AFFIDAMENTO DIRETTO A SOCIETA' MISTA - QUESTIONE DI COSTITUZIONALITÀ

La previsione di cui all'art. 23-bis preclude l'acquisizione della gestione di servizi ulteriori, con o senza gara, ai soggetti che gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto dei principi dell'evidenza pubblica (quindi con affidamento diretto), che si condensano nei principi comunitari di tutela della concorrenza, e, segnatamente, nei principi di economicita', efficacia, imparzialita', trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita' (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011 n. 854 e Sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 850). L'art. 23-bis, del resto, delinea una fattispecie ostativa ampia per i beneficiari di affidamenti diretti, in quanto impedisce di svolgere servizi o attivita' per altri enti pubblici o privati, sia direttamente sia partecipando a gare. Sicche' va ulteriormente precisato che le regole peculiari della trattativa privata, se allontanano quest'ultima dallo schema tipico della gara pubblica, l'avvicinano comunque al modello dell'affidamento diretto, in ogni caso precluso dalla norma, pertanto, al di la' dell'ipotesi eccezionale della c.d. prima gara (prevista e disciplinata dal medesimo art. 23-bis), ogni altro tipo di conferimento è vietato e dunque anche quello che scaturisce all'esito di una procedura negoziata (cfr., specificamente sul punto e di recente, T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 9 marzo 2011 n. 384).

Il divieto di affidamento diretto di un servizio ad una societa' partecipata gia' affidataria di quel servizio per conto di un diverso ente non opera, per effetto del disposto dell’art. 23-bis, comma 9, quando il socio privato (della societa' in questione) sia stato scelto con procedura ad evidenza pubblica (cfr. Cons. stato, Sez. V, n. 2222 del 2011, cit.). Tale previsione tuttavia non opera quando il socio non sia stato scelto all’esito di una gara c.d. a doppio oggetto. In altri termini, perche' non operi il divieto di cui sopra occorre che siano rispettati i principi che regolano il settore, per come delineati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale. La Corte di Giustizia (Corte Giustizia, Sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset) ha, infatti, ritenuto l'ammissibilita' dell'affidamento di servizi a societa' miste, a condizione che si svolga in unico contesto una gara avente ad oggetto la scelta del socio privato (socio non solo azionista, ma soprattutto operativo) e l'affidamento del servizio gia' predeterminato con obbligo della societa' mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l'intera durata della concessione. Nello stesso solco si è posta l’interpretazione del giudice amministrativo nazionale (Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2010 n. 7214 e Sez. VI, 16 marzo 2009 n. 1555), secondo il quale la differenza tra la societa' in house e la societa' mista consiste nel fatto che la prima agisce come un vero e proprio organo dell'amministrazione dal punto di vista sostanziale (e, per questo, è richiesto il requisito del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dall'amministrazione aggiudicatrice e della destinazione prevalente dell'attivita' dell'ente in house in favore dell'amministrazione stessa), mentre la diversa figura della societa' mista a partecipazione pubblica, in cui il socio privato è scelto con una procedura ad evidenza pubblica, presuppone la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza. In quest'ultimo caso, l'affidamento di un servizio ad una societa' mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l'individuazione del determinato servizio da svolgere (delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all'oggetto).

Va dichiarata rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalita' dell’intero art. 246-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, in riferimento agli artt. 3, 23, 24, 97, 103, 11 e 113 della Costituzione. Tutto quanto rilevato da questi giudici ed ogni censura della disposizione in esame per contrasto con i principi costituzionali espressi negli articoli della Carta costituzionale analiticamente richiamati non si manifesta esclusivamente qualora la parte soccombente sia quella ricorrente, ma anche quando tale esito processuale si riferisce all’Amministrazione. In questo caso, come è avvenuto con riguardo alla questione che ha condotto alla controversia qui in esame, la norma in questa sede censurata per illegittimita' costituzionale colpisce l’Amministrazione procedente che non abbia tenuto in attenta considerazione – ma cio' solo nel mondo degli appalti pubblici - l’orientamento giurisprudenziale c.d. consolidato delle Corti amministrative prima di adottare il provvedimento che è poi viene fatto oggetto di gravame favorevolmente definito per la parte ricorrente. La disposizione di cui all’art. 246-bis del Codice dei contratti pubblici, che non è l’unica norma dell’ordinamento nazionale attraverso la quale è punibile il comportamento illegittimo posto in essere da un soggetto aggiudicatore con l’irrogazione di una sanzione pecuniaria posto che una siffatta disposizione è contenuta nell’art. 123 c.p.a., a differenza di quest’ultima non reca nessuna cautela processuale in favore del potenziale soggetto trasgressore. Infatti, mentre l’art. 123 c.p.a., nel recare la disciplina per la irrogazione delle sanzioni alternative da infliggere quando la dichiarazione di inefficacia del contratto non puo' essere disposta dal giudice amministrativo, stabilisce espressamente che quest’ultimo “applica le sanzioni assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravita' della condotta della stazione appaltante e all'opera svolta dalla stazione appaltante per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione”, la disposizione del Codice dei contratti pubblici qui censurata non reca alcuna previsione che consenta alla parte soccombente (anche nel caso in cui si tratti dell’Amministrazione resistente) di poter controdedurre e tutelare la propria posizione rispetto alla contestazione da parte del giudice amministrativo dell’affiorare dei presupposti processuali che possono condurre alla condanna al pagamento della sanzione pecuniaria nella misura regolamentata dallo stesso art. 246-bis piu' volte citato".