Art. 240. Accordo bonario

1. Per i lavori pubblici di cui alla parte II affidati da amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori, ovvero dai concessionari, qualora a seguito dell'iscrizione di riserve sui documenti contabili, l'importo economico dell'opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al dieci per cento dell'importo contrattuale, si applicano i procedimenti volti al raggiungimento di un accordo bonario, disciplinati dal presente articolo. Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai contratti di cui alla parte II, titolo III, capo IV, affidati al contraente generale. (comma così modificato dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

2. Tali procedimenti riguardano tutte le riserve iscritte fino al momento del loro avvio, e possono essere reiterati per una sola volta quando le riserve iscritte, ulteriori e diverse rispetto a quelle già esaminate, raggiungano nuovamente l'importo di cui al comma 1.

3. Il direttore dei lavori dà immediata comunicazione al responsabile del procedimento delle riserve di cui al comma 1, trasmettendo nel più breve tempo possibile la propria relazione riservata.

4. Il responsabile del procedimento valuta l'ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini dell'effettivo raggiungimento del limite di valore.

5. Per gli appalti e le concessioni di importo pari o superiore a dieci milioni di euro, il responsabile del procedimento entro trenta giorni dalla comunicazione di cui al comma 3 promuove la costituzione di apposita commissione, affinché formuli, acquisita la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove costituito, dell'organo di collaudo, entro novanta giorni dalla costituzione della commissione, proposta motivata di accordo bonario. (comma così modificato dall'art. 4,comma 1, lettera b), del Decreto Legislativo 53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010, e successivamente così modificato dall’art.4, comma 2, lett.gg) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

6. Nei contratti di cui al comma 5, il responsabile del procedimento promuove la costituzione della commissione, indipendentemente dall'importo economico delle riserve ancora da definirsi, entro trenta giorni dal ricevimento da parte dello stesso del certificato di collaudo o di regolare esecuzione. In tale ipotesi la proposta motivata della commissione é formulata entro novanta giorni dalla costituzione della commissione. (comma così modificato dall’art.4, comma 2, lett.gg) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

7. La promozione della costituzione della commissione ha luogo mediante invito, entro dieci giorni dalla comunicazione del direttore dei lavori di cui al comma 3, da parte del responsabile del procedimento al soggetto che ha formulato le riserve, a nominare il proprio componente della commissione, con contestuale indicazione del componente di propria competenza.

8. La commissione é formata da tre componenti aventi competenza specifica in relazione all'oggetto del contratto, per i quali non ricorra una causa di astensione ai sensi dell'articolo 51 codice di procedura civile o una incompatibilità ai sensi dell'articolo 241, comma 6, nominati, rispettivamente, uno dal responsabile del procedimento, uno dal soggetto che ha formulato le riserve, e il terzo, di comune accordo, dai componenti già nominati, contestualmente all'accettazione congiunta del relativo incarico, entro dieci giorni dalla nomina. Il responsabile del procedimento designa il componente di propria competenza nell'ambito dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore o di altra pubblica amministrazione in caso di carenza dell'organico.

9. In caso di mancato accordo entro il termine di dieci giorni dalla nomina, alla nomina del terzo componente provvede, su istanza della parte più diligente, il presidente del tribunale del luogo dove é stato stipulato il contratto.

9-bis. Il terzo componente assume le funzioni di presidente della commissione ed é nominato, in ogni caso, tra i magistrati amministrativi o contabili, tra gli avvocati dello Stato o i componenti del Consiglio superiore dei lavori pubblici, tra i dirigenti di prima fascia delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, che abbiano svolto le funzioni dirigenziali per almeno cinque anni, ovvero tra avvocati e tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria ed architettura, iscritti ai rispettivi ordini professionali in possesso dei requisiti richiesti dall'articolo 241, comma 5, per la nomina a presidente del collegio arbitrale. (comma introdotto dall'art. 4,comma 1, lettera c), del Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010)

10. Gli oneri connessi ai compensi da riconoscere ai commissari sono posti a carico dei fondi stanziati per i singoli interventi. I compensi spettanti a ciascun membro della commissione sono determinati dalle amministrazioni e dagli enti aggiudicatori nella misura massima di un terzo dei corrispettivi minimi previsti dalla tariffa allegata al decreto ministeriale 2 dicembre 2000, n. 398, oltre al rimborso delle spese documentate. Il compenso per la commissione non può comunque superare l'importo di 65 mila euro, da rivalutarsi ogni tre anni con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti. (comma così modificato dall'art. 4,comma 1, lettera d), del Decreto Legislativo 53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010, e successivamente così modificato dall’art.4, comma 2, lett.gg) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

11. Le parti hanno facoltà di conferire alla commissione il potere di assumere decisioni vincolanti, perfezionando, per conto delle stesse, l'accordo bonario risolutivo delle riserve; in tale ipotesi non si applicano il comma 12 e il comma 17. Le parti nell'atto di conferimento possono riservarsi, prima del perfezionamento delle decisioni, la facoltà di acquisire eventuali pareri necessari o opportuni.

12. Sulla proposta si pronunciano, entro trenta giorni dal ricevimento, dandone entro tale termine comunicazione al responsabile del procedimento, il soggetto che ha formulato le riserve e i soggetti di cui al comma 1, questi ultimi nelle forme previste dal proprio ordinamento e acquisiti gli eventuali ulteriori pareri occorrenti o ritenuti necessari.

13. Quando il soggetto che ha formulato le riserve non provveda alla nomina del componente di sua scelta nel termine di venti giorni dalla richiesta del responsabile del procedimento, la proposta di accordo bonario é formulata dal responsabile del procedimento, acquisita la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove costituito, dell'organo di collaudo, entro sessanta giorni dalla scadenza del termine assegnato all'altra parte per la nomina del componente della commissione. Si applica il comma 12.

14. Per gli appalti e le concessioni di importo inferiore a dieci milioni di euro, la costituzione della commissione da parte del responsabile del procedimento é facoltativa e il responsabile del procedimento può essere componente della commissione medesima. La costituzione della commissione può essere altresì promossa dal responsabile del procedimento, indipendentemente dall'importo economico delle riserve ancora da definirsi, al ricevimento da parte dello stesso del certificato di collaudo o di regolare esecuzione. Alla commissione e al relativo procedimento si applicano i commi che precedono. (comma così modificato dall’art.4, comma 2, lett.gg) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

15. Per gli appalti e le concessioni di importo inferiore a dieci milioni di euro in cui non venga promossa la costituzione della commissione, la proposta di accordo bonario é formulata dal responsabile del procedimento, ai sensi del comma 13. Si applica il comma 12.

15-bis. Qualora i termini di cui al comma 5 e al comma 13 non siano rispettati a causa di ritardi negli adempimenti del responsabile del procedimento ovvero della commissione, il primo risponde sia sul piano disciplinare, sia a titolo di danno erariale, e la seconda perde qualsivoglia diritto al compenso di cui al comma 10. (comma introdotto dall’articolo 3, comma 23, della legge n. 244 del 24/12/2007 in vigore dal 01/01/2008)

16. Possono essere aditi gli arbitri o il giudice ordinario in caso di fallimento del tentativo di accordo bonario, risultante dal rifiuto espresso della proposta da parte dei soggetti di cui al comma 12, nonché in caso di inutile decorso dei termini di cui al comma 12 e al comma 13. (comma così sostituito dall'art. 4,comma 1, lettera e), del Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010)

17. Dell'accordo bonario accettato, viene redatto verbale a cura del responsabile del procedimento, sottoscritto dalle parti.

18. L'accordo bonario di cui al comma 11 e quello di cui al comma 17 hanno natura di transazione.

19. Sulla somma riconosciuta in sede di accordo bonario sono dovuti gli interessi al tasso legale a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla sottoscrizione dell'accordo.

20. Le dichiarazioni e gli atti del procedimento non sono vincolanti per le parti in caso di mancata sottoscrizione dell'accordo bonario.

21. Qualora siano decorsi i termini di cui all'articolo 141 senza che sia stato effettuato il collaudo o emesso il certificato di regolare esecuzione dei lavori, il soggetto che ha iscritto le riserve può notificare al responsabile del procedimento istanza per l'avvio dei procedimenti di accordo bonario di cui al presente articolo.

22. Le disposizioni dei commi precedenti si applicano, in quanto compatibili, anche ai contratti pubblici relativi a servizi e a forniture nei settori ordinari, nonché ai contratti di lavori, servizi, forniture nei settori speciali, qualora a seguito di contestazioni dell'esecutore del contratto, verbalizzate nei documenti contabili, l'importo economico controverso sia non inferiore al dieci per cento dell'importo originariamente stipulato. Le competenze del direttore dei lavori spettano al direttore dell'esecuzione del contratto.

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 81, dir. 2004/18; art. 72, dir. 2004/17; art. 31-bis, legge n. 109/1994; art. 149, d.P.R. n. 554/1999; art. 44, comma 3, lettera m), n. 1), legge n. 88/2009

NORMA TRANSITORIA: Ai sensi dell'art. 253 co. 32: Ai fini dell'applicazione dell'articolo 240, per i lavori per i quali la individuazione del soggetto affidatario sia già intervenuta alla data di entrata in vigore della legge 1° agosto 2002, n. 166, la proposta di accordo bonario è formulata dal responsabile del procedimento secondo la disciplina anteriore alla entrata in vigore della citata legge. Ai sensi dell'art. 257. co.2 let. b): Hanno efficacia a decorrere da un anno successivo alla data di entrata in vigore del presente codice: b) l'articolo 240 in relazione all'accordo bonario per i servizi e le forniture.

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: - COLLEGIO ARBITRALE (2008)

[A] Sulla configurazione del tentativo di accordo bonario come passaggio necessario o meno per poter accedere all'arbitrato. [B] Sulla variante ex. art. 132, comma 1, lett. a) del D.lgs 163 del 2006

GIURISPRUDENZA: - COLLEGIO ARBITRALE (2008)

[A] Sull’atto con il quale la stazione appaltante concede una proroga all’appaltatore ai sensi dell'art. 26 del D.M. LL.PP. 145/2000 e sui diritti e le pretese comunque esercitabili da quest’ultimo. [B] Sulla necessità o meno da parte del collegio arbitrale di delibare in ordine all’ammissibilità e non manifesta infondatezza delle riserve già esaminate dal responsabile del procedimento in sede di accordo bonario. [C] Sul risarcimento del danno che compete all’impresa qualora la stazione appaltante abbia introdotto un sistema di misure di prevenzione e repressione dei tentativi di infiltrazione mafiosa, più stringente rispetto a quello previsto dalle vigenti disposizioni antimafia. [D] Sulle pretese dell’appaltatore in conseguenza di eccezionali precipitazioni atmosferiche. [E] Sul risarcimento dei danni che compete all’impresa qualora la stazione appaltante abbia erroneamente qualificato un subcontratto come subappalto anziché come mera fornitura con posa in opera

GIURISPRUDENZA: - COLLEGIO ARBITRALE (2008)

[A] Sull’ipotesi di declinatoria arbitrale proveniente da una parte. [B] Sull’importo minimo delle riserve oltre il quale può avviarsi la procedura arbitrale. [C] Sul dovere di cooperazione che grava sulla pubblica amministrazione. [D] Sull’eccezione di inadempimento invocabile dall’impresa in caso di ritardato pagamento degli stati di avanzamento. [E] Sul mancato utile che consegue all’anomalo andamento dei lavori

GIURISPRUDENZA: - COLLEGIO ARBITRALE (2008)

[A] Sulla mancata attivazione da parte della stazione appaltante del procedimento dell’accordo bonario e sulle azioni che spettano all’appaltatore. [B] Sui presupposti per l’approvazione delle varianti previste dall’art. 25 della l. 109 del 1994. [C] Sull’eccessivo protrarsi della sospensione dei lavori senza che sia intervenuta l'approvazione della perizia di variante. [D] sulla sospensione lavori necessaria per redigere una perizia di variante che ponga rimedio, anche parzialmente, a negligenze o imperizie contenute nel progetto. [E] Sulla mancata approvazione di una perizia di variante da parte dell’amministrazione e sulla possibilità o meno che ciò comporti la risoluzione del contratto. [F] Sulle maggiori pretese dell’appaltatore riguardo agli oneri afferenti la sicurezza e sulla sussistenza o meno dell’onere di iscrivere riserva. [G] Sugli effetti della risoluzione del contratto riguardo all’onere della riserva. [H] Sulle maggiori spese generali in conseguenza della consegna parziale dei lavori. [I] Sulle maggiori spese per il personale “non operaio” in conseguenza della maggiore durata dei lavori. [L] Sui maggiori oneri che spettano all’appaltatore a fronte di una “causa di forza maggiore”. [M] Sull’anomalo andamento dei lavori ed i maggiori oneri per macchinari e attrezzature. [N] Sulla giurisprudenza riguardo alla mancata percezione dell’utile di impresa e la perdita di chance. [O] Sulla base di calcolo del risarcimento da sospensione illegittima. [P] Sulla risoluzione del contratto, sull’obbligo di corrispondere i prezzi di mercato e sull’IVA già versata dall’impresa

PARERI

QUESITO del 04/01/08 - Oneri - : Oggetto: quesito. L’articolo 12 del D.P.R. 554/99 dispone l’obbligo di accantonamento di almeno il 3% delle spese previste per l’attuazione degli interventi inseriti nel programma destinato alla eventuale copertura degli oneri derivanti dall’applicazione dell’articolo 31 bis della ex legge Merloni. Detto articolo conferisce altresì al responsabile del procedimento la facoltà di proporre l’utilizzo di ribassi d’asta e le economie di appalto ad integrazione del fondo. La previsione dell’articolo 12 trova conferma anche nelle schede ministeriali predisposte per l’invio degli schemi del programma triennale dei lavori pubblici. Poiché l’accantonamento è obbligatorio si chiede: 1 . la sottoscrizione di accordi il cui importo è superiore al limite minimo obbligatoriamente stabilito, dà luogo ad un debito fuori bilancio? 2. nel caso l’amministrazione comunale non avesse previsto alcun accantonamento, la sottoscrizione di accordi ex 31 bis dà luogo ad un debito fuori bilancio? 3. l’amministrazione comunale che non ha previsto alcun accantonamento e art. 12 può sempre provvedere allo stanziamento del capitolo per gli accordi bonari? 4. l’ammontare complessivo degli accantonamenti può essere diversamente utilizzato per fare fronte ad accordi relativi ad un’opera piuttosto che ad un'altra prevista nel programma dei lavori? 5. il capitolo accantonamenti può essere in ogni tempo integrato? 6. nei lavori pubblici quando si parla di accordi che danno luogo a debito fuori bilancio e quando no?

RISPOSTA del 30/10/08: Un debito fuori bilancio è definibile come ogni obbligazione pecuniaria a carico di un ente che sia stata contratta in violazione o, comunque, a prescindere dalle regole previste per l’assunzione di impegni o l’effettuazione di spese. Ove ciò avvenga, è competenza dell’organo consiliare ripristinare il sistema di bilancio. Ciò premesso, ed in risposta ai quesiti posti: quanto al primo quesito, la risposta è affermativa, ferma la possibilità, come giustamente osservato, di integrare il fondo inizialmente stanziato ove esso possa rivelarsi insufficiente. Quanto al secondo quesito, la risposta è affermativa. Tuttavia, si osserva che, ai sensi del citato art. 12 del dpr 554/99 ss.mm.ii., l’accantonamento destinato alla copertura degli oneri derivanti dall’applicazione dell’articolo 240 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. è obbligatorio. In risposta al terzo ed al quinto quesito, pur con la precisazione di cui sopra, si ritiene di dare risposta affermativa. La predisposizione o la modificazione del relativo capitolo di spesa deve, naturalmente, avvenire nel rispetto della normativa vigente in materia di contabilità pubblica e con contestuale adeguamento dei documenti programmatori. Quanto al quarto quesito, la risposta è pure affermativa, in quanto il fondo di cui all’art. 12 dpr 554/99 ss.mm.ii. è costituito dall’accantonamento, in bilancio, del 3% dell’importo complessivo delle spese previste per la realizzazione degli interventi inseriti in programmazione. Quanto all’ultimo quesito, si rinvia alla fornita definizione di debito fuori bilancio. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 25/05/07 - Riserve - : L'impresa appaltatrice ha apposto riserve sullo stato finale. La relazione riservata della D.L. dichiara inammissibili dette riserve. Essendo le riserve stesse di importo superiore al 10% di quello contrattuale, il R.U.P. ha l'obbligo di avviare la procedura dell'acordo bonario (cfr. art. 240, c.1, Dlgs 163/2006) o può farne a meno qualora ravvisi la manifesta infondatezza delle riserve anche con riferimento all relazione della D.L.(cfr. art. 240, c.4, Dlgs 163/2006)?

RISPOSTA del 03/07/08: A norma dell’art. 240, c. 4 d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., il rup ha sempre il potere di valutare l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserva ai fini dell’effettivo raggiungimento del limite di valore. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 19/10/06 - Accordo bonario - : Il …... è la stazione appaltante per la costruzione di un nuovo ecocentro nel comune di .... L'impresa appaltatrice ha scritto sul registro riserve per un valore superiore al 10% dell'importo da contratto. Il DL Dichiara che il Responsabile del Progetto ha 15 gg (in realtà, nel nostro caso già scaduti)per avvisare l'appaltatore dell'apertura dell'Art. 31 bis, ma, nella normativa di mia conoscenza, non ho riscontrato nulla in tal proposito. Come bisogna realmente procedere?? Da quando (riserva che fa superare il 10% o relazione del DL)partono i 90 gg + 60 per l'accordo bonario?? L'Oss. LLPP mi ha suggerito di rivolgermi a voi in quanto non in grado di darmi una esauriente risposta.

RISPOSTA del 29/03/07: La norma di riferimento nel caso di specie è l’art. 149 del dpr 554/99 e ss.mm.ii. (ora, a seguito dell’abrogazione della norma citata, l’art. 240 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii.). In base al disposto dell’art. citato, qualora l’appaltatore iscriva riserve per un importo complessivo che superi del 10% l’importo dedotto in contratto, il direttore dei lavori ne dà immediata comunicazione al responsabile del procedimento, trasmettendo nel più breve tempo possibile apposita relazione riservata. Il rup, valutata la ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini dell’effettivo raggiungimento del limite di valore, acquisisce la documentazione del caso. A seguito di ciò, sempre il rup, sente l’appaltatore e formula alla stazione appaltante una proposta motivata di accordo bonario. Tutti gli adempimenti descritti debbono essere portati a compimento entro 90 giorni a partire dalla data di apposizione dell’ultima riserva. Il termine è il medesimo anche in caso di costituzione di commissione per la formulazione dell’accordo. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/10/08 - - : ACCORDO BONARIO: IL GIUDICE DECIDE SULL'USO IMPROPRIO: Vorrei avere dei chiarimenti in merito agli appalti di importo superiore ai 10 milioni di euro, ex articolo 31-bis della legge 109/94 e ora articolo 240 del Dlgs 163/2006. La valutazione in merito all'ammissibilità e non manifesta fondatezza delle riserve ai fini dell'effettivo raggiungimento del limite di valore è affidata alla mera discrezionalità del responsabile del procedimento?Se le cose stanno così, quest'ultimo potrebbe non riconoscere mai la fondatezza delle riserve dell'appaltatore e quindi non promuovere mai la procedura relativa all'accordo bonario. In questi casi che cosa può fare l'appaltatore?

RISPOSTA del : La materia dell’accordo bonario è stata recentemente indagata dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici con la sua determinazione 5/2007, nella quale ha riscontrato che un uso improprio del procedimento, che dovrebbe essere finalizzato a risolvere eccezionali situazioni di criticità, per le quali il rinvio della trattazione delle riserve potrebbe determinare seri problemi per il prosieguo dei lavori, stante la rilevante incidenza economica dei maggiori oneri per l’impresa. L’Autorità ha, in particolare, rilevato che il procedimento: appare spesso attivato sulla base di richieste pretestuose; è spesso utilizzato per il riconoscimento di ulteriori e maggiori lavori, che dovrebbero essere contemplati in una variante in corso d’opera; che sembra a volte prestarsi strumentalmente al perseguimento, da parte dell’impresa, di maggiori compensi per oneri già presenti in sede di formulazione dell’offerta.Sulla scorta delle su citate considerazioni, l’Autorità ha concluso che i responsabili dei procedimenti devono: valutare con attenzione, prima di attivare il procedimento dell’accordo bonario, la fondatezza delle riserve ai fini del raggiungimento del limite del 10% dell’importo contrattuale, avvalendosi anche di supporti professionali appropriati quando la specificità tecnica o giuridica delle riserve lo richieda; procedere, quando le riserve attengano a circostanze imprevedibili o ad errori od omissioni nella redazione del progetto, che impongono la modifica o integrazione dello stesso, a richiedere alle competenti figure istituzionali (progettista e direttore dei lavori) la redazione di una perizia di variante, essendo questa — e non l’accordo bonario — lo strumento normativo previsto in tali circostanze (articolo132 del Dlgs 163/2006); impedire che l’accordo bonario possa essere strumentalmente utilizzato dall’appaltatore per ottenere maggiori compensi per oneri già contemplati in sede di gara, alterando di fatto le condizioni economiche definite dalla gara stessa.A rafforzamento delle menzionate conclusioni, ha richiamato l’attenzione dei responsabili del procedimento sul fatto che, ove siano accertati profili di danno per il pubblico erario in relazione ad una distorta applicazione dell’istituto dell’accordo bonario, l’Autorità procederà a segnalare lo specifico caso alla competente Procura della Corte dei Conti per i provvedimenti di competenza.In risposta al quesito formulato dalla lettrice, si può indicare come rimedio, in caso di comprovata fondatezza delle riserve non riconosciute dal responsabile del procedimento, il ricorso all’autorità giudiziaria una volta concluso l’appalto, avendo cura di attenersi alle procedure della normativa sui lavori pubblici perché il ricorso sia ricevibile. (fonte: Il Sole 24 ORE)