, previa acquisizione della dovuta documentazione e verifica della stessa nel rispetto dei requisiti di legge. 2) Ricorrere alla somministrazione di sola manodopera per le lavorazioni di posa pavimentazione ed infissi, ma nei limiti consentiti dalla riforma del mercato del lavoro, attuata dal D. Lgs. 276/2003, come integrato dal D. Lgs 251/2004. In particolare può concludere un contratto di somministrazione di lavoro con agenzie autorizzate (art. 4, 5 e 20 del citato D. Lgs. 276/2003) o ricorrere all’istituto del distacco (art. 30 D.Lgs. 276/2003). In entrambi i casi ne va data adeguata informazione all’Amministrazione Appaltante, che opererà le conseguenti verifiche in ordine alla regolarità del personale impiegato in cantiere. In fase esecutiva, ad ogni SAL, l’appaltatore dovrà acquisire il DURC dall’agenzia di somministrazione o dall’impresa distaccante e produrlo alla S.A., ai fini della dimostrazione della regolarità contributiva e previdenziale del personale impiegato. (fonte: Ministero Infrastrutture)

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