Art. 207. Enti aggiudicatori
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. La presente parte si applica, nei limiti espressamente previsti, a soggetti:
a) che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 208 a 213 del presente codice;
b) che non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 208 a 213 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente. comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007
2. Sono diritti speciali o esclusivi i diritti costituiti per legge, regolamento o in virtù di una concessione o altro provvedimento amministrativo avente l'effetto di riservare a uno o più soggetti l'esercizio di una attività di cui agli articoli da 208 a 213 e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri soggetti di esercitare tale attività.
Giurisprudenza e Prassi
SETTORI ESCLUSI E SETTORI SPECIALI - DISCIPLINA APPLICABILE
Come precisato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 16 del 1° agosto 2011 e piu' volte è stato ribadito dalla successiva giurisprudenza, ai sensi dell’art. 207 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (che riproduce il testo dell’art. 20 della direttiva 2004/17/CE), la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attivita', l’assoggettabilita' dell’affidamento di un servizio alla disciplina dei settori speciali non potendo essere desunta sulla base del solo criterio soggettivo, relativo cioè al fatto che l’appalto sia affidato da un ente operante nei settori speciale, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, relativo alla riferibilita' del servizio all’attivita' speciale (cosi' anche sostanzialmente Cons. St., sez. VI, 22 aprile 2014, n. 2026; 8 ottobre 2013, n. 4934).
In particolare è stato evidenziato, per un verso, che l’art. 207 del D. Lgs. n. 163 del 2006 deve essere interpretato in senso restrittivo, in base alla giurisprudenza comunitaria (Corte Giust. CE, 10 aprile 2008, C 393/06), con superamento della c.d. “teoria del contagio” di cui al caso Mannesman (Corte giust. CE, 15 gennaio 1996, C 44/96), secondo cui a tutti gli appalti di un organismo di diritto pubblico è applicabile lo stesso regime, e, conseguentemente, per altro verso, che vi sono appalti non gia' semplicemente “esclusi” dall’applicazione delle norme ordinarie del settore (e regolati percio' dalla disciplina dei settori speciali), ma anche del tutto “estranei” all’ambito di applicazione delle medesime norme, non trovando quindi applicazione neppure la disciplina dei settori speciali agli appalti non finalizzati al complimento delle attivita' che delimitano i predetti settori speciali.
La linea di demarcazione tra settori “esclusi” e settori “estranei” è costituito dalla strumentalita' dell’oggetto dell’appalto rispetto al compimento dell’attivita' speciale, strumentalita' che del tutto ragionevolmente deve essere accertata caso per caso (in termini Cons. St., sez. VI, 22 aprile 2014, n. 2026).
Come emerge dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2011, “l'ambito della giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure di affidamento di contratti relativi a lavori, servizi, e forniture, è individuato sulla scorta di nozioni oggettive e soggettive tratte dal diritto sostanziale dei pubblici appalti, occorrendo che vi sia una procedura di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
“La procedura di affidamento ha in se' natura neutra, e si connota solo in virtu' della natura del soggetto che la pone in essere, essendo indispensabile, sia per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, sia per l'applicazione del diritto pubblico degli appalti, che il soggetto procedente sia obbligato al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, in base al diritto comunitario o interno”.
Ai fini della soluzione della questione di giurisdizione è giuridicamente irrilevante che nella lex specialis la stazione appaltante abbia eventualmente fatto riferimento, quale fondamento giuridico della procedura di affidamento, alla normativa del D. Lgs n. 163 del 2006, giacche' la sottoposizione o meno dell’appalto al regime pubblicistico fissato dal codice dei contratti pubblici deriva “dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo “eteronomo” e non dalla dichiarazione della stazione appaltante (c.d. auto vincolo)”.
CONTRIBUTO ANAC PER L'ANNO 2015
Autofinanziamento per l'anno 2015. (15a05329)
AMBITO APPLICAZIONE DISCIPLINA SETTORI SPECIALI
Al fine di stabilire se una procedura di gara sia o meno riconducibile alla disciplina dettata per i settori speciali, occorre verificare se sussiste un rapporto funzionale tra l’oggetto dell’appalto e l’esercizio delle attivita' istituzionali del soggetto aggiudicatore, fermo restando che la disciplina in esame ha carattere di specificita' ed eccezionalita' rispetto a quella generale e, dunque, è di stretta interpretazione (TAR Parma n. 315/2007).
Le considerazioni che precedono consentono di confermare l’avviso del giudice amministrativo (ordinanza TAR Lazio n. 3155/2010) secondo il quale l’edificio che B CAI spa intende realizzare per una migliore dislocazione degli uffici e del personale “non ha alcuna connessione con la gestione del servizio aeroportuale, ne' lo stesso è destinato all’uso da parte dei vettori aerei, come richiesto dall’art. 213 del codice dei contratti”. Si tratta, in effetti, di un intervento destinato ad uso esclusivo della societa' e non allo svolgimento di servizi funzionali alla struttura aeroportuale, nel senso esplicato da dottrina e giurisprudenza, dunque, dal punto di vista oggettivo, estraneo alla disciplina di cui all’art. 213 del Codice.
Resta da verificare se l’appalto de quo debba essere affidato ai sensi dell’ordinaria disciplina in materia di contratti pubblici, nel senso sopra indicato.
Le caratteristiche .. sembrano escludere per la societa' le caratteristiche dell’organismo di diritto pubblico, secondo i canoni indicati dal legislatore, trattandosi di societa' con capitale privato, la quale pur svolgendo attivita' di interesse generale (gestione infrastrutture aeroportuali), svolge al tempo stesso attivita' di natura commerciale e non è soggetta a forme di controllo pubblico nel senso indicato dal legislatore. La stessa societa' è titolare di una concessione ex lege e dunque, sembra annoverabile tra i soggetti privati operanti in virtu' di diritti speciali o esclusivi.
Le considerazioni che precedono consentono di ritenere l’appalto in esame non soggetto all’applicazione dell’art. 213 del Codice ma anche alla disciplina ordinaria, in quanto indetto da una societa' non tenuta all’applicazione della direttiva 2004/18/CE e relativa disciplina di recepimento per gli appalti non funzionali all’attivita' svolta.
Oggetto: affidamento dei lavori di realizzazione del nuovo Centro Direzionale B - richiesta di parere A
SETTORI SPECIALI - DISCIPLINA APPLICABILE E GIURISDIZIONE
Per effetto del combinato degli articoli 207, comma 2, lett. b), e 213 del codice dei contratti pubblici – una societa' concessionaria della gestione di aeroporti, ove anche dovesse esserne esclusa la natura di amministrazione aggiudicatrice o di impresa pubblica, è ente aggiudicatore in quanto annovera tra le proprie attivita' quelle concernenti “porti e aeroporti” ed opera in virtu' di un diritto esclusivo concesso dall’autorita' competente. In tale qualita', la societa' è comunque tenuta all’applicazione della parte III del codice, avente ad oggetto i “contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali”. La controversia all’esame – proprio in quanto relativa ad una procedura svolta da un soggetto tenuto, nella scelta del contraente, “all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” – è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 244 del codice dei contratti pubblici).
In attuazione di tale norma l’articolo 43, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”, espressamente richiamato al punto 19.2 del disciplinare) – dispone che le amministrazioni “non possono richiedere atti o certificati concernenti stati, qualita' personali e fatti che risultino elencati all'art. 46, che siano attestati in documenti gia' in loro possesso o che comunque esse stesse siano tenute a certificare”: in tali ipotesi le amministrazioni sono tenute a provvedere, su indicazione dell’interessato, all’acquisizione diretta delle informazioni contenute nei documenti dalla stessa posseduti.
Gli artt. 18, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e 43 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, non solo consentono, ma, a ben vedere, impongono alle amministrazioni procedenti di acquisire d'ufficio i documenti, necessari all'istruttoria, gia' in loro possesso, in coerenza con le esigenze di semplificazione amministrativa ed in ossequio al divieto di aggravamento del procedimento” (Cons. St., Sez. IV, 16 luglio 2007, n. 4011, ove, con riguardo agli articoli richiamati, si aggiunge che “i caratteri generali della formulazione delle menzionate disposizioni, l'insussistenza, nelle stesse, di espresse deroghe od eccezioni al loro ambito d'applicazione oggettivo e, soprattutto, l'assenza, nella normativa che disciplina le procedure di affidamento di appalti pubblici, di previsioni speciali che impediscano espressamente l'acquisizione degli attestati in possesso delle amministrazioni aggiudicatici precludono, per un verso, un'esegesi della normativa citata che escluda dal suo perimetro applicativo le procedure di aggiudicazione di contratti pubblici ed impongono, per un altro, di interpretarla ed applicarla, anche in ossequio al principio del favor partecipationis ed in conformita' ai recepiti principi, ivi consacrati, di semplificazione amministrativa, a tale tipologia di procedimenti”).
Pareri tratti da fonti ufficiali
Settori Speciali. Ai sensi del D.Lgs. 163/2006 artt. 206-207-208-209-210-211-212-213-214 come devono essere gestite le comunicazioni concernenti gli appalti che rientrano nell’ambito dei settori speciali?
D6. Gli Enti pubblici che partecipano a procedure di scelta del contraente indette dai soggetti di cui agli articoli 32 e 207 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 sono tenuti al pagamento del contributo?
