Art. 20. Appalti di servizi elencati nell'allegato II B
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B é disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).
2. Gli appalti di servizi elencati nell'allegato II A sono soggetti alle disposizioni del presente codice.
Giurisprudenza e Prassi
SERVIZI DI RISTORAZIONE - VERIFICA REQUISITI
Questo Consiglio ha di recente affermato che ai sensi dell'art. 20, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 l'aggiudicazione degli appalti aventi ad oggetto i servizi indicati nell'elenco allegato II B e, quindi, anche i servizi di ristorazione, è materia disciplinata "esclusivamente" da successivi artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura) e 225 (avviso sugli appalti aggiudicati), il che rende illegittimi sia il bando di gara, avente ad oggetto l'affidamento del servizio di ristorazione per il personale di polizia penitenziaria, nella parte in cui richiama l'art. 48 dello stesso d.lgs. n.163 del 2006 e i poteri di controllo che questo attribuisce alle stazioni appaltanti, sia il provvedimento della stazione appaltante che ha escluso dalla gara l'aggiudicataria provvisoria per non aver presentato, nel prescritto termine, i richiesti documenti attestanti il possesso dei requisiti di capacità tecnica, siccome richiesto dal cit. art. 48, in tal modo procedendo ad una esclusione non prevista dalla normativa regolante la specifica materia e violando il principio di tassativa delle cause di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 24 febbraio 2016, n. 747).
DIVISIONE IN LOTTI - MOTIVAZIONE SCELTA DIFFERENTE
Si discute della conformità ai principi di cui all’art. 2, comma 1 bis, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dell’impostazione che l’Amministrazione ha dato alla gara, nella parte in cui ha riunito in un unico lotto il servizio da affidare.
L’appellante sostiene in primo luogo che la norma in questione non ha valenza di principio e non è applicabile per i servizi di cui all’allegato IIB del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
La tesi non è condivisibile.
Invero, il principio di cui al richiamato art. 2, comma 1 bis ha palesemente lo scopo di favorire la massima partecipazione agli appalti, evitando la formazione di situazioni monopolio o di oligopolio. Se questo è vero, non vi è proprio ragione per escluderlo dai principi generali che si presiedono all’impostazione di tutte le gare d’appalto, pur nella diversificazione dei diversi settori.
La norma della cui applicazione si discute non è suscettibile di applicazione vincolata; stabilisce invece un parametro generale di comportamento, da adottare alle caratteristiche di ogni caso specifico.
In altri termini, il principio regola l’esercizio di una facoltà discrezionale dell’Amministrazione, imponendole di verificare la possibilità di scindere gli appalti di grosse dimensioni in appalti di importo più contenuto, escludendo tale ipotesi solo in presenza di valide ragioni in senso contrario.
La discussione deve quindi riguardare la presenza di tali motivazioni, e la loro congruità alla luce dei consueti parametri attraverso i quali il giudice amministrativo conosce dell’esercizio della discrezionalità dell’Amministrazione.
Nel caso di specie l’Amministrazione ha dato sufficiente giustificazione della sua scelta, affermando l’opportunità di dare, per quanto possibile, la stessa qualità di servizio a tutti gli utenti, obiettivo facilitato dall’affidamento del contratto a un solo soggetto.
Tale scelta non può essere ritenuta manifestamente illogica
SERVIZI ALLEGATO IIB - DISCIPLINA APPLICABILE
L’uso dell’avverbio “esclusivamente”, all’art.20 d.lgs. cit., vincola l’interprete a ritenere applicabili alle procedure di affidamento degli appalti di servizi di cui all’Allegato II B solo gli art. 65, 68 e 225, in quanto ivi espressamente richiamati, con la conseguenza che la stazione appaltante non puo' in alcun modo ritenersi obbligata al rispetto di regole diverse da quelle cristallizzate nelle predette disposizioni (Cons. St., sez. III, 24 maggio 2013, n.2846) e con l’ulteriore corollario dell’illegittimita' di provvedimenti eventualmente adottati in ossequio a norme diverse da quelle testualmente indicate all’art. 20 d.lgs. cit. (Cons. St., sez. IV, 4 giugno 2014, n.2853).
SERVIZIO DI REFEZIONE SCOLASTICA - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – DISPONIBILITÀ DI UN CENTRO COTTURA DI EMERGENZA
E’ legittima la clausola della lex specialis con la quale è richiesta ai concorrenti la disponibilità di un centro cottura di emergenza posto a una distanza predeterminata, ove costituisca requisito di esecuzione del contratto e non di partecipazione alla proceduta di gara.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A – Procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica destinato agli alunni, insegnanti, personale delle scuole dell’infanzia e primarie di pertinenza del Comune di Avellino – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 2.016.200,00 – S.A.: Comune di Avellino
SERVIZIO DI REFEZIONE SCOLASTICA - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – POSSESSO DI UN CENTRO COTTURA DI EMERGENZA - ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO ALL’OFFERTA TECNICA IN PROPORZIONE DELLA DISTANZA DEL CENTRO DI COTTURA
E’ illegittima la clausola del bando di gara che richiede, ai fini della partecipazione alla procedura e non come requisito di esecuzione del contratto, il possesso di un centro di cottura di emergenza autorizzato per tutta la durata dell’appalto.
E’ illegittima la clausola del bando di gara che attribuisce un punteggio differenziato all’offerta in proporzione della distanza del centro cottura dal luogo di esecuzione del servizio.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A – Procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della Scuola dell’Infanzia e della Scuola Primaria per l’anno scolastico 2015/2016 e 2016/2017 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 639.540,00 – S.A.: Comune di Sannicola (LE)
REFEZIONE SCOLASTICA - CENTRO COTTURA - CLAUSOLE ILLEGITTIME
E’ illegittima la clausola del bando di gara che richiede, ai fini della partecipazione alla procedura e non come requisito di esecuzione del contratto, il possesso di un centro di cottura di emergenza autorizzato per tutta la durata dell’appalto e la clausola che attribuisce un punteggio differenziato all’offerta in proporzione della distanza del centro cottura dal luogo di esecuzione del servizio.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A SpA – Procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della Scuola dell’Infanzia e della Scuola Primaria per l’anno scolastico 2015/2016 e 2016/2017 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 639.540,00 – S.A.: Comune di B (LE)
REFEZIONE SCOLASTICA - CENTRO COTTURA DI EMERGENZA - REQUISITO DI TERRITORIALITA'
E’ legittima la clausola della lex specialis con la quale è richiesta ai concorrenti la disponibilita' di un centro cottura di emergenza posto a una distanza predeterminata, ove abbia natura di requisito di esecuzione del contratto e non di partecipazione alla proceduta di gara.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A SpA – Procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica destinato agli alunni, insegnanti, personale delle scuole dell’infanzia e primarie di pertinenza del Comune di B – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 2.016.200,00 – S.A.: Comune di B.
SERVIZIO DI RISTORAZIONE SCOLASTICA - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – DISPONIBILITÀ DI UN CENTRO COTTURA DI EMERGENZA
E’ illegittima la clausola del bando di gara che richiede come requisito di partecipazione la messa a disposizione, per tutta la durata del contratto, di un centro cottura e con titolo giuridico relativo alla disponibilità antecedente alla data di scadenza della gara.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A – Procedura di gara aperta per la concessione del servizio di ristorazione scolastica ed altri eventuali servizi – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 2.722.184,92 – S.A.: Comune di Villesanta (Monza e Brianza)
SUBENTRO NELLE CONCESSIONI DI SOCIETA' IN HOUSE
La scadenza del contratto di servizio tra l’Ente locale ed una propria società di gestione “in house”, determina, in assenza di un rinnovo, il subentro del primo nella gestione e nelle funzioni in precedenza affidate alla seconda, senza soluzione di continuità sotto il profilo degli effetti dell’azione amministrativa, secondo il normale modello della successione tra Enti.
Ne deriva che una gara di affidamento di servizi in concessione bandita e celebrata dalla società in house ben può prevedere un termine di scadenza del servizio successivo alla scadenza del rapporto che lega l’organo gestore all’ente locale, perché sarà quest’ultimo, eventualmente, a subentrare nel rapporto in essere con il privato affidatario nel caso in cui non dovesse essere rinnovata la delega alla società in house.
APPALTI DI SERVIZI ESCLUSI INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI IN SEDE DI OFFERTA
In merito agli oneri sicurezza aziendali e servizi esclusi di cui all’allegato II B del d.lgs. 163/2006 (come nel caso di specie), cui non trovano applicazione le norme del Codice dei Contratti se non nei limiti di quelle espressamente previste dall’art. 20 del Codice stesso, questa Autorità secondo consolidato orientamento giurisprudenziale ha precisato che in assenza di vincolo espressamente previsto nel bando di gara afferente appalti di servizi di cui all’allegato in questione, la stazione appaltante non potrà escludere automaticamente l’impresa che nella propria offerta non abbia quantificato i relativi costi di sicurezza aziendale, rinviando alla successiva fase dell’eventuale verifica dell’anomalia dell’offerta la richiesta dei giustificativi in merito agli elementi costitutivi dell’offerta economica presentata (In tal senso pareri n. 67/2014; n. 142/2014; n. 41/2014).
Nel caso di affidamento di servizi di cui all’All. II B del d.lgs. 163/2006 è conforme la disciplina di gara che richieda ai concorrenti di formulare la propria offerta economica mediante una dichiarazione che tenga conto in maniera comprensiva anche delle voci relative ai costi di sicurezza aziendali, riservandosi di effettuare l’eventuale verifica dell’anomalia delle offerte.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla B.S.p.A. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica A.S. 2014-2015. Importo a base di gara euro: 129.620,00 oltre IVA. S.A.: Comune di A.(TV).
SERVIZI IIB - ATI VERTICALE ANCHE SE IL BANDO NON DISTINGUE LE PRESTAZIONI IN PRINCIPALI E SECONDARIE
«L’oggetto dell’appalto non è identificato dalle norme di gara come un unico servizio bensi' come “servizio di refezione scolastica, servizi accessori e fornitura di generi alimentari” e che la procedura, per un verso, è senza dubbio sottratta alla disciplina integrale del Codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 20 del D.Lgs. n. 163/2006, trattandosi di un appalto avente ad oggetto servizi di cui all’Allegato II B del D.Lgs. n. 163/2006, (…) per altro verso, è comunque soggetta ai principi generali di proporzionalita', tutela della concorrenza e favor partecipationis, in base ai quali deve consentirsi agli operatori economici di presentare offerta nella forma del raggruppamento temporaneo verticale, laddove il bando o le peculiarita' del servizio da appaltare non ostino all’utilizzo di detto istituto (cfr., per una fattispecie analoga, TAR Puglia, Bari, Sez. I, 2 dicembre 2009, n. 2990)».
L’articolo 11 del bando di gara, benche' non individui espressamente le prestazioni principali e quelle secondarie, menziona le ATI verticali e precisa che «per gli assuntori di prestazioni secondarie la responsabilita' è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza».
Non è legittima l’esclusione dell’ATI […] in quanto il bando e le peculiarita' del servizio da appaltare non ostano all’utilizzo dell’istituto delle associazioni verticali di imprese.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata congiuntamente dal Comune di A e dall’impresa B S.r.l. in qualita' di mandataria dell’ATI B Sr.l. – C S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione con pasti veicolati alle suole dell’Infanzia e delle Primarie. Durata triennale (anni scolastici 2014/2015 – 2015/2016 – 2016/2017) – Importo a base di gara: euro 2.156. 804,00.
SERVIZI ALLEGATO II B - COMPOSIZIONE E FUNZIONALITA' COMMISSIONE DI GARA
L'art. 20 comma 1, del D.lgv. n. 163/2006 prevede che: "l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B (refezione scolastica) è disciplinata esclusivamente dall'art. 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)".
Occorre, pero', tener conto del disposto del successivo art. 27, ai sensi del quale l'affidamento dei contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall'applicazione dello stesso D.lgs. n. 163/2006, deve avvenire "nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita'".
Tali regole, tese ad evitare il pericolo concreto di violazione della imparzialita' della commissione e quindi poste a tutela della correttezza del procedimento e dell'azione amministrativa, vanno considerate imperative e come tali inderogabilmente applicabili, perche' implicitamente richiamate, anche per la disciplina delle concessioni di servizi, sulla base di canoni di interpretazione sistematica.
Il principio generale nel quale occorre sussumere le disposizioni interessate è, quindi, quello della trasparenza e imparzialita' dell'operato della pubblica amministrazione, a maggior ragione considerando che l'articolo 2 comma 3 del codice dei contratti prevede che debbano essere, altresi', rispettate le disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, il cui art. 1 evidenzia che l'azione amministrativa deve essere retta da criteri di economicita', di efficacia, di imparzialita', di pubblicita' e di trasparenza.
Il mancato rinvio formale da parte della legge di gara a tali precetti non puo' ritenersi decisivo al fine di escludere l'operativita' delle regole contenute nell'art. 84 sui "tempi" della formazione e sulla "regolare composizione" di un organo amministrativo (la commissione di gara), regole aventi natura sostanziale. I commi 4 e 10 sui tempi di nomina della commissione di gara, devono, pertanto, ritenersi espressione dei principi generali, recati dal codice dei contratti, applicabili, ai sensi dell'articolo 30, anche alle concessioni di servizi pubblici (Consiglio di Stato, ad. plen. 7 maggio 2013, n. 13).
Sulla base di quanto rappresentato, atteso che la nomina della commissione è stata effettuata oltre un mese prima del termine di scadenza per la presentazione delle offerte, non puo' che concludersi che cio' sia risultato lesivo dei principi di imparzialita' della procedura.
SERVIZI ALLEGATO II B – VERIFICA REQUISITI SPECIALI
Alle procedure di affidamento dei servizi di cui all’Allegato II B non si applicano in via diretta neppure le disposizioni del Codice in tema di requisiti speciale di partecipazione e controllo del possesso degli stessi (art. 48), in quanto non richiamate dall’art. 20, comma 1.
Le stazioni appaltanti hanno comunque facolta' di richiedere, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalita', requisiti minimi di idoneita' tecnica ed economica (anche diversi da quelli previsti dal Codice), al fine di garantire un determinato livello di affidabilita' dell’aggiudicatario sul piano economico - finanziario e tecnico – organizzativo; in tali ipotesi, tuttavia, non trova applicazione l’art. 48 e si procede alla verifica del possesso di detti requisiti in forza dell’art. 713 e con le modalita' previste dall’art. 434 del d.P.R. n. 445/2000 (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 26 settembre 2013 n. 4785).
Sulla base di quanto considerato, poiche' le procedure per l’affidamento dei servizi di cui all’Allegato II B sono, nei termini sopra precisati, disciplinate dal Codice, si ritiene che esse rientrino nell’ambito di applicazione dell’art. 6-bis del Codice.
Ne consegue che la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del Codice che, come visto, devono essere posseduti da ogni soggetto che contratta con la pubblica amministrazione, deve essere effettuata tramite AVCPass.
Va invece espletata secondo le modalita' ordinarie la verifica ai sensi dell’art. 71 del d.P.R. n. 445/2000 del possesso degli eventuali requisiti speciali.
Oggetto: Prefettura di Pescara – gara per l’affidamento di servizi di accoglienza ed assistenza ai cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale nel territorio della Provincia – servizi rientranti nell’Allegato II B del Codice dei contratti - obbligo di verifica dei requisiti tramite AVCPass - richiesta di parere
SERVIZI ALLEGATO II B - NORMATIVA APPLICABILE - RATIO
I “servizi di movimentazione e magazzinaggio” di cui all’allegato II B del d.lgs. 163/2006 (cat. 20) sono sottoposti alla disciplina di cui agli artt. 20 e 27 del predetto Codice che, rispettivamente, stabiliscono: “… l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’ allegato IIB è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)” e soprattutto che “… l’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto”.
Relativamente a tali appalti di servizi, la comunicazione interpretativa della Commissione U.E. pubblicata nella G.U.C.E. del 1 agosto 2006, n. C 179 ha sancito – ad integrazione della menzionata disciplina interna - un generale obbligo di trasparenza, conformemente alla giurisprudenza della Corte di Giustizia della U.E., consistente nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicita' che consenta l'apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonche' il controllo sull'imparzialita' delle procedure di aggiudicazione (cfr. anche specifico comunicato del Presidente dell’Autorita' del 30.11.2007).
I predetti riferimenti normativi, nel caso di specie, non risultano in alcun modo rispettati dato che, come confermato dall’Istituto: il contratto non è stato preceduto dall’esperimento di alcuna procedura di gara neppure informale anzi alla procedura è stata invitata la sola D spa, gia' affidataria del servizio di deposito, gestione e distribuzione agli uffici dell’Inps nel Lazio delle scorte di stampanti, del materiale cartaceo, delle cedole ottiche, delle pratiche d’ufficio “non riservate” e del materiale di cancelleria, mediante trattativa privata.
OGGETTO: Servizio di adeguamento alla normativa in tema di beni culturali di cui al d.lgs. n. 42/2004; servizio centralizzato di archiviazione, custodia e gestione dei fascicoli e dei documenti, distribuzione degli stessi su territorio nazionale – CIG 0183926488 Esponente: A. Stazione Appaltante: B (B).
SERVIZI ALLEGATO IIB - PRINCIPIO DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO
I servizi di accoglienza, integrazione e tutela per richiedenti protezione internazionale, nell’ambito del Progetto S.P.R.A.R. (Sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati), realizzato in larga parte con i contributi del Ministero dell’Interno, appartengono alla categoria dei servizi sociali inquadrati nell’Allegato II B del d. lgs. 163/2006, e, pertanto, devono essere affidati nel rispetto dei principi generali di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita' di cui di cui all’art. 27 dello stesso decreto, esigendo il ricorso al confronto concorrenziale mediante invito ad almeno cinque concorrenti, compatibilmente con l'oggetto del contratto. Le manifestazioni di interesse hanno il solo scopo di comunicare la disponibilita' ad essere invitati a presentare offerte, non potendosi qualificare come autonome procedure di scelta del contraente diverse e ulteriori da quelle previste dal d. lgs. 163/2006.
Il principio del c.d. soccorso istruttorio consiste nel potere riconosciuto all’amministrazione di consentire ai concorrenti di integrare o meglio specificare dichiarazioni gia' rese in fase di gara, con esclusione della differente ipotesi della introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. L’integrazione documentale, in altri termini, non intende supplire ad un’offerta originariamente carente e dunque inammissibile, ma tende a non escludere un’offerta che ab initio avrebbe dovuto essere ammessa, se non vi fosse stato un lapsus calami (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, sentt. n. 4039/2013 e 4370/2013 e sez. V, sent. n. 1122/2013). Nel caso di specie, la mancata dichiarazione che riguardi un requisito di ammissione dell’offerta, per sua natura prescritto a pena di inammissibilita' (a prescindere dall’esplicitazione o meno nella lex specialis di tale effetto sanzionatorio), non puo' essere oggetto di alcuna sanatoria successiva, in quanto lesiva della fondamentale regola della par condicio.
Oggetto: gestione dei servizi di accoglienza, integrazione e tutela per richiedenti protezione internazionale – Progetto S.P.R.A.R.
ATTIVITA’ SOCIETÀ IN HOUSE
Ai sensi dell’art. 13 del d. l. n.223/2006 (Decreto Bersani), le societa' in house non possono svolgere l’attivita' amministrativa finale e strumentale per conto di una pubblica amministrazione e, contestualmente, l’attivita' di impresa pubblica, in quanto si tratta di attivita' svolte in condizioni diverse: nel primo caso dette societa' beneficiano di privilegi in quanto pubblica amministrazione (cfr. Corte cost. 326/2008). La commistione fra le due attivita' è distorsiva del mercato. Pertanto, una societa' in house che stipuli contratti di conto corrente bancario e di deposito a termine, svolge inesorabilmente un’attivita' di intermediazione finanziaria che ha per oggetto i servizi bancari inclusi nell’allegato II A del D. Lgs. n. 163/2006, e soggetti, pertanto, alle regole dell’evidenza pubblica.
Per poter determinare il corretto importo del valore dei contratti di servizi bancari, occorre considerare anche l’utilita' inerente la disponibilita' di ingenti somme di denaro, di modo che, anche nei casi di gratuita' o di commissioni a carico dell’ente affidatario di valore inferiore alle soglie comunitarie, il contratto deve essere considerato di valore indeterminabile, con applicazione delle regole sugli affidamenti di servizi di importo superiore alle soglie comunitarie, a tutela della leale competizione tra gli operatori del settore bancario.
Oggetto: contratti per servizi bancari stipulati dall’A.-B. della Sicilia s.p.a.
NO OBBLIGO DI SPECIFICAZIONE DEGLI ONERI DI SICUREZZA NEI SETTORI ESCLUSI
Come è noto, ai sensi degli artt. 20 e 27 del Codice, nelle procedure di affidamento aventi ad oggetto i cosiddetti “servizi esclusi” non trovano diretta applicazione, per quanto qui interessa, le previsioni degli artt. 86 e 87 dello stesso Codice in tema di obbligatoria specificazione degli oneri di sicurezza aziendali (cfr. A.V.C.P., parere 10 aprile 2014 n. 67).
Secondo un’interpretazione ormai consolidata nella piu' recente giurisprudenza amministrativa, gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma4, del Codice che prevedono l’obbligo per le stazioni appaltanti di specificare nel bando di gara i cosiddetti “oneri da interferenza” e l’obbligo per i concorrenti di specificare nelle proprie offerte i cosiddetti “oneri da rischio specifico”, per la loro stretta specificita' di dettaglio, sono inidonei ad integrare principi generali e, pertanto, non sono applicabili, neppure in via di eterointegrazione degli atti di gara, alle procedure per l’affidamento di appalti di servizi di cui all’Allegato II-B, se non nell’ipotesi in cui la stazione appaltante si sia autovincolata ad osservarle richiamandole espressamente nella lex specialis di gara (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2014 n. 280; Id., sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; TAR Toscana, sez. I, 20 febbraio 2014 n. 338; TAR Piemonte, sez. I, 22 novembre 2013 n. 1254; Id., sez. I, 21 dicembre 2012 n. 1376).
La giurisprudenza ha altresi' puntualizzato, per i “servizi esclusi” di cui all’Allegato II-B, che l’obbligo di specificare a pena d’esclusione gli oneri della sicurezza nell’offerta economica neppure potrebbe farsi discendere automaticamente dall’art. 26, comma 6, del D.Lgs. n. 81 del 2008, il quale si limita a prescrivere che gli enti aggiudicatori, nella predisposizione degli atti di gara e nella valutazione dell’anomalia delle offerte, valutino l’adeguatezza del valore economico rispetto al costo del lavoro e della sicurezza. E’ ben vero che gli oneri aziendali, secondo la norma richiamata, devono essere indicati e risultare congrui rispetto all’entita' ed alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture, ma non vi è l’espressa previsione che tale importo debba essere dichiarato dai partecipanti alla gara, a pena d’esclusione, all’interno dell’offerta economica.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A– “Procedura aperta per l’appalto dei servizi educativi per minori nel Comune di B” – importo a base d’asta euro 109.049,30 – S.A.: Comune di C.
Appalti di servizi esclusi (All. II-B al Codice) – Inapplicabilita' diretta degli artt. 86 e 87 del Codice – Esclusione per omessa specificazione degli oneri per la sicurezza in fase di offerta – Illegittimita'.
ALELGATO IIB - CAUSE DI ESCUSIONE APPLICABILI
Il Collegio ritiene che assuma portata decisiva il tenore dell'art. 20 del codice appalti, in base al quale l'aggiudicazione degli appalti aventi oggetto i servizi e gli altri indicati nell'elenco allegato II B "è disciplinata esclusivamente dagli artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura) e 225 (avviso sugli appalti aggiudicati). Il tenore letterale della norma, ed in particolare la locuzione "esclusivamente" militano nel senso di escludere la legittimita' di una clausola di esclusione inserita in una normativa di gara mediante rinvio all'art. 48. Cio' non presuppone affermare un principio per cui l'art. 20 abbia introdotto una deroga all'applicazione di gran parte delle norme del codice degli appalti di talchè le stesse non possano essere applicate dalle amministrazioni (in contrario ad una deroga generalizzata, v. Cons. di Stato, sez. V, n.4510/2012). Ma l'orientamento sembra doversi contenere nella confermata applicabilita' di tutte le norme del codice che abbiano una valenza di principio generale, senza quindi potersi spingere ad applicare cause di esclusione non espressamente previste dalla normativa, stante peraltro il principio di tassativita' delle stesse in correlazione con quello di massima partecipazione (Cons. di Stato, sez.V, n.7672/2010).
I provvedimenti impugnati, poi, non paiono legittimi anche alla luce del comma 1bis dello stesso art. 48, in base al quale, allorchè la stazione appaltante si avvalga di una delle procedure indicate dall'art. 62 (tra cui figura la procedura ristretta) la richiesta di comprovare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria viene soddisfatta contestualmente alla presentazione dell'offerta sicchè l'eventuale aggiudicazione, soprattutto se provvisoria, non determina alcun obbligo documentale se questo è gia' stato adempiuto in precedenza, o, in caso di sua irregolarita', produce unicamente un obbligo di regolarizzazione formale, mediante integrazione, delle documentazione gia' presentata.
NO VERIFICA DELL'ANOMALIA NEI SERVIZI ESCLUSI
Laddove la procedura in esame riguarda l'affidamento di un servizio di cui all'allegato II B del codice "escluso", ai sensi dell'art. 20 del D.lgs. 163/2006, dall'integrale applicazione delle norme del codice dei contratti e disciplinato esclusivamente dagli artt. 65, 68 e 225 del D.lgs. 163/2006, la stazione appaltante non e' tenuta a procedere ad alcuna attivita' di verifica della pretesa anomalia (cfr. Cons. Stato, III, 15 marzo 2013, n. 1548). Del resto, lo stesso art. 86, comma 3°, del D.Lgs. n. 163/2006 prevede soltanto una "facolta'" per la stazione appaltante di procedere alla verifica di congruita' delle offerte, facolta' che puo' essere esercitata motivando appositamente la scelta della verifica facoltativa, mentre alcuna motivazione è richiesta quando l'amministrazione ritiene di non dover far uso di tale facolta' (cfr. Cons. Stato, III, 10 maggio 2013, n. 2533).
INDAGINE DI MERCATO - SCELTA DEL BROKER
In una selezione del contraente, effettuata tramite indagine di mercato, la mancanza di qualsiasi indicazione della base d’asta, della durata del contratto, dei criteri di aggiudicazione, della misura della commissione prevista per il broker, determinano la approssimazione dell’intero impianto di gara, in aperto contrasto con la normativa vigente. La scelta del broker , infatti, deve avvenire in esito a una pubblica gara, rientrando nell’ambito degli appalti di servizi. L’indagine di mercato va considerata una fase prodromica all’espletamento della procedura negoziata ex articolo 57, comma 6, la quale, pur “semplificata” rispetto alle altre procedure contemplate nel D. Lgs. n. 163/2006, è comunque soggetta ai principi che devono informare tutta l’attivita' contrattuale della pubblica amministrazione: da cio' discende che anche l’indagine di mercato dovrebbe svolgersi previo avviso, oggetto di specifica pubblicazione. L’amministrazione è, poi, tenuta all’espletamento di un confronto concorrenziale.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. S.p.A. – Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per una “Indagine di mercato mirata alla eventuale acquisizione di una polizza assicurativa RTC/RCO” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara: non indicato – S.A.: Comune di B..
Gara per l’affidamento del servizio assicurativo. Indagine di mercato
SERVIZI URBANISTICA - DISCIPLINA
(..) i servizi attinenti all’urbanistica e alla paesaggistica, ivi compresi quelli di programmazione, sono compresi nella categoria n. 12 dell’All. II A al d.lgs. n. 163/2006, ovvero rientrano nell’ambito dei servizi c.d. prioritari cui è integralmente applicabile la disciplina del Codice dei contratti pubblici ex art. 20 comma 2 dello stesso (cfr. Parere Avcp n. 54 del 23/03/2011), a differenza dei servizi c.d. non prioritari (o sotto osservazione) di cui all’All. II B, che ai sensi del comma 1 del medesimo art. 20 sono soggetti esclusivamente alle disposizioni del Codice ivi espressamente richiamate (artt. 68, 65 e 225 del d.lgs. n. 163/2006). (..) l’Amministrazione, in sede di predisposizione del bando di gara o della lettera di invito, non è tenuta al rispetto delle limitazioni specifiche riferite dal D.P.R. n. 207/2010 ai servizi di progettazione ed assimilati (cfr. artt. 253 e 263 del D.P.R. n. 207/2010), con la conseguenza non è applicabile nel caso di specie la norma che si assume violata (art. 263, comma 1, lett. c, del detto Regolamento).
Nel caso in esame trovano applicazione, quindi, l’art. 125 comma 12 del Codice, secondo cui l’affidatario di servizi in economia deve essere in possesso dei requisiti di idoneita' morale, capacita' tecnico-professionale ed economico-finanziaria prescritta per prestazioni di pari importo affidate con le procedure di scelta del contraente. Tali requisiti devono risultare adeguati, non eccessivi e commisurati all’effettivo valore della prestazione, adeguati in base alla specificita' del servizio appaltando ed alle speciali caratteristiche della prestazione e della struttura in cui deve svolgersi, nel rispetto dei principi di ragionevolezza ed imparzialita' dell’azione amministrativa e dei principi di derivazione comunitaria ed immanenti nell’ordinamento nazionale, di concorrenza ed apertura del mercato degli appalti pubblici (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 6 dicembre 2006 n. 1775).
Piu' in generale, la giurisprudenza amministrativa ha piu' volte evidenziato che “La stazione appaltante gode di ampio potere discrezionale nella scelta dei requisiti di capacita' tecnica ed economica, avendo come unico limite quello della non manifesta irragionevolezza” (Cfr. T.A.R. Aosta Valle d'Aosta, Sez. I, 20 giugno 2012, n. 56). Tale diaframma discrezionale, si precisa in sede pretoria, non è tuttavia illimitato, tant’è che va considerato illegittimo ogni bando di gara che produca l’effetto di restringere la concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del settore, senza un’ammissibile ragione, in violazione dell’articolo 49 (ex 59) del Trattato CE, norma ritenuta applicabile a tutti gli appalti, di qualsiasi importo essi siano. Invero, la possibilita' riconosciuta alle stazioni appaltanti di fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione incontra necessariamente i limiti della ragionevolezza, della proporzionalita' e del rispetto del principio della libera concorrenza, per scongiurare il rischio di determinare una eccessiva compressione della concorrenza in contrasto con il fondamentale interesse pubblico a realizzare una effettiva apertura del mercato, che si persegue attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilita'. Questa Autorita' (Determinazione 21 maggio 2009, n. 5) ha da parte sua affermato, con riferimento alle procedure di affidamento di forniture e di servizi alla luce degli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006, che “il Codice…ha lasciato ampia discrezionalita' alle stazioni appaltanti, seppure senza eccedere l’oggetto dell’appalto, circa la scelta dei requisiti, della loro qualificazione e dei relativi mezzi di prova”. Ha pero' soggiunto che “la clausola del bando che prevede un livello minimo di uno specifico requisito non deve essere formulata in termini equivoci o indistinti neanche con riferimento al periodo di attivita' documentabile in base alla quale è maturato il possesso di quel requisito”.
Ebbene, nel caso di specie la stazione appaltante ha ritenuto, nell’esercizio della discrezionalita' tecnica che le compete, di delineare uno spettro di requisiti a suo avviso idonei a consentire la partecipazione ai soli operatori economici qualificati in relazione alla prestazione richiesta.
La partecipazione alla gara è stata circoscritta agli operatori che possano vantare requisiti di capacita' tecnica e professionale adeguati all’esperienza che deve essere necessariamente maturata per l’esecuzione della prestazione.
A tal fine rientra nella facolta' della stazione appaltante strutturare nella lex specialis di gara i detti requisiti, facendo anche riferimento all’art. 263, comma 1, lett. c), del Regolamento che, ancorche' non vincolante per l’appalto di cui trattasi (servizio di urbanistica e non di progettazione), ben puo' costituire un adeguato parametro di riferimento nella modulazione della capacita' tecnico-professionale richiesta agli operatori del settore.
Pertanto, per le ragioni sopra illustrate, la censura mossa dall’istante relativa al “sovradimensionamento e parziali improprieta' dei requisiti di capacita' tecnico-professionale” non puo' dirsi fondata, con la conseguenza che non è dato evincere, nell’ambito delle censure di parte, anomalie e/o irregolarita' tali da inficiare la procedura di gara.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'Ing. A. A. "Affidamento di incarico professionale per la redazione del nuovo piano operativo del Comune di B. (GO)” - Importo a base d'asta € 190.000,00 – S.A.: Comune di B.
Artt. 42, 70 e 125 comma 12 del Codice; art. 263 D.P.R. n. 207/2010 – Servizi attinenti all’urbanistica.
NATURA SERVIZIO DI TRASPORTO DI DIALIZZATI NON DEMABULANTI
Nel caso di specie il disciplinare tecnico posto a base della procedura di convenzionamento evidenzia la prevalente natura socio sanitaria del servizio di trasporto di pazienti dializzati rivolto a persone non deambulanti la' dove, nel dettare le modalita' di espletamento del servizio, impone al personale addetto al trasporto di seguire specifici corsi di formazione e aggiornamento e quindi impone il possesso di specifiche competenze in campo sanitario per potere affrontare, anche con l'ausilio di specifiche attrezzature presenti nella autoambulanza, tutte le emergenze connaturate al trasporto di persone inferme.
La nozione di servizio socio sanitario deve infatti ritenersi comprensiva di qualsiasi attivita' diretta a promuovere la salute psico-fisica e il benessere dei cittadini e quindi anche la assistenza ed il trasporto degli infermi; pertanto, contrariamente a quanto affermato dall'appellante, non si esaurisce nel solo servizio di assistenza medica di emergenza (118), ma comprende nel suo ambito altre attivita' dirette a garantire in vario modo l'effettivita' dei principi, di rango costituzionale, solidaristici e di tutela della salute dei cittadini.
Anche la Corte di Giustizia CE ha sottolineato che i servizi pubblici di soccorso comprendono solitamente, non solo servizi di trasporto medico d'urgenza, ma anche servizi di trasporto qualificato consistenti nel trasferimento mediante veicolo sanitario, con adeguata assistenza specialistica, di persone malate, infortunate o comunque bisognose di assistenza ma la cui situazione non riveste carattere di emergenza (Corte Giustizia CE, Sez. III, 29.4.2010 n.160).
E' poi da aggiungere che la natura eminentemente socio sanitaria del servizio di trasporto di pazienti dializzati, contrariamente a quanto sostenuto nell'atto di appello, non puo' mutare a seconda della consistenza numerica dei pazienti che beneficiano del servizio stesso, ma è collegata all'oggetto sostanziale del servizio da svolgere.
Correttamente quindi il Tar ha ritenuto che il carattere socio sanitario della prestazione prevalesse sul mero trasporto dovendosi dare applicazione, nel caso, al c.d. principio qualitativo di matrice comunitaria previsto dall'art. 14 co.2 del d.lgs. 163/2006, basato sulla individuazione dell'oggetto principale del contratto.
Posta quindi la prevalenza della componente socio sanitaria su quella di mero trasporto, all'appalto andava applicata la disciplina di cui all'art. 20 co. 1 del Codice contratti, il quale dispone che l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B, è in linea principio esclusa dall'applicazione della disciplina del codice dei contratti, fatta eccezione per talune norme specificamente individuate e non conferenti al caso in esame.
Puo' essere utile aggiungere ancora che la Corte di Giustizia CE (sentenza 17.6.1997 C-70/95) ha riconosciuto la compatibilita' con il Trattato, di una legge regionale italiana che consente la istituzione in particolari settori, tra cui quello socio assistenziale, di un regime di riserva a favore di organismi no-profit da gestire attraverso lo strumento delle convenzioni che danno diritto al solo rimborso dei costi. Pertanto la scelta del legislatore di ricorrere alle associazioni di volontariato connotate dalla assenza di finalita' di lucro è stata ritenuta, dalla giustizia comunitaria, coerente con le finalita' esclusivamente sociali del servizio pubblico erogato nel particolare settore.
Conclusivamente l'amministrazione, in considerazione della non obbligatorieta' della indizione di una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, ha adottato una procedura specificatamente regolata da norme di legge regionali (art. 12 della l.r. del Piemonte 29.10.1992 n.42) che le ha consentito di ricorrere, per l'affidamento del servizio di che trattasi, allo strumento del convenzionamento.
AFFIDAMENTO DEI SERVIZI ASSICURATIVI
Oggetto: Questioni interpretative concernenti l’affidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione assicurativa
PUBBLICITA' NEI SERVIZI DELL'ALL. IIB
Anche in presenza di appalti di cui all’allegato IIB di importo superiore alla soglia comunitaria la pubblicita' del bando sul solo sito internet della stazione appaltante è ritenuta misura adeguata allo scopo, nella specie l’operato dell’amministrazione va esente da qualsiasi rilievo in punto di legittimita' e cio' anche in ragione del chiaro disposto dell’art. 20 del Codice dei contratti pubblici.
VERIFICA DELL'ANOMALIA NEI SERVIZI DELL'ALLEGATO II B
La sentenza si incentra sostanzialmente sulla questione se una stazione appaltante abbia o meno l'obbligo di procedere alla verifica dell'anomalia dell’offerta che presenti un ribasso di oggettiva consistente entita' e cio' anche per gli appalti di servizi di cui all’allegato II B, solo parzialmente assoggettati alla disciplina del codice dei contratti pubblici.
E’ indubbio che la verifica dell'anomalia si imponga laddove gli elementi dell'offerta e l'entita' del ribasso complessivo non trovino adeguata giustificazione negli atti e presentino profili oggettivi e evidenti o comunque seri dubbi di anomalia, come prevede l’art. 86, comma 3, del codice dei contratti pubblici, in attuazione dei sopra richiamati principi generali di efficacia, imparzialita' e parita' di trattamento e, comunque, nell’ottica costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa. .
Nella fattispecie concreta l'offerta, proprio per l'entita' del ribasso e del numero dei concorrenti, avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione, in relazione alla delicatezza e complessita' del servizio, a procedere alla verifica di non anomalia del ribasso ovvero a esplicitare le peculiari ragioni di non procedere alla verifica stessa.
CONTRATTO DI BROKERAGGIO ASSICURATIVO - DISCIPLINA APPLICABILE
Quando l’attivita' di broker comporti, oltre l’assistenza precontrattuale, anche la gestione per conto dell’ente delle polizze assicurative (c.d. clausola BROKER), il broker ottiene il pagamento della propria prestazione a carico della compagnia assicurativa in percentuale sui premi assicurativi pagati dall’Ente (provvigione di incasso a pagamento differito al momento della stipula della polizza assicurativa). A fronte della espressa previsione contrattuale che l’utilizzo del broker per l’ente “non comporta a carico della PA alcun costo ne' diretto ne' indiretto, sottoforma dei ricarichi sui premi assicurativi” per cui l’attivita' svolta dal broker potrebbe ritenersi, pertanto, non onerosa per l’amministrazione (TAR Abruzzo, Pescara, n. 397/2006; CdC, Sez. Lombardia, sent. n.1536/04), l’orientamento prevalente (CdS, Sez. IV, n. 1019/2000; TAR Puglia, Lecce, Sez. II, n.4306/2004; C.G.A., Sez. Giurisdizionale, n.707/05; Sez. Emilia Romagna, sent. n. 319/2011) propende invece per considerare l’attivita' del broker normalmente onerosa: la provvigione pagata dall’impresa assicuratrice al broker normalmente si trasla sul premio assicurativo pagato dalla Pubblica Amministrazione. Il servizio di brokeraggio per la PA viene, pertanto, a configurarsi come un contratto non gratuito ma ad onerosita' indiretta, a prescindere dalle espresse previsioni contrattuali che ne attestano la gratuita'. La Pubblica Amministrazione in attuazione dei principi di imparzialita', trasparenza, pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita' (art. 2 e 30 del d.lgs. n.163/06) è, pertanto, tenuta a effettuare la selezione del broker attraverso le procedure di evidenza pubblica previste per l’appalto di servizi (CdS, Sez. IV, 1019/2000, TAR Campania, I, sent. n. 3143/06). A tale proposito si richiama la segnalazione dell’AGCM n. 623/2009 che pone quale pre-condizione per la stipula dei contratti di brokeraggio assicurativo da parte delle pubbliche amministrazioni l’affidamento dei relativi servizi mediante procedure di evidenza pubblica, nel rispetto della normativa, nazionale e comunitaria e precisa altresi' che il broker cosi' selezionato non potra' comunque scegliere la compagnia di assicurazione cui affidare la copertura dei rischi a suo insindacabile giudizio, in quanto anche quest’ultima selezione deve avvenire nel rispetto delle norme di evidenza pubblica in base alla normativa prevista dal Codice dei contratti pubblici.
Il servizio è soggetto alle limitazioni previste in tali casi dalla vigente normativa (normativa di riduzione della spesa pubblica) in tema di consulenze.
SERVIZI ALLEGATO IIB - DIVIETO PARTECIPAZIONE PLURIMA
L’appalto in questione attiene alla categoria dei “servizi relativi all’istruzione, anche professionale” di cui all’allegato IIB del codice dei contratti pubblici.
E’ regolato, quindi, dalle disposizioni richiamate dall’art. 20 del codice, ma soggiace anche all’applicazione dei principi fondamentali di cui al successivo art. 27.
La violazione del divieto di partecipazione multipla sancito dall’art. 37, comma 7, del codice dei contratti pubblici, in forza del quale è precluso ai concorrenti, tra l’altro, di partecipare alla gara in piu' di un raggruppamento temporaneo, si atteggia come principio generale a presidio dei valori di cui all’art. 27 del codice. Essendo volto a prevenire gli effetti distorsivi che la partecipazione del medesimo concorrente in piu' raggruppamenti farebbe ricadere sulla procedura selettiva, costituisce oggettivo fattore di turbativa della gara e determina l’inevitabile alterazione della regolarita' della stessa sotto i profili della trasparenza, della correttezza e della par condicio dei concorrenti.
Tale divieto trova piena applicazione, pertanto, anche nei settori esclusi di cui all’allegato IIB del codice.
SERVIZI ASSICURATIVI - QUESTIONI INTERPRETATIVE
Questioni interpretative concernenti l’affidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione assicurativa - Documento di consultazione
AMBITO APPLICATIVO ART. 20 - INTERPRETAZIONE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE
L’art. 20 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che «l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)». Il richiamato allegato individua, tra i servizi, quelli «alberghieri e di ristorazione», nonche' quelli relativi «all’istruzione». Nella fattispecie in esame la procedura concorsuale è finalizzata alla scelta di un soggetto cui affidare l’organizzazione e la gestione dei soggiorni estivi di giovani per la stagione 2011. Ne consegue che, non vertendosi nella materie specificamente indicate in ragione della complessita' delle attivita' demandate a soggetti accreditati (si veda, in particolare, art. 8, punto b, del regolamento), trovano applicazione le norme del codice dei contratti pubblici relativi agli appalti di servizi, compreso, pertanto, l’art. 38.
In presenza di prescrizioni contenute nel codice dei contratti pubblici e nella stessa lex specialis che disciplinano specificamente le conseguenze derivanti dalla realizzazione di determinati comportamenti non si puo', qualora non ricorrano taluni requisiti per integrare gli estremi della singola causa di esclusione, disporre ugualmente l’esclusione in applicazione di un’altra clausola dal contenuto generico ed equivoco.
ALLEGATO IIB - VERIFICA ANOMALIA DELLE OFFERTE - INAPPLICABILITA'
Come gia' sottolineato dal Collegio nell’ordinanza di rigetto della sospensiva ( e come confermato dal Consiglio di Stato nella pronuncia che ha respinto l’appello sul cautelare) la lettera di invito ( non impugnata dalla ricorrente) fa riferimento all’oggetto della gara come ad un appalto di servizio di ristorazione e, dunque, ad un’ipotesi inclusa tra quelle dell’Allegato II del d.lgs. n. 157/1995, per le quali ex art. 3 c. 2 del d.lgs. cit. risultano applicabili solo alcune disposizioni in tema di appalti di servizi (artt. 8 c. 3, 20 e 21) e non, in particolare, l’art. 25 in tema di anomalia dell’offerta.
Il richiamo della stessa lettera d’invito (doc. n. 3 della ricorrente) al d.lgs. n. 358/1992, per cui “qualora talune offerte presentino un prezzo manifestamente e anormalmente basso rispetto alla prestazione, l’Amministrazione Comunale, prima di procedere all’aggiudicazione, puo' chiedere all’offerente le necessarie giustificazioni ai sensi del comma 3 art. 16 d.lgs. n. 358/92 (art. 27 Dir. 93/36/CEE)” o il parallelo riferimento dell’art. 8 del capitolato speciale (cfr. doc. n. 3 dell’Amministrazione) indicano, in verita', null’altro che una mera facolta' a cui l’Amministrazione, nel caso di specie, nell’ambito di un giudizio discrezionale censurabile nella presente sede solo per manifesta illogicita', contraddittorieta' e incongruenza (cfr. Cons. St., Sez. V, 7.09.2001 n. 4676) – non dimostrate dalla societa' ricorrente - ha ritenuto di non dar luogo.
VERIFICA A CAMPIONE - REQUISITO TERRITORIALITA' - DOVERE DI SOCCORSO
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla C. e dalla E. soc. coop. di servizi a.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di servizi socio-assistenziali per anziani e di servizi accessori presso la C. – Importo a base d’asta: 5.998.318,55 €– S.A.: C.
A prescindere da ogni valutazione circa l’adeguatezza dei requisiti di partecipazione richiesti dalla stazione appaltante in relazione all’oggetto dell’appalto non censurati dalla cooperativa istante, sulla specifica questione controversa occorre preliminarmente considerare che la procedura in esame concerne l’affidamento di una pluralita' di servizi (servizio di assistenza-cura dell’igiene della persona e sorveglianza; servizio di ristorazione; servizio di igiene degli ambienti, servizio di lavanderia e guardaroba, servizio di animazione, servizio di supporto amministrativo), tra i quali assumono carattere prevalenti quelli di natura socio-sanitaria ed assistenziale legati alla cura di adulti non autosufficienti e, pertanto, la procedura de qua esula ex art. 20 D.Lgs. 163/2006 dall’integrale applicazione del Codice dei contratti pubblici, ivi compresa la disposizione dell’art. 46 richiamato dalla cooperativa istante. La stazione appaltante è, tuttavia, tenuta in virtu' di quanto disposto dall’art. 27 D.Lgs. 163/2006 al rigoroso rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita'.
In presenza, come nel caso in esame, di una disposizione della lex specialis chiara nel richiedere, ai fini della partecipazione alla gara, o il possesso di una sede operativa in Umbria o l’impegno di aprirne una nella Provincia di Perugia entro 15 giorni dall’aggiudicazione, si ritiene che la mancata produzione da parte della cooperativa E. di quanto richiesto dalla stazione appaltante, impedisca a quest’ultima di disporre qualsivoglia integrazione documentale, pena la violazione proprio dei su menzionati principi di imparzialita' e parita' di trattamento.
SERVIZI ALLEGATO IIB - GARA UFFICIOSA - MODALITA' DI PUBBLICAZIONE
Gli artt. 55, 57, 66, 70 del D.lgs. n. 163 del 2006 non trovano applicazione al caso in esame; infatti, l’art. 20 del D.lgs. 163 del 2006 per gli appalti di servizi di cui all'allegato B) II – applicabile al caso di specie - stabilisce che l'aggiudicazione è disciplinata esclusivamente dagli articoli 68, 65 e 225, non essendo, di contro, applicabili le disposizioni del Codice dei contratti. L’appalto in questione soggiace, in particolare, in applicazione dell’art. 27 del D.lgs. n. 163 del 2006, solo ad un nucleo minimo di regole, mentre non trovano applicazione le disposizioni relative alle modalita' di pubblicazione dei bandi e ai relativi tempi posti dall'art. 70: è rimessa, quindi, all'Amministrazione la scelta circa i termini per la presentazione delle offerte, nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita' (v. art. 27 cit.)
SERVIZI ALLEGATO II B - INDICAZIONE QUOTE E DICHIARAZIONI DA PRODURRE
In un appalto di servizi di cui all’All. IIB, l’ATI aggiudicataria non avrebbe compiutamente specificato le parti del servizio eseguite dai singoli componenti, indicandole solamente dopo l’aggiudicazione e non avrebbe reso tutte le dichiarazioni richieste a norma dell’art. 38 co. 1 lett. c) del Codice dei contratti.
Le censure muovono dal presupposto che trovino applicazione gli artt. 37 e 38, norme puntuali non richiamate dall’art. 20 del Codice dei contratti. Ma anche a prescindere da questo, dai documenti prodotti risulta come l’ATI aggiudicataria abbia comunque dichiarato le parti del servizio svolte da ciascun soggetto. Mentre, comunque, non si ravviserebbe alcun obbligo di dichiarazione relativo ai precedenti penali del sig. Francesco H, trattandosi di soggetto privo del potere di rappresentanza.
NEGATA L'AUTOMATICA APPLICABILITA' DELL' ART. 84 NEI SERVIZI ESCLUSI
Non è persuasiva l’affermazione secondo cui l’articolo 84 dovrebbe essere comunque applicato anche agli appalti esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito operativo del codice, in quanto ritenuto espressivo di principi generali di derivazione comunitaria e nazionale, in base alla previsione dell’articolo 27 del codice dei contratti pubblici.
Infatti, questa particolare rilevanza della disposizione è smentita dalla chiara dizione dell’articolo 20, che elenca puntualmente le sole disposizioni inderogabilmente applicabili.
La scelta di bandire una gara, ai sensi dell’articolo 83, poi, non determina alcun vincolo alla osservanza delle regole racchiuse nell’articolo 84, perche' riguarda la sola opzione del metodo di individuazione della offerta migliore e non anche il procedimento da seguire.
NEGATO L'AVVALIMMENTO NEI SETTORI ESCLUSI
In relazione agli appalti di servizi ex all. II-B, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, non solo il legislatore interno non è tenuto ad estendere la disciplina dell'avvalimento, ma nemmeno le amministrazioni aggiudicatrici e le stazioni appaltanti in genere sono vincolate ad adeguare la legge della gara alla disciplina dell'avvalimento contenuta nella direttiva 2004/18/CE, sicchè è legittima la lex specialis che ha previsto una operativita' dell'istituto dell'avvalimento piu' ridotta rispetto a quanto stabilito da questa direttiva (nel caso di specie, si è trattato di un appalto dei servizi di sicurezza, controllo passeggeri e bagagli bandito dalla societa' di gestione di un aeroporto).
SERVIZI SOCIO ASSISTENZIALI ALLEGATO IIB - COOPERATIVE AMMESSE
La specializzazione nel campo dei servizi sanitari e sociali non costituisce prerogativa assoluta delle cooperative sociali di tipo “A”. Essa potrebbe ritrovarsi anche in capo ad altri operatori economici presenti sul mercato e potenzialmente interessati a prendere parte alla procedura selettiva, come, peraltro, emerso dalla stessa indagine del Comune A, la quale ha rilevato che nella prestazione dei servizi, oggetto dell’affidamento, accanto alle cooperative sociali, vi sono anche altri soggetti. Si potrebbe quindi affermare che la restrizione alla possibilita' di partecipare alla gara, operata dall’Amministrazione, ha contribuito, a limitare la platea dei concorrenti ad un solo operatore.
Neanche puo' condividersi, l’assunto contenuto nelle controdeduzioni della Stazione Appaltante, secondo cui i "servizi sanitari e sociali", rientrando nell’Allegato II B, sfuggono all’applicazione del Codice dei Contratti. Sulla questione questa Autorita' si è piu' volte pronunciata, evidenziando che essi restano soggetti, oltre che all’art. 20, anche all’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006 in base al quale l’affidamento di contratti pubblici, sottratti in tutto o in parte all’applicazione del codice, deve avvenire nel rispetto di principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita' (da ultimo, Deliberazioni n.4 del 14 gennaio 2010 e n. 102 del 5 novembre 2009).
Oggetto: affidamento in concessione dell’immobile di proprieta' comunale denominato “ex-convento” da destinare a comunita' alloggio per anziani. Stazione Appaltante: Comune A (CB). Esponente: Sig. Michele B. Riferimenti normativi: D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.
SERVIZI DI REFEZIONE SCOLASTICA - ATI VERTICALE - POSSESSO CERTIFICAZIONE ISO
L’accertamento della reale tipologia, verticale o orizzontale, del R.T.I. aggiudicatario provvisorio acquista rilievo dirimente al fine di stabilire se sia da ritenersi sufficiente il possesso del requisito della certificazione di qualita' in capo alla sola capogruppo, atteso che l’art. 5 del Capitolato prevedeva che “per la partecipazione alla gara è necessario e obbligatorio per la ditta: essere in possesso di certificazione ISO 9001:2000 o 9001:2008 in corso di validita', il cui campo di applicazione sia relativo alla gestione del servizio ristorazione scolastica, come meglio precisato al successivo art. 37, rilasciata da organismo accreditato. Sara' valutato positivamente il possesso di certificazioni ambientali od etica” e che in sede di chiarimenti, il 7 luglio 2010 la stazione appaltante ha precisato che “In caso di A.T.I. sono a comunicare che se intendete costituire una ATI di tipo verticale, come indicato all’art. 37 comma 2 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. in cui il mandatario esegue i servizi ritenuti principali e i mandanti quelle secondarie (anche in termini economici) è sufficiente il possesso del requisito in capo alla ditta capogruppo/mandataria. Nel caso di ATI di tipo orizzontale, nel quale tutti i concorrenti eseguono le medesime lavorazioni richieste dall’appalto, è necessaria per tutte le ditte del raggruppamento la certificazione di qualita' richiesta dal bando di gara”.
Al riguardo si evidenzia che l’oggetto dell’appalto non è identificato dalle norme di gara come un unico servizio bensi' come “servizio di refezione scolastica, servizi accessori e fornitura di generi alimentari” e che la procedura in esame, per un verso, è senza dubbio sottratta alla disciplina integrale del Codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 20 del D.Lgs. n. 163/2006, trattandosi di un appalto avente ad oggetto servizi di cui all’Allegato II B del D.Lgs. n. 163/2006, (in tal senso cfr. art. 5 del Bando di gara), per altro verso, è comunque soggetta ai principi generali di proporzionalita', tutela della concorrenza e favor partecipationis, in base ai quali deve consentirsi agli operatori economici di presentare offerta nella forma del raggruppamento temporaneo verticale, laddove il bando o le peculiarita' del servizio da appaltare non ostino all’utilizzo di detto istituto (cfr., per una fattispecie analoga, TAR Puglia, Bari, Sez. I, 2 dicembre 2009, n. 2990). Cio' a maggior ragione in presenza del richiamato chiarimento, fornito dalla stazione appaltante in data 7 luglio 2010, che ammetteva esplicitamente la possibilita' per i concorrenti di costituire un’A.T.I. verticale e di partecipare in tale veste alla procedura di gara di cui trattasi.
Cio' considerato e tenuto conto del chiarimento fornito all’Amministrazione in data 7 luglio 2010, deve, quindi, ritenersi che La A S.r.l. non era tenuta a presentare la certificazione di qualita' in quanto mandante in raggruppamento temporaneo di natura verticale.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dal Comune B – Affidamento del servizio di refezione scolastica, servizi accessori e fornitura di generi alimentari anni 2010-2012 – Importo a base d’asta € 1.473.951,00– S.A.: Comune B.
SERVIZI ALLEGATO IIB - PUNTEGGIO SUL RIBASSO PERCENTUALE E NON SUL PREZZO ASSOLUTO
La gara in parola concerne i servizi socio-assistenziali, inclusi nell’all. II B del codice dei contratti pubblici, come tali non soggetti, ai sensi del disposto dell’art 20 della medesima normativa, all’applicazione dell’art. 83 del codice, e segnatamente all’applicazione delle metodologie di valutazione dell’offerta economicamente vantaggiosa dettate dalle normative richiamate dall’ultimo comma di detta ultima prescrizione (DPCM 13 marzo 1999, n. 117 e DPCM 18 novembre 2005).
Giova rammentare che, secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, l'Amministrazione aggiudicatrice puo' scegliere gli elementi di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, nel rispetto dei principi di proporzionalita', ragionevolezza e non discriminazione” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2006, n. 28). Ne deriva che, in sede di applicazione del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, non è illegittima la valutazione dell'elemento prezzo con criterio matematico, a patto che esso sia reso trasparente ed intellegibile e che sia caratterizzato dalla proporzionalita'.
Nella specie il rispetto dei canoni della trasparenza e dell’intellegibilita' è assicurato dall’inequivoca formulazione del disciplinare di gara che metteva le imprese nelle condizioni di calibrare l’offerta nella piena consapevolezza degli effetti derivanti dall’applicazione della formula matematica prescelta.
La Sezione reputa, altresi', che il criterio in parola superi indenne il controllo di ragionevolezza, posto che la decisione di calibrare il punteggio per l’offerta economica in funzione del ribasso offerto, attribuendo il punteggio apicale al ribasso massimo e riconoscendo un punteggio proporzionalmente inferiore, nei sensi prima rammentati, ai ribassi meno consistenti, mira allo scopo di utilizzare integralmente il tetto dei quaranta punti spettante per il profilo economico e di incentivare i ribassi con un meccanismo di carattere premiale.
La decisione di differenziare i punteggi rapportando i ribassi e non i prezzi in senso assoluto risulta, quindi, espressione non irragionevole della lata discrezionalita' che compete, in assenza di vincoli normativi, alla stazione appaltante.
SERVIZI ALLEGATO IIB - DISCIPLINA APPLICABILE
Nel caso in cui il servizio oggetto dell’appalto abbia un oggetto ricompreso tra quelli dell’allegato II – B codice appalti (come quello di vigilanza armata, oggetto della gara) esso è soggetto all'applicazione degli artt. 68, 65 e 225 del Codice appalti (art. 20 Codice appalti), sicché la stazione appaltante non sarà tenuta né in virtù del diritto comunitario, né in virtù della legge nazionale, né in virtù della legge di gara, a procedere ad una verifica sulla capacità economico – finanziaria mediante indagine sui bilanci o sugli altri elementi indicati nell’art. 41, codice appalti ed era tenuta, invece, a dare unicamente applicazione a quando previsto dal bando di gara che richiedeva, al fine della dimostrazione della capacità economico finanziaria, solo la condizione formale che negli ultimi tre esercizi l’impresa avesse un fatturato globale non inferiore a quello minimo indicato nel bando.
SERVIZI ALLEGATO II B - INDICAZIONE E DIMOSTRAZIONE POSSESSO REQUISITI
Qualora il servizio oggetto dell’appalto rientri tra i servizi di cui all’allegato II –B codice appalti (come nel caso di specie), esso e’ soggetto ad applicazione solo degli artt. 68, 65 e 225 codice appalti (art. 20 codice appalti), sicche' la stazione appaltante non era tenuta ne' in virtu' del diritto comunitario, ne' in virtu' della legge nazionale, ne' in virtu' della legge di gara, a procedere ad una verifica sulla capacita' economico – finanziaria mediante indagine sui bilanci o sugli altri elementi indicati nell’art. 41, codice appalti. La legge di gara richiedeva, al fine della dimostrazione della capacita' economico finanziaria, solo la condizione formale che negli ultimi tre esercizi l’impresa avesse un fatturato globale non inferiore a quello minimo indicato nel bando.
REQUISITI IDONEITA' TECNICA SERVIZI ALL. II B
Agli appalti di servizi dell'all.IIB non va applicato l’art. 35 del D.Lgs. n. 165/06, atteso che l'art. 20 dello stesso Decreto ed anche il bando, con riferimento alla classificazione del servizio oggetto dell’ appalto come servizio compreso nell'allegato II B del Codice dei contratti, limita l'applicabilita' del Codice stesso ai soli artt. 65, 68 e 225 (analogamente a quanto disposto dall'art. 20 della dir. CE n. 18/04).
Pertanto, al Consorzio appellante andava applicata la disciplina specialistica (art. 8 L. n. 381/91), a prescindere da qualsivoglia rapporto di avvalimento atteso che, nella fattispecie, si è in presenza di un rapporto organico in conseguenza del quale l'attivita' posta in essere da ciascuna cooperativa, nella sua qualita' di consorziata, è immediatamente imputabile al Consorzio (C.S. n. 3477/07, n. 2183/03 ), con conseguente irrilevanza della mancanza dei requisiti di capacita' tecnica e di fatturato nell'ultimo triennio in capo al Consorzio, atteso il possesso di tali requisiti da parte delle consorziate (C.S. n. 383/06).
La normativa applicabile alla fattispecie rende dunque possibile, senza limitazioni, il cumulo dei requisiti, in forza del rapporto organico che regola le societa' cooperative.
APERTURA OFFERTA ECONOMICA - OEPV - SOGLIA DI SBARRAMENTO NON SUPERATA
L’apertura delle buste contenenti le offerte economiche dei concorrenti esclusi per difetto di documentazione tecnico-amministrativa non sia in linea con i principi di segretezza dell’offerta e di regolare svolgimento della procedura di gara.
La necessita' di mantenere chiuse le buste puo' desumersi in via indiretta dall’art 48 comma 1, il quale prevede che la comprova del possesso dei requisiti avvenga prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, ma anche dall’art. 266 comma 3 dell’attuale Schema di Regolamento Attuativo del D.Lgs. 163/2006, il quale, con riferimento alle modalita' di svolgimento della gara per i servizi di architettura ed ingegneria nei settori ordinari, recita: La stazione appaltante apre le buste contenenti l’offerta economica relativamente alle offerte che abbiano superato una soglia minima di punteggio relativa all’offerta tecnica, eventualmente fissata nel bando di gara. L’art. 266 comma 3 vieta implicitamente l’apertura delle buste contenenti i prezzi dei concorrenti che non hanno superato eventuali soglie di sbarramento per il punteggio tecnico, e quindi, a fortiori di quelli che, in una fase ancora precedente, non sono risultati in regola con la documentazione amministrativa.
Oggetto: Bandi di gara per l'affidamento dell'incarico di medico competente per l'espletamento del servizio di sorveglianza sanitaria di cui al D. Lgs. 81/2008 per gli Uffici Provinciali del Dipartimento Regionale Azienda Foreste Demaniali, Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste della Regione Sicilia
PRINCIPIO DI PUBBLICITA' NEGLI APPALTI DI SERVIZI DI CUI ALL'ALLEGATO II B
Il principio di pubblicita' delle sedute della Commissione, “quanto meno per cio' che riguarda la fase di verifica della integrita' dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e di apertura dei plichi stessi, è inderogabile” (Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529).
L’esigenza è espressione dei principi di trasparenza e imparzialita' che devono presiedere all’esplicazione dell’attivita' amministrativa in materia di pubbliche gare (Cons. Stato, Sez.V, 9 ottobre 2002, n. 5421) “in quanto trattasi di un adempimento posto a tutela anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialita' dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili “ex post”, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (ad es., regolarita' della chiusura dei plichi, data di ricevimento dei plichi, regolarita' e completezza della documentazione prodotta, lettura del prezzo offerto)” (Cons. stato, Sez.V, 18 marzo 2004, n. 1427).
Ai fini in esame, nessun rilievo puo' assumere la circostanza che la procedura oggetto del presente giudizio ricada nell’ambito di applicazione dell’art. 20 del D. L.vo n. 163/2006 in quanto e' pacificamente riconosciuto in giurisprudenza che la riconducibilita' del servizio appaltato all’All. II B non esonera le amministrazioni aggiudicatici dall’applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale, con particolare riferimento, per quanto qui rileva, al principio di pubblicita', espressione dei principi di imparzialita' e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile 2008, n. 1856; 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5 febbraio 2008, n. 951).
Ne deriva che “è principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrita' dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è illegittima l’apertura in segreto dei plichi (Cons. Stato: sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 5217; sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369; sez. V, 27 aprile 2006, n. 2370, 11 gennaio 2006, n. 28 e 30 agosto 2005, n. 3966; sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3030; sez. V, 16 marzo 2005, n. 1077, 11 febbraio 2005, n. 388, 18 marzo 2004, n. 1427 e 9 ottobre 2002, n. 5421)”. (Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856).
SERVIZI RICONDUCIBILI ALL'ALLEGATO IIA E IIB - NORMATIVA APPLICABILE E GIURISDIZIONE COMPETENTE
Alla categoria 20 dell’allegato II B del DLgs 163/06 sono previsti i servizi di supporto e sussidiari per il settore dei trasporti, tra i quali va pacificamente ricompreso quello di pulizia dei mezzi utilizzati. E’ tuttavia incontestabile che, accanto a servizi riconducibili a quelli elencati nell’allegato IIB, altre attivita' pure previste nell’oggetto della gara fossero previste nell’allegato IIA, precisamente quelle indicate sub categoria 14 come servizi di pulizia degli edifici e di gestione degli immobili. Per tale seconda categoria la prescrizione dell’articolo 20, comma 2, del d. lgs n. 163/2006 è che si applichi l’intera normativa del codice dei contratti pubblici. La previsione in unico contesto di due diverse specie di servizi, corrispondenti a due categorie non omogenee quanto a disciplina applicativa, creerebbe una obiettiva difficolta' ermeneutica se non fosse assicurato l’approdo a un canone interpretativo che consenta il superamento dell’evidente incongruenza. A tale compito è preposto l’articolo 21 che, nella formulazione vigente all’epoca dei fatti (prima cioè delle modifiche intervenute in esito al terzo correttivo contenuto nel decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152) cosi' disponeva: “Gli appalti aventi per oggetto sia servizi elencati nell'allegato II A che servizi elencati nell'allegato II B sono aggiudicati conformemente all'articolo che precede se il valore dei servizi elencati nell'allegato II B sia superiore al valore dei servizi elencati nell'allegato II A.“
Nel caso di specie il valore dei servizi elencati nell’allegato II B è senz’altro superiore a quello dei servizi elencati nell’allegato II A. Alla stregua di questa semplice considerazione non v’è dubbio che alla procedura in questione dovesse essere regolata dal combinato disposto degli articoli 20 c. 1 e 21 d. lgs. n. 163/2006. Le uniche norme di evidenza pubblica applicabili al caso di specie sono pertanto quelle indicate nel citato articolo 20, c. 1 su citato.
Questa conclusione non impedisce la piena affermazione della giurisdizione amministrativa in materia.
Giova precisare che, per quanto assai ridotte nel numero e nell’ambito precettivo, le disposizioni richiamate dall’articolo 20, c. 1 d. lgs. n. 163/2006 costituiscono pur sempre una limitazione alla piena liberta' di tipo privatistico nella ricerca della controparte contrattuale. Si vuol cioè affermare che anche un modesto apparato normativo di delimitazione e preordinazione dell’attivita' di ricerca della migliore offerta contrattuale costituisce pur sempre una modificazione significativa di una attivita' altrimenti libera. L’esistenza di vincoli, seppure assai limitati, posti alla ricerca dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa implica comunque il rispetto dell’evidenza pubblica, come prescrive l’articolo 244 c. 1 del decreto legislativo n. 163 del 2006, che erroneamente viene richiamato a dimostrazione della non assoggettabilita' della controversia alla giurisdizione di legittimita'.
L’attivita' contestata risulta, in definitiva, strettamente funzionalizzata al perseguimento di finalita' di pubblico interesse, con la conseguenza che gli atti della procedura, in quanto espressione di attivita' pubblicistica provvedimentale (ancorche' posta in essere da soggetto che opera ordinariamente nel diritto privato), sono soggetti al sindacato del giudice amministrativo.
TRASMISSIONE ATTI DI SPESA
Linee guida sull'art. 1 comma 173 della legge 266/2005 che impone agli enti di inoltrare gli atti di spesa di importo superiore a 5.000 euro relativi ad incarichi di studio, di consulenza, alle spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicita' e rappresentanza ai fini dell’esercizio del controllo successivo sulla gestione.
SERVIZI SORVEGLIANZA - ALL. II B - FORME DI PUBBLICITA'
L’affidamento del servizio biennale di sorveglianza degli uffici giudiziari esistenti nel territorio comunale non ricadrebbe nella categoria degli appalti "sotto soglia" e, quindi, sottratto alla disciplina comunitaria; rientra tra gli affidamenti di "servizi di investigazione e sicurezza"e, in quanto tale, esso è ricompreso nell’elenco di cui all’All. II B del richiamato codice dei contratti.
Orbene, come espressamente stabilito dall’art. 20 del d.lgs. n. 163/2006, "l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)", non applicandosi a tali appalti le rimanenti disposizioni del codice, ivi compreso l’art. 66 del suddetto T.U..
Ne consegue che correttamente l’Amministrazione comunale ha bandito il relativo bando di gara senza assoggettarlo alle forme di pubblicita' richieste dall’art. 66.
PAR CONDICIO CONCORRENTI - LIMITAZIONE TERRITORIALE
L´art. 15, 2° comma, L.R. n.4/1996, come modificato dall´art. 21 L.R. n.22/1996, prevede che, "per la concessione dei servizi socio-assistenziali i comuni provvedono, previa deliberazione della giunta comunale e provinciale, mediante ricorso all´aggiudicazione a trattativa privata entro il limite di 400.000 ECU, in favore di istituzioni socio-assistenziali iscritte ai relativi albi regionali", e, al 3° comma, che "nell´ipotesi di cui al precedente comma il Comune potra' preferire l´istituzione socio-assistenziale avente sede legale in ambito comunale ovvero, in assenza, in ambito provinciale e quindi in ambito regionale e in caso di concorrenza di piu' istituzione nello stesso ambito territoriale, limitatamente al servizio di assistenza domiciliare, l´affidamento sara' effettuato con deliberazione motivata e previa comparazione tra le istituzioni stesse basate sull´aspetto progettuale e su quello economico". Tuttavia, la Corte di Giustizia europea ha a piu' riprese affermato il principio che il prevedere come requisito per lo svolgimento di una attivita' (o anche, è da aggiungere, per la partecipazione ad una gara) l´avere la sede legale o una dipendenza nel territorio nazionale costituisce una violazione degli artt. 49 e 56 del Trattato istitutivo della Comunita' europea, che vietano le restrizioni alla libera prestazione dei servizi ed ai movimenti di capitali all´interno della Comunita'.
Ed è in applicazione di tali principi che questa Sezione ha gia' affermato che i bandi di gara non possono stabilire limitazioni territoriali ai fini della partecipazione alle pubbliche gare, a pena di totale illegittimita' di tali clausole per violazione dei principi di derivazione costituzionale e comunitaria che vietano ogni discriminazione ratione loci; infatti la nozione di "sede legale" dell'impresa non assolve di per se' ad alcuna apprezzabile funzione identificativa di specifica idoneita' e qualificazione tecnico-organizzativa e, sebbene le peculiarita' che connotano i servizi pubblici locali inerenti il settore socio assistenziale giustifichino, per certi aspetti, una disciplina in materia di affidamento di questi servizi in parte diversa rispetto alla disciplina generale - cosi' la previsione dell'affidamento a trattativa privata di cui all'art. 15 della L.R. n. 4 del 1996 - tuttavia la rilevanza che le finalita' solidaristiche intese a fronteggiare e risolvere situazioni di disagio di fasce deboli della popolazione assumono nella materia de qua, con particolare riferimento alla conoscenza dei bisogni e delle condizioni di vita legate all'ambiente ed al territorio, non puo' giungere al punto da costituire fattore di discriminazione delle imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale, contrario al principio di eguaglianza; anche un'impresa non legata al territorio di riferimento ben puo' essere in grado, per capacita' organizzative, strutture adeguate e mezzi, per esperienza, formazione e qualificazione del personale, di eseguire il servizio con tutta l'attenzione necessaria ai problemi ed alle circostanze legate a specifiche condizioni ambientali (cosi' T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 18.02.2009 n. 371; vedi anche T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 16.01.2008 n. 44).
SERVIZI ALLEGATO IIB
Il servizio di gestione di un Centro di Permanenza Temporanea di cittadini extracomunitari, che prevede la cura e l´assistenza degli ospiti del Centro, rientra tra i servizi di cui all´allegato IIB del codice - servizi sanitari e sociali - esclusi, ai sensi dell´art. 20 del codice dei contratti dall´applicazione della disciplina di cui al codice dei contratti, salva l´applicazione dell´art. 27 dello stesso codice.
SERVIZIO DI CASSA - EVIDENZA PUBBLICA ED AFFIDAMENTO DIRETTO
Il servizio di cassa oggetto dell’addendum, in quanto riconducibile all’allegato II A (cat. 6) del d. lgs. 163/2006, alla stregua dell’art. 20, comma 2, del medesimo d. lgs. è soggetto, quanto alla scelta del contraente, alla disciplina dell’evidenza pubblica portata dal capo III del codice dei contratti. L’allegato II A, cat. 6, lett. b) individua i “servizi bancari e finanziari” (ad esclusione dei contratti dei servizi finanziari relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, nonche' dei servizi forniti da banche centrali).
A sua volta l’art. 19, primo comma, lett. d), del d. lgs. 163/2006 esclude dall’ambito applicativo del codice dei contratti pubblici i contratti “concernenti servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, in particolare le operazioni di approvvigionamento in denaro o capitale delle stazioni appaltanti, nonche' i servizi forniti dalla Banca d’Italia”.
Il servizio oggetto dell’addendum e nel provvedimento impugnato, qualificabile come “servizio bancario” in quanto reso da un’impresa bancaria (ed avente ad oggetto attivita' di sua esclusiva pertinenza), non rientra in alcuna delle menzionate esclusioni.
Il discrimen della rilevanza pubblica è dato, dunque, dalla circostanza che il contratto servizio sia tale “da suscitare l'interesse concorrenziale delle imprese”: cio' in quanto l’interesse pubblico che impone lo svolgimento del procedimento di evidenza pubblica è, sotto l’influsso della giurisprudenza comunitaria e costituzionale, non piu' quello meramente contabilistico, ma quello concorrenziale, nel significato gia' posto in evidenza da questa Sezione con la sentenza 23 giugno 2003, n. 1050 (nonche' dalla III Sezione di questo Tribunale nelle sentenze 1° febbraio 2006 n. 291, e 30 maggio 2006 n. 1354).
SERVIZI IIB - INDIVIDUAZIONE BASE D'ASTA - NEGOZIATE CON BANDO
La stazione appaltante è tenuta comunque ad applicare, nell’aggiudicazione dei servizi ricompresi nell’Allegato IIB, anche le norme del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che, sebbene non richiamate nell’art. 20 dello stesso decreto legislativo, siano state espressamente inserite nel bando o comunque negli atti di gara, poiché in questo caso la P.A. si “autovincola” al rispetto delle stesse norme.
Al fine di giungere all’individuazione di una base d’asta che consenta la partecipazione ad un numero più ampio di concorrenti, nel rispetto dei principi di libera concorrenza e parità di trattamento, la stazione appaltante deve prendere il considerazione e comparare il costo del lavoro risultante dai contratti collettivi applicabili da tutti i vari soggetti potenzialmente partecipanti alla gara, in quanto esercitanti in via ordinaria l’attività oggetto della medesima. Inoltre, una migliore individuazione della base d’asta tutela maggiormente la stessa S.A., che vede ridursi il rischio di offerte poco serie e di future prestazioni poco efficienti. L’Amministrazione nel determinare il corrispettivo dell’appalto deve tenere in debito conto il costo del lavoro come formalizzato ed espresso nelle apposite tabelle dal Ministro del Lavoro. Non può invece fare riferimento ai contratti collettivi non recepiti e formalizzati nelle tabelle del Ministro del Lavoro.
Presupposto per l’applicabilità dell’art. 56, lett. a) è che ci siano state offerte presentate in gara ma che tutte siano state irregolari o inammissibili, avuto riguardo, rispettivamente, ai requisiti prescritti per le offerte (requisiti di forma e di validità delle stesse, posti a tutela della par condicio dei concorrenti) e per gli offerenti; presupposto di applicabilità, invece, dell’art. 57, comma 2, lett. a) (procedura negoziata senza bando), è che non sia stata presentata alcuna offerta o che tutte le offerte presentate siano state giudicate inappropriate, intendendosi per tali le offerte formalmente valide ma irrilevanti sul piano economico, assimilate dal legislatore alle offerte non presentate
COOPERATIVE DI TIPO B - CONVENZIONI
La disciplina contenuta nell’articolo 5 della legge n. 381 del 1991 ("gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le societa' di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della p.a., possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attivita' di cui all'art. 1, c. 1, lett. b), per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purche' tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunita' di lavoro per le persone svantaggiate di cui all'art. 4, c. 1") è di carattere assolutamente eccezionale al punto che la giurisprudenza amministrativa ha stabilito che “ il rinvio allo strumento della convenzione ex art. 5, l. n. 381 del 1991, finalizzato ad assicurare l’avviamento al lavoro di persone svantaggiate, non puo' consentire una completa deroga al generale obbligo di confronto concorrenziale in caso di utilizzo di risorse pubbliche per l'individuazione di un soggetto privato cui affidare lo svolgimento di servizi pubblici, per cui occorre il ricorso ad un confronto nel rispetto dei principi generali della trasparenza e della par condicio.”
E' illegittimo l'operato dell'Ente che, eludendo il predetto art. 5, ha frazionato l'importo complessivo in piu' importi parziali relativi alle prestazioni connesse al servizio che ha dato in affidamento diretto togliendo, in tal modo, qualunque vitalita' al limite di importo stabilito nella norma anzidetta al fine dell'operativita' dell'eccezione in essa contenuta.
SERVIZI ALLEGATO IIB - NORMATIVA APPLICABILE
L’art.20 del Codice degli appalti riduce l'applicazione agli appalti aventi ad oggetto l'affidamento di un progetto relativo a "servizi sociali” alle sole disposizioni degli artt. 65, 68 e 225 del Codice, in deroga a tutte le altre disposizioni nello stesso contenute; e cio' in quanto seppure è vero che il Codice dei contratti pubblici contiene disposizioni derogatorie rispetto a quelle di disciplina generale in ragione della specialita' di alcuni settori, tuttavia non si puo' negare che anche in questi casi la scelta del contraente debba avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e delle regole generali relative ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita' e con predeterminazione dei criteri selettivi (argomentando dall'art. 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006 che contiene l'elencazione dei principi che governano nel nostro ordinamento l'affidamento di qualunque commessa pubblica sulla scorta di quanto deriva dall'ordinamento europeo ed in particolare, per quanto si legge nella rubrica del citato art. 2, dall'art. 2, della direttiva 31 marzo 2004 n. 18, dall'art. 10 della direttiva 31 marzo 2004 n. 17 nonche' da quanto espresso dalla Corte di giustizia CE nelle decisioni 3 dicembre 2001, in causa C. 59/2000 e 7 dicembre 2000, in causa C. 324/1998).
Pertanto, nel caso di specie, deve convenirsi per l’illegittimita' dell’operato della Commissione che nel fissare i criteri motivazionali di cui all’art.83 c.4 del citato d.lgs. n.163/2006 (nella versione antecedente l’innovazione apportata dal d.lgs. n.152 del 2008 non applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in trattazione) ha, di fatto, introdotto, oltre quelli gia' fissati dal bando, ulteriori sotto criteri; e cio' in violazione sia dell’art.83 citato che delle norme e dei principi di derivazione comunitaria che non consentono la previsione, da parte della Commissione, di criteri di valutazione che, ove noti prima del momento di presentazione delle offerte, avrebbero potuto influenzarle (condizionandone, ovviamente, il contenuto). Di tal che' il ricorso va accolto con annullamento degli atti della procedura di gara (a partire dal verbale di fissazione dei criteri motivazionali).
AFFIDAMENTO INCARICO DI PROGETTAZIONE - VALUTAZIONE CURRICULA
In tema di incarichi professionali e di consulenza, la Sezione ha gia' statuito di recente che "è illegittimo l’affidamento di un incarico non preceduto da una valutazione comparativa tra i curricula dei candidati e non sorretto da adeguata motivazione circa i criteri della scelta operata" (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 25 ottobre 2007, n. 3230). Si impone pertanto il rispetto di una procedura comparativa di valutazione di diverse proposte, ovviamente preceduta dalla pubblicazione di un avviso, valutazione da esternare con una motivazione assistita dai consueti attributi dell’adeguatezza e della congruita'. Quanto agli incarichi di collaborazione e consulenza conferiti ad avvocati, ancor piu' di recente si è pronunciato il TAR Napoli, affermando la necessita' della previa adozione di procedure comparative rese adeguatamente note attraverso idonea pubblicita', e statuendo l’illegittimita' del conferimento di incarichi di collaborazione e di consulenza legale non preceduti dalle predette procedure ad evidenza pubblica, in diretta applicazione dell’art. 7, comma 6-bis del d.lgs. n. 165/2001 in analisi (TAR Campania - Napoli, Sez. II - 21 maggio 2008 n. 4855).
Su tale linea si è inoltre gia' attestata anche la Corte dei Conti, ad avviso della quale, per quanto qui di interesse, "In ogni caso, qualsiasi contratto di lavoro a tempo determinato o di collaborazione coordinata e continuativa deve essere preceduto da procedure selettive di natura concorsuale in forza dei noti principi costituzionali" e inoltre, "le leggi finanziarie, oltre a fissare precisi limiti di spesa per gli incarichi esterni, hanno rafforzato il regime di trasparenza degli stessi, attraverso l’obbligo della pubblicita' e dell’adeguata motivazione, ed il controllo sui medesimi in capo agli organi interni e alla Corte dei conti (L. n. 662/1996, D.L. n. 168/2004, L. n. 311/2004, L. n. 266/2005)".(Corte dei Conti, Sez. controllo Regione Lombardia - Deliberazione 11 marzo 2008 n. 37).
SERVIZI ESCLUSI - VERIFICA REQUISITI - TERMINI
Non si puo' dedurre la decadenza dall’aggiudicazione per non avere l'impresa presentato al Comune, entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione dell’esito della gara, la documentazione necessaria per la stipula del contratto. Infatti, tale circostanza (di cui deve essere provata l’ascrivibilita' ad un comportamento omissivo e negligente dell’aggiudicatario) non determina di per se' l’illegittimita' dell’aggiudicazione, trattandosi di vicenda successiva. L’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 non si applica ai contratti esclusi ai sensi dell'art. 20 (per cui, pur dovendosi ritenere necessario stabilire un termine entro il quale l’aggiudicatario deve regolarizzare la documentazione necessaria per la stipula del contratto, in assenza di una norma prescrittiva deve essere la stazione appaltante a indicare tale termine essenziale in sede di comunicazione dell’aggiudicazione).
SERVIZI DI RISTORAZIONE - NORMATIVA APPLICABILE
Al cospetto di un appalto di servizi in materia di ristorazione – al quale, a norma dell’art. 20, si applicano solamente gli artt. 65, 68 e 225 del Codice – l’esistenza di un obbligo di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta puo' trovare il suo fondamento esclusivamente nella legge di gara e, quindi, nella scelta della stazione appaltante di autovincolarsi in tal senso.
Nel caso di specie, poiche' l’art. 6 del disciplinare di gara, richiamando espressamente gli artt. 86 co. 5 e 87 co. 2 del Codice, ha previsto l’obbligo per i concorrenti di fornire giustificazioni preventive a corredo dell’offerta economica, appare ragionevole inferire da tale clausola del disciplinare la volonta' dell’amministrazione di assoggettarsi alla disciplina sull’anomalia delle offerte nel suo insieme. Qualunque interpretazione di segno diverso priverebbe infatti di effetto pratico la clausola ed il relativo adempimento di cui all’art. 6 del disciplinare, in contrasto quindi con il principio di conservazione di cui all’art. 1367 c.c.; e sarebbe, inoltre, contraria al canone di buona fede di cui all’art. 1366 c.c. posto, in materia di contratti (della p.a.), a tutela del preminente interesse pubblico a che sia assicurata una concorrenza seria ed effettiva tra i partecipanti alla gara.
Da cio' consegue ulteriormente che, avendo l’offerta economica dell’odierna controinteressata raggiunto comunque un punteggio superiore ai 4/5 del massimo, la stazione appaltante aveva l’obbligo di valutarne la congruita' e, all’esito della relativa istruttoria, di motivare in ordine alle proprie determinazioni.
TRASMISSIONE DATI ALL'OSSERVATORIO - SETTORI ORDINARI, SPECIALI E CONTRATTI ESCLUSI
Trasmissione dei dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - Settori ordinari, speciali e contratti esclusi.
AFFIDAMENTO IN HOUSE E AFFIDAMENTO DIRETTO
L’espressione in house providing compare per la prima volta nel libro bianco del 1998, nel quale la Commissione europea, con riferimento al settore degli appalti pubblici, specifica il concetto degli appalti in house come "quelli aggiudicati all’interno della Pubblica amministrazione, ad esempio tra Amministrazione centrale e locale o, ancora, tra una Amministrazione ed una società interamente controllata".
La situazione di in house legittima l’affidamento diretto, senza previa gara, del servizio di un ente pubblico a una persona giuridicamente distinta, qualora l’ente eserciti sul secondo un controllo analogo a quello dallo stesso esercitato sui propri servizi e la seconda realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano (C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal). L’affidamento diretto di un servizio pubblico viene consentito tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una società esterna (ossia, soggettivamente separata) che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una "derivazione", o una longa manus, dell’ente stesso. Da qui, l’espressione in house che richiama, appunto, una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni.
Si è in presenza di un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica. Mentre, la disciplina comunitaria dei pubblici appalti va applicata se l’ente affidatario sia distinto dall’amministrazione aggiudicatrice sul piano formale e sia autonomo sul piano sostanziale.
Trattandosi di deroga ai principi di concorrenza, non discriminazione, e trasparenza (tutti costituenti canoni fondamentali del trattato istitutivo della Comunità europea), siffatto istituto è stato ritenuto ammissibile solo nel rispetto di alcune rigorose condizioni, individuate dalla giurisprudenza comunitaria ed elaborate anche da quella nazionale.
Al riguardo il d.lgs. n. 163/2006 si limita, all’art. 1, comma 2, a prescrivere che, "Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica". La norma ha così inteso solo codificare il principio secondo cui, in questi casi, la scelta del socio deve comunque avvenire "con procedure di evidenza pubblica" (Cons. Stato, sez. II, n. 456/2007).
DEFINIZIONE DI COLLAUDO
A decorrere dal 1° luglio 2006 il collaudo di lavori pubblici rientra tra i servizi soggetti alla disciplina del Codice dei contratti pubblici per il cui affidamento esterno è necessario il ricorso alle procedure di evidenza pubblica, in quanto i “servizi di collaudo e di verifica di edifici” ricadono nella categoria 12 dell’allegato IIA del Codice dei contratti e che i servizi ivi elencati, a mente dell’articolo 20, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006, sono integralmente soggetti alle disposizioni di quest’ultimo.
Ciò è confermato dall’articolo 91, comma 8 del d. Lgs. n. 163/2006 che vieta l’affidamento di attività di collaudo “con procedure diverse da quelle previste dal codice” e dal successivo articolo 120, comma 2, che rinvia al regolamento la disciplina del collaudo con modalità ordinarie e semplificate, in conformità a quanto previsto dal codice stesso.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia di C. e dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia di I. – a) incarico di collaudo statico sismico e tecnico amministrativo in corso d’opera dei lavori di “realizzazione dell’Acquedotto Molisano Centrale”; b) incarico di collaudo statico sismico e tecnico amministrativo in corso d’opera dei lavori di “realizzazione dell’Acquedotto M.D.”. S.A. M.A..
AVVALIMENTO - AMBITO DI APPLICAZIONE
La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, quantomeno a partire dalla pronuncia della sez. V, 2 dicembre 1999, in causa C-176.98, ha enunciato quello che sinteticamente viene designato come principio dell’avvalimento, dichiarando che la direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92.50 CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, e in particolare gli artt. 31 e 32, va interpretata nel senso che consente ad un concorrente, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d’appalto ai fini dell’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto.
Inoltre, come si è affermato in giurisprudenza “la potestà di avvalimento costituisce un principio non limitato al solo settore degli appalti di servizi, ma di portata generale”. Il che consente di trarre come corollario che l’assenza nel bando di gara di una disposizione che ammette l’utilizzazione di requisiti finanziari di terzi è irrilevante, poiché il fondamento comunitario del principio in parola e la sua estensione generale impone l’integrazione ex lege del bando stesso.
CAPACITA' ECONOMICA-FINANZIARIA - FATTURATO
Appare condivisibile l’orientamento giurisprudenziale che riconosce la legittimità dell’operato della stazione appaltante che in sede di lex specialis di gara richieda ai concorrenti il pregresso svolgimento, per un determinato importo, di servizi analoghi, e non identici, a quelli posti a gara (si noti, incidentalmente, che la facoltà dell’amministrazione appaltante di richiedere, ai fini della verifica della capacità finanziaria ed economica dei concorrenti, una dichiarazione sull’importo dei servizi espletati negli ultimi tre esercizi è ora riferito dall’art. 41 d.lgs 163/06 specificamente non già a servizi identici ma a quelli prestati “nel settore oggetto della gara”).
SERVIZI DI RISTORAZIONE - ALL. II B - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE
La commissione di gara aveva disatteso in maniera evidente la disciplina di gara, dando luogo ad una aggiudicazione al criterio del prezzo più basso, di cui all’art. 82 del d.lgs. n. 163/06, in luogo di quello all’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 83 d.lgs. cit., perché dall’esame dei verbali di gara emergeva che la commissione aveva solo “visionato” le offerte tecniche, senza minimamente dare conto delle valutazioni effettuate, ed aggiudicando il servizio unicamente sulla base del ribasso offerto. Il servizio di ristorazione di cui all’Allegato B) II, d.lgs. n. 163/06, non si applicherebbe il disposto dell’art. 83 d.lgs. cit., in quanto appalto “sotto-soglia” per il quale il legislatore del “codice appalti” (art 20 d.lgs. cit.) ha previsto solo un’applicazione limitata della normativa, nello specifico degli artt. 65, 68 e 225, ma nel caso in esame è stata l’amministrazione medesima, nell’ambito della discrezionalità riconosciutale, ad autovincolarsi con il richiamo di tale norma dell’art 83 cit. nel bando di gara ed a tale disposizione doveva attenersi.
ALLEGATO II E SERVIZIO MENSA
Al servizio di refezione scolastica, poiché rientrante nell’allegato II, non si applicano gli artt. 66 e 70 del D.Lgs. 163/2006 concernenti le modalità di pubblicazione dei bandi e i relativi tempi stabiliti per la presentazione delle offerte. L'art 20 del D.Lgs. 163/06 per gli appalti di servizi di cui all'allegato B) II - tra cui è espressamente contemplato il servizio di ristorazione - stabilisce che l'aggiudicazione è disciplinata esclusivamente dall'art 68 (specifiche tecniche), dall'art 65 (avviso sui risultati delle procedura di affidamento) e dall'art 225 (avvisi agli appalti aggiudicati)....in base a dette disposizioni la procedura di scelta del contraente per i contratti di refezione scolastica non è disciplinata da tutte le disposizioni del presente Codice.Pare fondato il rilievo secondo cui l’Amministrazione si sarebbe autovincolata alle disposizioni del Codice e in particolare agli artt. 66 e 70, dal momento che nel bando viene specificato che il servizio di ristorazione scolastica è appaltato mediante asta pubblica, ai sensi del Decreto Legislativo n. 163 del 12.4.2006 e l’art 3 del Capitolato d’oneri dispone che la gara si svolgerà ai sensi dell’art 83 comma 1 del D.Lvo 163/06.
Il richiamo al codice non implica necessariamente l’applicazione di tutte le disposizioni ivi contenute, dal momento che all’interno dello stesso codice sono previste deroghe alla disciplina ordinaria: il D.Lvo 163/06 introduce infatti una disciplina unitaria, prevedendo al suo interno regimi differenziati giustificati da ragioni oggettive e soggettive, ovvero prevedendo in alcuni casi l’applicazione solo di alcune disposizioni o principi generali.
Quindi la circostanza che l’Amministrazione abbia richiamato globalmente il Codice non implica che si debbano applicare tutte le disposizioni, ma che la gara viene regolamentata dalla disciplina dettata dal Codice per quella tipologia di appalto.
SERVIZI ALLEGATO IIB - MANUTENZIONE DEL VERDE PUBBLICO
La manutenzione del verde pubblico rientra nell’ambito dei servizi e non in quello dei lavori, tutte le volte in cui l’attività non comporti una modificazione della realtà fisica con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale, secondo quanto già chiarito nella propria precedente deliberazione n. 87/2002 e dalla giurisprudenza prima richiamata.
Gli appalti di manutenzione del verde, rientrando nella categoria generale n. 27 “Altri servizi” di cui all’allegato IIB del Codice dei contratti pubblici, sono contratti in parte sottratti alla disciplina del codice, con l’eccezione degli artt. 68, 65 e 225
Oggetto: Manutenzione del verde nel periodo 2006-2007. Servizi allegato IIB del Codice dei contratti pubblici. Disciplina.
GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA
Sulla competenza della giurisdizione amministrativa per la controversia sulla legittimità di una procedura selettiva indetta da un comune scelta del legale a cui affidare la propria difesa in giudizio e l’attività di consulenza professionale.
DEFINIZIONE SERVIZI SOCIALI
La gestione di una ludoteca possa farsi rientrare tra i servizi alla persona che l’articolo 4 del D.P.C.M. 30 marzo 2001 impone di aggiudicare con il sistema della offerta economicamente più vantaggiosa. Non può farsi rientrare nel concetto di “servizio sociale” né la gestione di un asilo-nido né il “servizio destinato a garantire occasioni di gioco e di svago a bambini e ragazzi, e quindi, a promuovere la parte ludica e ricreativa della loro esistenza, a prescindere da condizioni di disagio o dall'indisponibilità di soluzioni alternative di divertimento”; come si vede il servizio oggetto della controversia all’esame è analogo a quello esaminato nell’ultimo precedente citato, atteso che nella fattispecie viene in rilievo un servizio da offrire in modo indifferenziato ai giovani indipendentemente da situazioni di disagio, bisogno o di difficoltà. Alla fattispecie difetta il presupposto fondamentale – cioè una situazione di bisogno o disagio esistenziale da rimuovere - perché si possa qualificare il servizio come “sociale” nel senso richiesto dalla normativa sopra citata.
SERVIZIO TESORERIA E SPONSORIZZAZIONE
Il servizio di tesoreria rientra nel novero dei servizi bancari e finanziari, ricompresi nell'ambito di applicazione del T.U. approvato con D. Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, ma evidenziando che la disciplina medesima non sembra – di per sé - applicabile, quanto meno in via diretta, al servizio di tesoreria, in quanto l’art. 3 del medesimo D.L.vo 157 del 1995 definisce expressis verbis gli appalti pubblici di servizi come contratti a titolo oneroso, nel mentre il contratto di tesoreria è, nella prassi, un contratto a titolo gratuito o comunque privo di obblighi a carico dell'amministrazione di corrispondere somme in favore degli istituti bancari, posto che - in concreto - gli istituti bancari chiedono di partecipare alle gare per l'aggiudicazione dei servizi di tesoreria non per trarre diretto beneficio dalla gestione del servizio (che spesso avviene a titolo gratuito se non addirittura in perdita), ma soprattutto per ampliare la propria clientela, per sviluppare i propri servizi e la propria attività nelle aree ove si svolge il servizio di tesoreria, in ragione degli indubbi benefici, anche in termini pubblicitari e d'immagine, derivanti dallo suo svolgimento per conto dell'ente pubblico. Se in generale le gare per l'aggiudicazione di un servizio comportano la determinazione di un compenso per le prestazioni svolte dal gestore in favore dell'amministrazione aggiudicatrice, la gara per l'aggiudicazione del servizio di tesoreria si caratterizza in prevalenza per la selezione di un gestore che non ottiene uno specifico compenso per la gestione in quanto tale, poiché ottiene i descritti e prevalenti vantaggi economici a seguito dell'aggiudicazione del servizio di tesoreria.
REQUISITI SOGGETTIVI NELL'OFFERTA
L’appalto deve essere aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e indica, quali parametri di valutazione i seguenti elementi: prezzo, (massimo punti 55), merito tecnico (massimo punti 15), capacità tecnica (massimo punti 10), qualità (massimo punti 20). In sede di attribuzione del punteggio dovranno essere valutati: per quanto riguarda il “merito tecnico” i servizi di trasporto scolastico effettuati dai concorrenti per le pubbliche Amministrazioni negli ultimi tre anni, per quanto riguarda la “capacità tecnica” il numero medio di dipendenti in forza negli ultimi tre anni, per quanto riguarda la “qualità” il possesso delle certificazioni UNI EN ISO da parte di ciascun concorrente. Quanto esposto rileva in modo esplicito la illegittima commistione operata dalla stazione appaltante fra requisiti di qualificazione dei partecipanti e criteri di valutazione delle offerte ai fini dell’aggiudicazione, come censurato da parte ricorrente. In materia di appalti di servizi la normativa è chiara nel fissare i requisiti di moralità e di capacità tecnica, economia e finanziaria necessari per partecipare alla gare. Ma una volta che l’impresa si è qualificata ed è stata ammessa a partecipare alla gara i suddetti requisiti, presi in esame al fine della verifica delle condizioni di ammissione, non possono essere oggetto di nuova valutazione ai fini dell’aggiudicazione della procedura.
VISIONE E ESTRAZIONE DELLA DOCUMENTAZIONE DI GARA
Sulla possibilità dell’impresa concorrente di chiedere la verifica attraverso la visione e l’estrazione di copia della documentazione giustificativa dell’anomalia dell’offerta fornita dalla società aggiudicataria, al fine di valutare l’esistenza di eventuali profili di illegittimità da far valere.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Con riferimento all’art. 20 del D. Lgs. 163/2006 che prevede che l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato IIB è disciplinata unicamente dagli artt. 68, 65 e 225, si chiede di conoscere se l’obbligo di pubblicazione dell’avviso di avvenuta aggiudicazione relativo ad una procedura negoziata esperita tra operatori economici del settore ai sensi dell’art. 27 del medesimo D. Lgs., relativa ad un servizio riportato nell’allegato IIB, di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, può intendersi assolto con la sola pubblicazione sul sito informatico della stazione appaltante.
OGGETTO: QUESITO IN ORDINE AI CONTRATTI ESCLUSI DALL’AMIBITO DI APPLICAZIONE DEL CODICE DEI CONTRATTI. La scrivente amministrazione intende, a breve, procedere alla gara per il rinnovo dell’affidamento dei servizi di vigilanza armata con piantonamento fisso e video collegamento di guardiania della propria sede centrale. Detto servizio viene svolto in presidio fisso dal lunedì al venerdì presso la sede del C.R.A. di Via Nazionale, in Roma, da guardia giurata armata e in divisa, dotata di distintivo di riconoscimento e di regolare porto d’armi. Dovendo quindi attivare le procedure di affidamento per la scelta dell’operatore economico cui affidare il servizio in parola, la scrivente amministrazione intende preliminarmente accertare se tale servizio rientri o meno tra i contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice. Appaiono infatti, tra i contratti di cui all’Allegato II-B del codice, che contiene l’elenco dei servizi di cui agli artt. 20 e 21, esclusi dall’ambito di applicazione del codice, i “servizi di investigazione e sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati”. A tal fine richiede un parere a codesto Ministero se rientrino tra i predetti servizi esclusi quelli, come sopra descritti, che dovranno essere oggetto di affidamento da parte della scrivente Amministrazione
Si chiede se i contratti di somministrazione di lavoro conclusi tra l'Utilizzatore (Ente Pubblico) e il Somministratore (Agenzia autorizzata) sono contratti di SERVIZI appartenenti alla categoria 22 (Servizi di Collocamento e reperimento personale) dell'Allegato IIB del D.lgs. 163/2006.
Dovendo procedere all'affidamento di un servizio di sorveglianza con vigilanza armata appartenente, quindi, ai servizi di cui all'allegato II B del D.Lgs. 163/06, si chiede comebisogna comportarsi per l'individuazione dell'affidatario. Si può applicare l'art.27 del citato D.Lgs.163/06 ?
Contratti esclusi. Come devono essere gestite le comunicazioni concernenti il monitoraggio dei contratti di cui agli artt. 19-20-21-22-23-24-25-26 del D.Lgs.163/06 ? Si deve comunque procedere alla compilazione delle schede?
Dovendo procedere all'indizione di una gara d'appalto per un servizio sociale, gestione in comodato d'uso gratuito di una comunita' alloggio per anziani e del servizio di assistenza domiciliare, ricompreso tra quelli di cui all'allegato IIb del dlgs 163/06, si chiede a quali obblighi di pubblicita' ci si debba attenere, dato che, compreso l'eventuale rinnovo, si supera la soglia comunitaria, e non essendo del tutto chiaro da quali norme del codice appalti tale procedura sia esclusa, cosi' come indicato all'art. 20.
1) Il titolo 2° del Codice dei Contratti, titolato” Appalti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice”, all’art. 20 dispone che l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto gli appalti di servizi di cui all’allegato IIB, è disciplinato esclusivamente dagli artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati delle procedure), 225 (avviso appalti aggiudicati). 2) L’art. 65 sopra citato, alla luce delle modifiche introdotte dal Dlgs n.6 del 2007 articolo 3, rimanda all’art. 66 del codice dei contratti per ciò che concerne le modalità di pubblicazione. 3) Sorge dunque il dubbio inerente la corretta procedura da seguire per ciò che concerne le modalità di pubblicazione e publicizzazione per l’affidamento di un servizio che rientra fra quelli contemplati nell’allegato II B e d’importo superiore alla soglia comunitaria. 4) Pertanto il quesito è il seguente: un servizio che rientra fra quelli elencati nell’allegato II B del codice dei contratti, d’importo sopra soglia, è escluso dagli obblighi di pubblicazione sulle varie GURI, GUCE e quotidiani nazionali e locali , ma può essere pubblicato solo nel sito dell’ente, presso l’albo pretorio comunale e presso l’apposita pagina delle comunicazioni dei bandi della Regione Sardegna?
Questo Ente ha aggiudicato un contratto pubblico di rilevanza comunitaria compreso nei servizi di cui all’allegato IIB del Codice dei Contratti. Dovendo applicare, in base all’art. 20 del D. Lgs. 163/2006, quanto previsto all’art. 65 dello stesso decreto occorre ora procedere alla pubblicazione di un avviso sul risultato della procedura di affidamento con le modalità di pubblicazione indicate all’art. 66. Si chiede se pur non avendo pubblicato il bando con le modalità indicate nell’art. 66, in quanto non obbligatorie in quella fase, al momento dell’aggiudicazione occorra comunque procedere alla pubblicazione dell’avviso del risultato su tutti i posti indicati nell’articolo in parola, e più precisamente su: - G.U.U.E. per via elettronica; - G.U.R.I. serie speciale relativa ai contratti pubblici - «profilo di committente» della stazione appaltante - sito informatico presso l’Osservatorio (sito della Regione) - per estratto, almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti.
La scrivente società, in qualità di organismo di diritto pubblico, il cui capitale azionario è interamente posseduto dal MEF, chiede se gli "incarichi per la difesa della società in uno specifico giudizio" siano assoggettati alla disciplina dei contratti pubblici e di conseguenza gli incarichi di importo stimato superiore a € 20.000 debbano essere registrati nell'anagrafe dei contratti pubblici
E'in corso di stesura un bando di gara per la gestione del micro-nido (importo 594.000,00) che rientra fra i servizi dell'art.20 Dlgs 163/06. Dove deve essere obbligatoriamente pubblicato il bando? Devono essere compilate le schede dell'osservatorio essendo il servizio superiore a 150.000,00 euro?
L'art. 20 D.Lgs. 163/2006 prevede che l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata unicamente dagli artt. 68 - 65 -225. Si richiede pertanto se per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica , rientrante pertanto nella casistica suindicata, si debba procedere al versamento del contributo all'autorità di vigilanza con relativa richiesta di codice identificativo di gara (CIG.) L'affidamento avverrà tramite cottimo fiduciario (importo presunto 27.000 euro). Gli adempimenti relativi agli artt. 65 -225 come devono essere effettuati? Il comunicato 4.4.2008 dell'autorità per la vigilanza sui contratti pubblici dispone che la trasmissione dei dati per i contratti di servizi e forniture di importo compreso tra i 20.000 euro e i 150.000 euro saranno effettuati con disposizione che saranno rese note. Nelle more non deve essere effettauta alcuna comunicazione? Nella fattispecie essendo il servizio svolto presso i locali scolastici i cui edifici sono di proprietà comunale ritengo che sia obbligatoria la redazione del DUVRI da allegare al contratto. E' giusta la mia interpretazione?
Questa amministrazione deve effettuare una gara per il servizio di vigilanza, l’art. 20 del codice degli appalti pare escludere l’applicazione, per le gare relative a tale servizio (incluso nell’elenco dell’allegato IIB), del codice stesso, salvo gli artt. 68, 65 e 225. Si chiede di confermare se tale interpretazione è corretta: pertanto: - che non è necessario procedere alla pubblicazione né in GU/GUCE/siti informatici, indipendentemente dall’importo sopra o sotto soglia (irrilevante visto che non si applica l’art. 28 codice); - che si deve comunque pagare il contributo all’Autority LL.PP. a carico PA ed aziende partecipanti; - che è comunque necessario richiedere il CIG. Se così fosse, si riterrebbe di procedere per la gara di vigilanza, di importo a base d'asta di 230.000,00 euro a licitazione privata pubblicata solo all'albo del Comune.
Per una procedura d’appalto del servizio di mensa scolastica, mensa asilo nido e pasti a domicilio (rientrante nei servizi di cui all’ALLEGATO II B – ART. 20 DEL CODICE APPALTI) è dovuto il contributo di cui all’art. 1, commi 65 e 67 L. 266/2005 (contributi in sede di gara) ? Considerato che la circolare dell’Autorità pubblicata sulla G.U. n. 21 del 26.01.2007 precisa che “…le disposizioni…si applicano a tutti i contratti pubblici soggetti all’applicazione del decreto legislativo n. 163 del 2006…” e che l’appalto di mensa rientra tra quelli esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice, si chiede di sapere se il contributo all’Autorità sia comunque dovuto.
Dovendo espletare una gara per appalto servizio mensa scolastica di importo sotto soglia, si chiede: 1) se tale servizio rientra nell'allegato IIB cat.17 2)ed in caso affermativo, se, dovendo rispettare l'art.20, sussiste o meno l'obbligo di pubblicazione del bando previsto dall'art.66 e 124.
Il Comune di P. non intende gestire direttamente gli impianti sportivi. La legge n. 289/2002 all'articolo 90, comma 25, sancisce che "... Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalità di affidamento...". Nell'anno 2004 il Comune si è dotato di un regolamento che regola anche le modalità ed i criteri per l'affidamento del servizio. Non avendo la Regione Veneto ancora legiferato in merito, ci si chiede se le procedure di affidamento devono fare riferimento al "Codice dei contratti" (decreto legislativo n. 163/2006)? In caso affermativo si chiede sebisogna applicare l'articolo 20 in quanto il servizio rientra nell'allegato IIB e, quindi, quali sono le procedure da applicare per l'affidamento.
