Art. 246. Norme processuali ulteriori per le controversie relative a infrastrutture e insediamenti produttivi.
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)
1. La tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo nelle controversie relative a infrastrutture e insediamenti produttivi é disciplinata dal codice del processo amministrativo.
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Giurisprudenza e Prassi
ESCLUSIONE DALLA GARA PER AGGIUDICAZIONE ILLEGITTIMA - CONSEGUENZE
CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009
Qualora sia stato pronunciato l’annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione in un procedimento di pubblico appalto, per effetto della illegittima ammissione alla gara del soggetto primo classificato, “non è immediatamente operabile lo scorrimento della graduatoria con l’aggiudicazione dell’appalto al secondo classificato”(Cons. St., VI, 14 gennaio 2000, n. 244); inoltre “il potere di esclusione dalla procedura di gara per mancanza di uno dei requisiti o condizioni necessari per la partecipazione non puo' dirsi esaurito con la fase tipica dell’ammissione delle offerte”, perdurando esso per lo meno fino a quando la gara non sia conclusa, il che avviene solo con l’aggiudicazione definitiva e con la stipula del conseguente contratto (Cons. St., IV, 31 maggio 2007, n. 2836); infine la facolta' dell’Amministrazione di richiedere ai concorrenti nel procedimento di gara per l’aggiudicazione di un pubblico appalto il completamento della documentazione concernente il possesso dei requisiti d’ammissione alla gara stessa e fornire gli eventuali chiarimenti integrativi, “non incontra limiti temporali tassativi o preclusioni, essendone rimesso l’esercizio alla discrezionale valutazione dell’Amministrazione nei limiti della par condicio dei concorrenti e nel presupposto della effettivita' del possesso del requisito concorsuale” (Cons.St., VI, 18 maggio 2001, n. 2781).
Le limitazioni previste dall’art. 49 D.Lgs. n.163/2006 e successive modificazioni prevedono che in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga piu' di un concorrente e che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti, il che nella specie non risulta avvenuto.
La finalita' dell’istituto dell’avvalimento non è affatto quella di arricchire la capacita' (tecnica o economica) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti.
Invero nell’avvalimento, quale ricavabile dalla sua genesi comunitaria, sussiste l’irrilevanza per la stazione appaltante dei rapporti sottostanti esistenti fra il concorrente e il soggetto “avvalso”, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo, in adesione all’attuale normativa comunitaria (artt. 47 e 48 Direttiva n.118/2004/CE ed art 54 Direttiva n.17/2004/CE), la quale espressamente prevede che “un operatore economico puo', se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacita' di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi”.
La questione di legittimita' costituzionale dell’art. 14 D.lgs n. 190/02 per violazione degli art. 3, 24, 41 e 97 Cost. risulta infondata se si considera quanto segue (cfr TAR Lombardia, sez. III, 3 novembre 2004, n. 5575): la norma in argomento (art. 14 D.Lgs. n. 190/2002) costituisce applicazione della direttiva comunitaria n. 89/665/CE che consente al legislatore nazionale di prevedere, nei limiti della ragionevolezza, casi in cui puo' essere riconosciuto, in luogo della reintegrazione in forma specifica, il risarcimento dei danni per equivalente; non appare irragionevole che, nel caso delle opere strategiche, il legislatore, per evidenti esigenze di celerita' nella realizzazione di tali infrastrutture, abbia optato per una scelta che potrebbe non consentire un integrale risarcimento degli interessi del privato lesi dall’illegittima azione amministrativa; anche il giudice al quale l’interessato richieda la reintegrazione in forma specifica deve operare, ai sensi dell’art. 2058 c.c., una valutazione che tenga conto del fatto che tale forma risarcitoria sia in tutto o in parte possibile ovvero non sia eccessivamente onerosa per il debitore; nel caso delle infrastrutture strategiche, tale valutazione è stata operata direttamente dal legislatore, opzione che, come detto, non appare irragionevole; peraltro, la Corte Costituzionale, in piu' occasioni, ha avuto modo di affermare, in fattispecie diversa ma comunque espressiva di un principio comune, che è consentito al legislatore, nei limiti della ragionevolezza, prevedere forme non integrali di risarcimento dei danni subiti dal privato (cfr. Corte Cost. n. 148/1999); sebbene di recente, la Corte Costituzionale (con sentenze nn. 348 e 349/2007) abbia precisato, in senso maggiormente favorevole al soggetto danneggiato, le affermazioni contenute nella citata decisione n. 148/1999, cio' non esclude che il legislatore possa privilegiare forme alternative di risarcimento dei danni, senza che cio' costituisca un vulnus all’integralita' del ristoro tanto da tacciare la scelta effettuata in sede legislativa di irragionevolezza.
Cio' posto, in applicazione dell’art. 14, comma 2, del D.lgs n. 190/2002 (ora art. 246, comma 4, del D.lgs n. 163/2006), il ricorso introduttivo del giudizio e i due atti di motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili atteso che all’annullamento dell’aggiudicazione non potrebbe comunque seguire la soddisfazione del conseguimento del bene della vita cui aspirano le ricorrenti. Ed invero, nel caso di specie, sussiste ope legis l’impossibilita' per la parte ricorrente di conseguire un’effettiva utilita' dalla eventuale statuizione di annullamento dei provvedimenti impugnati in ragione del verificarsi di circostanze sopravvenute, ovvero la stipulazione del contratto tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’ATI controinteressata (ora societa' di progetto Metro C), con la conseguenza che la tutela sostanziale della posizione giuridica della ricorrente principale puo' avvenire soltanto attraverso lo strumento risarcitorio (in forma equivalente). Pertanto, il bene della vita che le ricorrenti mirano a conseguire, vale a dire la possibilita' di eseguire (seppure in parte) l’opera pubblica, è ormai intangibile e non puo' piu' essere insidiato, neppure dall’annullamento dell’aggiudicazione eventualmente intervenuta all’esito dell’azione impugnatoria.
Ai sensi dell’art. 246, comma 4, del D. Lgs. 163/2006 nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa, che riguardino le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi, la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. Una volta intervenuta la stipula del contratto l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione della gara non potrebbe comportare alcun vantaggio per la ricorrente atteso che la medesima, non potendo ottenere una nuova aggiudicazione in suo favore, non potrebbe più conseguire alcuna utilità, fatto salvo ove ne ricorrano i presupposti il risarcimento per equivalente.
Nel caso di specie, la società ricorrente aveva chiesto l’annullamento degli atti di aggiudicazione di una gara indetta per l’affidamento della progettazione ed esecuzione di lavori di completamento di oo.pp. previsti dal programma delle infrastrutture strategiche, a seguito dei quali la stazione appaltante e l’aggiudicatario controinteressato avevano proceduto alla stipula del contratto di appalto.
INTERESSE A RICORRERE DEL SOGGETTO LESO NELLA PROPRIA SFERA GIURIDICA
TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2007
In applicazione dei principi dettati dall’Adunanza plenaria n° 1 del 2003, l'atto di nomina di una Commissione di gara non è impugnabile in via autonoma in quanto non immediatamente suscettibile di ledere la posizione dei partecipanti alla procedura. Il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice di una gara, pertanto, può essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina del vincitore, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato.
