D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

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Art. 20. Appalti di servizi elencati nell'allegato II B

1. L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B é disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

2. Gli appalti di servizi elencati nell'allegato II A sono soggetti alle disposizioni del presente codice.

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 20 e 21 direttiva 2004/18; artt. 31 e 32 direttiva 2004/17; art. 3, co. 2, d.lgs. n. 157/1995; art. 7, co. 3, d.lgs. n. 158/1995

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: SERVIZI RICONDUCIBILI ALL'ALLEGATO IIA E IIB - NORMATIVA APPLICABILE E GIURISDIZIONE COMPETENTE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Alla categoria 20 dell’allegato II B del DLgs 163/06 sono previsti i servizi di supporto e sussidiari per il settore dei trasporti, tra i quali va pacificamente ricompreso quello di pulizia dei mezzi utilizzati. E’ tuttavia incontestabile che, accanto a servizi riconducibili a quelli elencati nell’allegato IIB, altre attività pure previste nell’oggetto della gara fossero previste nell’allegato IIA, precisamente quelle indicate sub categoria 14 come servizi di pulizia degli edifici e di gestione degli immobili. Per tale seconda categoria la prescrizione dell’articolo 20, comma 2, del d. lgs n. 163/2006 è che si applichi l’intera normativa del codice dei contratti pubblici. La previsione in unico contesto di due diverse specie di servizi, corrispondenti a due categorie non omogenee quanto a disciplina applicativa, creerebbe una obiettiva difficoltà ermeneutica se non fosse assicurato l’approdo a un canone interpretativo che consenta il superamento dell’evidente incongruenza. A tale compito è preposto l’articolo 21 che, nella formulazione vigente all’epoca dei fatti (prima cioè delle modifiche intervenute in esito al terzo correttivo contenuto nel decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152) così disponeva: “Gli appalti aventi per oggetto sia servizi elencati nell'allegato II A che servizi elencati nell'allegato II B sono aggiudicati conformemente all'articolo che precede se il valore dei servizi elencati nell'allegato II B sia superiore al valore dei servizi elencati nell'allegato II A.“ Nel caso di specie il valore dei servizi elencati nell’allegato II B è senz’altro superiore a quello dei servizi elencati nell’allegato II A. Alla stregua di questa semplice considerazione non v’è dubbio che alla procedura in questione dovesse essere regolata dal combinato disposto degli articoli 20 c. 1 e 21 d. lgs. n. 163/2006. Le uniche norme di evidenza pubblica applicabili al caso di specie sono pertanto quelle indicate nel citato articolo 20, c. 1 su citato. Questa conclusione non impedisce la piena affermazione della giurisdizione amministrativa in materia. Giova precisare che, per quanto assai ridotte nel numero e nell’ambito precettivo, le disposizioni richiamate dall’articolo 20, c. 1 d. lgs. n. 163/2006 costituiscono pur sempre una limitazione alla piena libertà di tipo privatistico nella ricerca della controparte contrattuale. Si vuol cioè affermare che anche un modesto apparato normativo di delimitazione e preordinazione dell’attività di ricerca della migliore offerta contrattuale costituisce pur sempre una modificazione significativa di una attività altrimenti libera. L’esistenza di vincoli, seppure assai limitati, posti alla ricerca dell’offerta economicamente più vantaggiosa implica comunque il rispetto dell’evidenza pubblica, come prescrive l’articolo 244 c. 1 del decreto legislativo n. 163 del 2006, che erroneamente viene richiamato a dimostrazione della non assoggettabilità della controversia alla giurisdizione di legittimità. L’attività contestata risulta, in definitiva, strettamente funzionalizzata al perseguimento di finalità di pubblico interesse, con la conseguenza che gli atti della procedura, in quanto espressione di attività pubblicistica provvedimentale (ancorché posta in essere da soggetto che opera ordinariamente nel diritto privato), sono soggetti al sindacato del giudice amministrativo.

PRASSI: TRASMISSIONE ATTI DI SPESA - CORTE DEI CONTI (2009)

Linee guida sull'art. 1 comma 173 della legge 266/2005 che impone agli enti di inoltrare gli atti di spesa di importo superiore a 5.000 euro relativi ad incarichi di studio, di consulenza, alle spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza ai fini dell’esercizio del controllo successivo sulla gestione.

GIURISPRUDENZA: PAR CONDICIO CONCORRENTI - LIMITAZIONE TERRITORIALE - TAR SARDEGNA CA (2009)

L´art. 15, 2° comma, L.R. n.4/1996, come modificato dall´art. 21 L.R. n.22/1996, prevede che, "per la concessione dei servizi socio-assistenziali i comuni provvedono, previa deliberazione della giunta comunale e provinciale, mediante ricorso all´aggiudicazione a trattativa privata entro il limite di 400.000 ECU, in favore di istituzioni socio-assistenziali iscritte ai relativi albi regionali", e, al 3° comma, che "nell´ipotesi di cui al precedente comma il Comune potrà preferire l´istituzione socio-assistenziale avente sede legale in ambito comunale ovvero, in assenza, in ambito provinciale e quindi in ambito regionale e in caso di concorrenza di più istituzione nello stesso ambito territoriale, limitatamente al servizio di assistenza domiciliare, l´affidamento sarà effettuato con deliberazione motivata e previa comparazione tra le istituzioni stesse basate sull´aspetto progettuale e su quello economico". Tuttavia, la Corte di Giustizia europea ha a più riprese affermato il principio che il prevedere come requisito per lo svolgimento di una attività (o anche, è da aggiungere, per la partecipazione ad una gara) l´avere la sede legale o una dipendenza nel territorio nazionale costituisce una violazione degli artt. 49 e 56 del Trattato istitutivo della Comunità europea, che vietano le restrizioni alla libera prestazione dei servizi ed ai movimenti di capitali all´interno della Comunità. Ed è in applicazione di tali principi che questa Sezione ha già affermato che i bandi di gara non possono stabilire limitazioni territoriali ai fini della partecipazione alle pubbliche gare, a pena di totale illegittimità di tali clausole per violazione dei principi di derivazione costituzionale e comunitaria che vietano ogni discriminazione ratione loci; infatti la nozione di "sede legale" dell'impresa non assolve di per sé ad alcuna apprezzabile funzione identificativa di specifica idoneità e qualificazione tecnico-organizzativa e, sebbene le peculiarità che connotano i servizi pubblici locali inerenti il settore socio assistenziale giustifichino, per certi aspetti, una disciplina in materia di affidamento di questi servizi in parte diversa rispetto alla disciplina generale - così la previsione dell'affidamento a trattativa privata di cui all'art. 15 della L.R. n. 4 del 1996 - tuttavia la rilevanza che le finalità solidaristiche intese a fronteggiare e risolvere situazioni di disagio di fasce deboli della popolazione assumono nella materia de qua, con particolare riferimento alla conoscenza dei bisogni e delle condizioni di vita legate all'ambiente ed al territorio, non può giungere al punto da costituire fattore di discriminazione delle imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale, contrario al principio di eguaglianza; anche un'impresa non legata al territorio di riferimento ben può essere in grado, per capacità organizzative, strutture adeguate e mezzi, per esperienza, formazione e qualificazione del personale, di eseguire il servizio con tutta l'attenzione necessaria ai problemi ed alle circostanze legate a specifiche condizioni ambientali (così T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 18.02.2009 n. 371; vedi anche T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 16.01.2008 n. 44).

GIURISPRUDENZA: SERVIZI ALLEGATO IIB - TAR FRIULI (2009)

Il servizio di gestione di un Centro di Permanenza Temporanea di cittadini extracomunitari, che prevede la cura e l´assistenza degli ospiti del Centro, rientra tra i servizi di cui all´allegato IIB del codice - servizi sanitari e sociali - esclusi, ai sensi dell´art. 20 del codice dei contratti dall´applicazione della disciplina di cui al codice dei contratti, salva l´applicazione dell´art. 27 dello stesso codice.

GIURISPRUDENZA: SERVIZIO DI CASSA - EVIDENZA PUBBLICA ED AFFIDAMENTO DIRETTO - TAR SICILIA PA (2009)

Il servizio di cassa oggetto dell’addendum, in quanto riconducibile all’allegato II A (cat. 6) del d. lgs. 163/2006, alla stregua dell’art. 20, comma 2, del medesimo d. lgs. è soggetto, quanto alla scelta del contraente, alla disciplina dell’evidenza pubblica portata dal capo III del codice dei contratti. L’allegato II A, cat. 6, lett. b) individua i “servizi bancari e finanziari” (ad esclusione dei contratti dei servizi finanziari relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, nonché dei servizi forniti da banche centrali). A sua volta l’art. 19, primo comma, lett. d), del d. lgs. 163/2006 esclude dall’ambito applicativo del codice dei contratti pubblici i contratti “concernenti servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, in particolare le operazioni di approvvigionamento in denaro o capitale delle stazioni appaltanti, nonché i servizi forniti dalla Banca d’Italia”. Il servizio oggetto dell’addendum e nel provvedimento impugnato, qualificabile come “servizio bancario” in quanto reso da un’impresa bancaria (ed avente ad oggetto attività di sua esclusiva pertinenza), non rientra in alcuna delle menzionate esclusioni. Il discrimen della rilevanza pubblica è dato, dunque, dalla circostanza che il contratto servizio sia tale “da suscitare l'interesse concorrenziale delle imprese”: ciò in quanto l’interesse pubblico che impone lo svolgimento del procedimento di evidenza pubblica è, sotto l’influsso della giurisprudenza comunitaria e costituzionale, non più quello meramente contabilistico, ma quello concorrenziale, nel significato già posto in evidenza da questa Sezione con la sentenza 23 giugno 2003, n. 1050 (nonché dalla III Sezione di questo Tribunale nelle sentenze 1° febbraio 2006 n. 291, e 30 maggio 2006 n. 1354).

GIURISPRUDENZA: COOPERATIVE DI TIPO B - CONVENZIONI - TAR LAZIO (2008)

La disciplina contenuta nell’articolo 5 della legge n. 381 del 1991 ("gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della p.a., possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all'art. 1, c. 1, lett. b), per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all'art. 4, c. 1") è di carattere assolutamente eccezionale al punto che la giurisprudenza amministrativa ha stabilito che “ il rinvio allo strumento della convenzione ex art. 5, l. n. 381 del 1991, finalizzato ad assicurare l’avviamento al lavoro di persone svantaggiate, non può consentire una completa deroga al generale obbligo di confronto concorrenziale in caso di utilizzo di risorse pubbliche per l'individuazione di un soggetto privato cui affidare lo svolgimento di servizi pubblici, per cui occorre il ricorso ad un confronto nel rispetto dei principi generali della trasparenza e della par condicio.” é illegittimo l'operato dell'Ente che, eludendo il predetto art. 5, ha frazionato l'importo complessivo in più importi parziali relativi alle prestazioni connesse al servizio che ha dato in affidamento diretto togliendo, in tal modo, qualunque vitalità al limite di importo stabilito nella norma anzidetta al fine dell'operatività dell'eccezione in essa contenuta.

GIURISPRUDENZA: SERVIZI ALLEGATO IIB - NORMATIVA APPLICABILE - TAR LAZIO RM (2008)

L’art.20 del Codice degli appalti riduce l'applicazione agli appalti aventi ad oggetto l'affidamento di un progetto relativo a "servizi sociali” alle sole disposizioni degli artt. 65, 68 e 225 del Codice, in deroga a tutte le altre disposizioni nello stesso contenute; e ciò in quanto seppure è vero che il Codice dei contratti pubblici contiene disposizioni derogatorie rispetto a quelle di disciplina generale in ragione della specialità di alcuni settori, tuttavia non si può negare che anche in questi casi la scelta del contraente debba avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e delle regole generali relative ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità e con predeterminazione dei criteri selettivi (argomentando dall'art. 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006 che contiene l'elencazione dei principi che governano nel nostro ordinamento l'affidamento di qualunque commessa pubblica sulla scorta di quanto deriva dall'ordinamento europeo ed in particolare, per quanto si legge nella rubrica del citato art. 2, dall'art. 2, della direttiva 31 marzo 2004 n. 18, dall'art. 10 della direttiva 31 marzo 2004 n. 17 nonché da quanto espresso dalla Corte di giustizia CE nelle decisioni 3 dicembre 2001, in causa C. 59/2000 e 7 dicembre 2000, in causa C. 324/1998). Pertanto, nel caso di specie, deve convenirsi per l’illegittimità dell’operato della Commissione che nel fissare i criteri motivazionali di cui all’art.83 c.4 del citato d.lgs. n.163/2006 (nella versione antecedente l’innovazione apportata dal d.lgs. n.152 del 2008 non applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in trattazione) ha, di fatto, introdotto, oltre quelli già fissati dal bando, ulteriori sotto criteri; e ciò in violazione sia dell’art.83 citato che delle norme e dei principi di derivazione comunitaria che non consentono la previsione, da parte della Commissione, di criteri di valutazione che, ove noti prima del momento di presentazione delle offerte, avrebbero potuto influenzarle (condizionandone, ovviamente, il contenuto). Di tal ché il ricorso va accolto con annullamento degli atti della procedura di gara (a partire dal verbale di fissazione dei criteri motivazionali).

GIURISPRUDENZA: AFFIDAMENTO INCARICO DI PROGETTAZIONE - VALUTAZIONE CURRICULA - TAR PIEMONTE TO (2008)

In tema di incarichi professionali e di consulenza, la Sezione ha già statuito di recente che "è illegittimo l’affidamento di un incarico non preceduto da una valutazione comparativa tra i curricula dei candidati e non sorretto da adeguata motivazione circa i criteri della scelta operata" (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 25 ottobre 2007, n. 3230). Si impone pertanto il rispetto di una procedura comparativa di valutazione di diverse proposte, ovviamente preceduta dalla pubblicazione di un avviso, valutazione da esternare con una motivazione assistita dai consueti attributi dell’adeguatezza e della congruità. Quanto agli incarichi di collaborazione e consulenza conferiti ad avvocati, ancor più di recente si è pronunciato il TAR Napoli, affermando la necessità della previa adozione di procedure comparative rese adeguatamente note attraverso idonea pubblicità, e statuendo l’illegittimità del conferimento di incarichi di collaborazione e di consulenza legale non preceduti dalle predette procedure ad evidenza pubblica, in diretta applicazione dell’art. 7, comma 6-bis del d.lgs. n. 165/2001 in analisi (TAR Campania - Napoli, Sez. II - 21 maggio 2008 n. 4855). Su tale linea si è inoltre già attestata anche la Corte dei Conti, ad avviso della quale, per quanto qui di interesse, "In ogni caso, qualsiasi contratto di lavoro a tempo determinato o di collaborazione coordinata e continuativa deve essere preceduto da procedure selettive di natura concorsuale in forza dei noti principi costituzionali" e inoltre, "le leggi finanziarie, oltre a fissare precisi limiti di spesa per gli incarichi esterni, hanno rafforzato il regime di trasparenza degli stessi, attraverso l’obbligo della pubblicità e dell’adeguata motivazione, ed il controllo sui medesimi in capo agli organi interni e alla Corte dei conti (L. n. 662/1996, D.L. n. 168/2004, L. n. 311/2004, L. n. 266/2005)".(Corte dei Conti, Sez. controllo Regione Lombardia - Deliberazione 11 marzo 2008 n. 37).

GIURISPRUDENZA: SERVIZI ESCLUSI - VERIFICA REQUISITI - TERMINI - TAR PUGLIA LE (2008)

Non si può dedurre la decadenza dall’aggiudicazione per non avere l'impresa presentato al Comune, entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione dell’esito della gara, la documentazione necessaria per la stipula del contratto. Infatti, tale circostanza (di cui deve essere provata l’ascrivibilità ad un comportamento omissivo e negligente dell’aggiudicatario) non determina di per sé l’illegittimità dell’aggiudicazione, trattandosi di vicenda successiva. L’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 non si applica ai contratti esclusi ai sensi dell'art. 20 (per cui, pur dovendosi ritenere necessario stabilire un termine entro il quale l’aggiudicatario deve regolarizzare la documentazione necessaria per la stipula del contratto, in assenza di una norma prescrittiva deve essere la stazione appaltante a indicare tale termine essenziale in sede di comunicazione dell’aggiudicazione).

GIURISPRUDENZA: SERVIZI DI RISTORAZIONE - NORMATIVA APPLICABILE - TAR LOMBARDIA MI (2008)

Al cospetto di un appalto di servizi in materia di ristorazione – al quale, a norma dell’art. 20, si applicano solamente gli artt. 65, 68 e 225 del Codice – l’esistenza di un obbligo di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta può trovare il suo fondamento esclusivamente nella legge di gara e, quindi, nella scelta della stazione appaltante di autovincolarsi in tal senso. Nel caso di specie, poiché l’art. 6 del disciplinare di gara, richiamando espressamente gli artt. 86 co. 5 e 87 co. 2 del Codice, ha previsto l’obbligo per i concorrenti di fornire giustificazioni preventive a corredo dell’offerta economica, appare ragionevole inferire da tale clausola del disciplinare la volontà dell’amministrazione di assoggettarsi alla disciplina sull’anomalia delle offerte nel suo insieme. Qualunque interpretazione di segno diverso priverebbe infatti di effetto pratico la clausola ed il relativo adempimento di cui all’art. 6 del disciplinare, in contrasto quindi con il principio di conservazione di cui all’art. 1367 c.c.; e sarebbe, inoltre, contraria al canone di buona fede di cui all’art. 1366 c.c. posto, in materia di contratti (della p.a.), a tutela del preminente interesse pubblico a che sia assicurata una concorrenza seria ed effettiva tra i partecipanti alla gara. Da ciò consegue ulteriormente che, avendo l’offerta economica dell’odierna controinteressata raggiunto comunque un punteggio superiore ai 4/5 del massimo, la stazione appaltante aveva l’obbligo di valutarne la congruità e, all’esito della relativa istruttoria, di motivare in ordine alle proprie determinazioni.

PRASSI: TRASMISSIONE DATI ALL'OSSERVATORIO - SETTORI ORDINARI, SPECIALI E CONTRATTI ESCLUSI - AVCP (2008)

Trasmissione dei dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - Settori ordinari, speciali e contratti esclusi.

GIURISPRUDENZA: AFFIDAMENTO IN HOUSE E AFFIDAMENTO DIRETTO - CONSIGLIO DI STATO (2008)

L’espressione in house providing compare per la prima volta nel libro bianco del 1998, nel quale la Commissione europea, con riferimento al settore degli appalti pubblici, specifica il concetto degli appalti in house come "quelli aggiudicati all’interno della Pubblica amministrazione, ad esempio tra Amministrazione centrale e locale o, ancora, tra una Amministrazione ed una società interamente controllata". La situazione di in house legittima l’affidamento diretto, senza previa gara, del servizio di un ente pubblico a una persona giuridicamente distinta, qualora l’ente eserciti sul secondo un controllo analogo a quello dallo stesso esercitato sui propri servizi e la seconda realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano (C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal). L’affidamento diretto di un servizio pubblico viene consentito tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una società esterna (ossia, soggettivamente separata) che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una "derivazione", o una longa manus, dell’ente stesso. Da qui, l’espressione in house che richiama, appunto, una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni. Si è in presenza di un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica. Mentre, la disciplina comunitaria dei pubblici appalti va applicata se l’ente affidatario sia distinto dall’amministrazione aggiudicatrice sul piano formale e sia autonomo sul piano sostanziale. Trattandosi di deroga ai principi di concorrenza, non discriminazione, e trasparenza (tutti costituenti canoni fondamentali del trattato istitutivo della Comunità europea), siffatto istituto è stato ritenuto ammissibile solo nel rispetto di alcune rigorose condizioni, individuate dalla giurisprudenza comunitaria ed elaborate anche da quella nazionale. Al riguardo il d.lgs. n. 163/2006 si limita, all’art. 1, comma 2, a prescrivere che, "Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica". La norma ha così inteso solo codificare il principio secondo cui, in questi casi, la scelta del socio deve comunque avvenire "con procedure di evidenza pubblica" (Cons. Stato, sez. II, n. 456/2007).

PRASSI: DEFINIZIONE DI COLLAUDO - AVCP (2008)

A decorrere dal 1° luglio 2006 il collaudo di lavori pubblici rientra tra i servizi soggetti alla disciplina del Codice dei contratti pubblici per il cui affidamento esterno è necessario il ricorso alle procedure di evidenza pubblica, in quanto i “servizi di collaudo e di verifica di edifici” ricadono nella categoria 12 dell’allegato IIA del Codice dei contratti e che i servizi ivi elencati, a mente dell’articolo 20, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006, sono integralmente soggetti alle disposizioni di quest’ultimo. Ciò è confermato dall’articolo 91, comma 8 del d. Lgs. n. 163/2006 che vieta l’affidamento di attività di collaudo “con procedure diverse da quelle previste dal codice” e dal successivo articolo 120, comma 2, che rinvia al regolamento la disciplina del collaudo con modalità ordinarie e semplificate, in conformità a quanto previsto dal codice stesso. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia di C. e dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia di I. – a) incarico di collaudo statico sismico e tecnico amministrativo in corso d’opera dei lavori di “realizzazione dell’Acquedotto Molisano Centrale”; b) incarico di collaudo statico sismico e tecnico amministrativo in corso d’opera dei lavori di “realizzazione dell’Acquedotto M.D.”. S.A. M.A..

GIURISPRUDENZA: SERVIZI DI RISTORAZIONE - ALL. II B - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - TAR PIEMONTE (2007)

La commissione di gara aveva disatteso in maniera evidente la disciplina di gara, dando luogo ad una aggiudicazione al criterio del prezzo più basso, di cui all’art. 82 del d.lgs. n. 163/06, in luogo di quello all’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 83 d.lgs. cit., perché dall’esame dei verbali di gara emergeva che la commissione aveva solo “visionato” le offerte tecniche, senza minimamente dare conto delle valutazioni effettuate, ed aggiudicando il servizio unicamente sulla base del ribasso offerto. Il servizio di ristorazione di cui all’Allegato B) II, d.lgs. n. 163/06, non si applicherebbe il disposto dell’art. 83 d.lgs. cit., in quanto appalto “sotto-soglia” per il quale il legislatore del “codice appalti” (art 20 d.lgs. cit.) ha previsto solo un’applicazione limitata della normativa, nello specifico degli artt. 65, 68 e 225, ma nel caso in esame è stata l’amministrazione medesima, nell’ambito della discrezionalità riconosciutale, ad autovincolarsi con il richiamo di tale norma dell’art 83 cit. nel bando di gara ed a tale disposizione doveva attenersi.

GIURISPRUDENZA: ALLEGATO II E SERVIZIO MENSA - TAR PUGLIA LE (2007)

Al servizio di refezione scolastica, poiché rientrante nell’allegato II, non si applicano gli artt. 66 e 70 del D.Lgs. 163/2006 concernenti le modalità di pubblicazione dei bandi e i relativi tempi stabiliti per la presentazione delle offerte. L'art 20 del D.Lgs. 163/06 per gli appalti di servizi di cui all'allegato B) II - tra cui è espressamente contemplato il servizio di ristorazione - stabilisce che l'aggiudicazione è disciplinata esclusivamente dall'art 68 (specifiche tecniche), dall'art 65 (avviso sui risultati delle procedura di affidamento) e dall'art 225 (avvisi agli appalti aggiudicati)....in base a dette disposizioni la procedura di scelta del contraente per i contratti di refezione scolastica non è disciplinata da tutte le disposizioni del presente Codice.

GIURISPRUDENZA: GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA - TAR PUGLIA LE (2006)

Sulla competenza della giurisdizione amministrativa per la controversia sulla legittimità di una procedura selettiva indetta da un comune scelta del legale a cui affidare la propria difesa in giudizio e l’attività di consulenza professionale.

GIURISPRUDENZA: DEFINIZIONE SERVIZI SOCIALI - TAR LAZIO LT (2006)

La gestione di una ludoteca possa farsi rientrare tra i servizi alla persona che l’articolo 4 del D.P.C.M. 30 marzo 2001 impone di aggiudicare con il sistema della offerta economicamente più vantaggiosa. Non può farsi rientrare nel concetto di “servizio sociale” né la gestione di un asilo-nido né il “servizio destinato a garantire occasioni di gioco e di svago a bambini e ragazzi, e quindi, a promuovere la parte ludica e ricreativa della loro esistenza, a prescindere da condizioni di disagio o dall'indisponibilità di soluzioni alternative di divertimento”; come si vede il servizio oggetto della controversia all’esame è analogo a quello esaminato nell’ultimo precedente citato, atteso che nella fattispecie viene in rilievo un servizio da offrire in modo indifferenziato ai giovani indipendentemente da situazioni di disagio, bisogno o di difficoltà. Alla fattispecie difetta il presupposto fondamentale – cioè una situazione di bisogno o disagio esistenziale da rimuovere - perché si possa qualificare il servizio come “sociale” nel senso richiesto dalla normativa sopra citata.

GIURISPRUDENZA: SERVIZIO TESORERIA E SPONSORIZZAZIONE - TAR VENETO (2006)

Il servizio di tesoreria rientra nel novero dei servizi bancari e finanziari, ricompresi nell'ambito di applicazione del T.U. approvato con D. Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, ma evidenziando che la disciplina medesima non sembra – di per sé - applicabile, quanto meno in via diretta, al servizio di tesoreria, in quanto l’art. 3 del medesimo D.L.vo 157 del 1995 definisce expressis verbis gli appalti pubblici di servizi come contratti a titolo oneroso, nel mentre il contratto di tesoreria è, nella prassi, un contratto a titolo gratuito o comunque privo di obblighi a carico dell'amministrazione di corrispondere somme in favore degli istituti bancari, posto che - in concreto - gli istituti bancari chiedono di partecipare alle gare per l'aggiudicazione dei servizi di tesoreria non per trarre diretto beneficio dalla gestione del servizio (che spesso avviene a titolo gratuito se non addirittura in perdita), ma soprattutto per ampliare la propria clientela, per sviluppare i propri servizi e la propria attività nelle aree ove si svolge il servizio di tesoreria, in ragione degli indubbi benefici, anche in termini pubblicitari e d'immagine, derivanti dallo suo svolgimento per conto dell'ente pubblico. Se in generale le gare per l'aggiudicazione di un servizio comportano la determinazione di un compenso per le prestazioni svolte dal gestore in favore dell'amministrazione aggiudicatrice, la gara per l'aggiudicazione del servizio di tesoreria si caratterizza in prevalenza per la selezione di un gestore che non ottiene uno specifico compenso per la gestione in quanto tale, poiché ottiene i descritti e prevalenti vantaggi economici a seguito dell'aggiudicazione del servizio di tesoreria.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI SOGGETTIVI NELL'OFFERTA - TAR LOMBARDIA MI (2006)

L’appalto deve essere aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e indica, quali parametri di valutazione i seguenti elementi: prezzo, (massimo punti 55), merito tecnico (massimo punti 15), capacità tecnica (massimo punti 10), qualità (massimo punti 20). In sede di attribuzione del punteggio dovranno essere valutati: per quanto riguarda il “merito tecnico” i servizi di trasporto scolastico effettuati dai concorrenti per le pubbliche Amministrazioni negli ultimi tre anni, per quanto riguarda la “capacità tecnica” il numero medio di dipendenti in forza negli ultimi tre anni, per quanto riguarda la “qualità” il possesso delle certificazioni UNI EN ISO da parte di ciascun concorrente. Quanto esposto rileva in modo esplicito la illegittima commistione operata dalla stazione appaltante fra requisiti di qualificazione dei partecipanti e criteri di valutazione delle offerte ai fini dell’aggiudicazione, come censurato da parte ricorrente. In materia di appalti di servizi la normativa è chiara nel fissare i requisiti di moralità e di capacità tecnica, economia e finanziaria necessari per partecipare alla gare. Ma una volta che l’impresa si è qualificata ed è stata ammessa a partecipare alla gara i suddetti requisiti, presi in esame al fine della verifica delle condizioni di ammissione, non possono essere oggetto di nuova valutazione ai fini dell’aggiudicazione della procedura.

GIURISPRUDENZA: VISIONE E ESTRAZIONE DELLA DOCUMENTAZIONE DI GARA - TAR LOMBARDIA MI (2006)

Sulla possibilità dell’impresa concorrente di chiedere la verifica attraverso la visione e l’estrazione di copia della documentazione giustificativa dell’anomalia dell’offerta fornita dalla società aggiudicataria, al fine di valutare l’esistenza di eventuali profili di illegittimità da far valere.

PARERI

QUESITO del 31/12/08 - Allegato II B - : La scrivente società, in qualità di organismo di diritto pubblico, il cui capitale azionario è interamente posseduto dal MEF, chiede se gli "incarichi per la difesa della società in uno specifico giudizio" siano assoggettati alla disciplina dei contratti pubblici e di conseguenza gli incarichi di importo stimato superiore a € 20.000 debbano essere registrati nell'anagrafe dei contratti pubblici

RISPOSTA del 21/10/09: Il servizio di cui al quesito appartiene alla categoria 21 dell'allegato II B al d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. (servizi legali). Ad esso, conseguentemente, è applicabile l'art. 20 del codice, in base al quale "l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)". (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/05/08 - servizi ristorazione - Norma da applicare: L'art. 20 D.Lgs. 163/2006 prevede che l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata unicamente dagli artt. 68 - 65 -225. Si richiede pertanto se per l'affidamento del servizio di ristorazione scolastica , rientrante pertanto nella casistica suindicata, si debba procedere al versamento del contributo all'autorità di vigilanza con relativa richiesta di codice identificativo di gara (CIG.) L'affidamento avverrà tramite cottimo fiduciario (importo presunto 27.000 euro). Gli adempimenti relativi agli artt. 65 -225 come devono essere effettuati? Il comunicato 4.4.2008 dell'autorità per la vigilanza sui contratti pubblici dispone che la trasmissione dei dati per i contratti di servizi e forniture di importo compreso tra i 20.000 euro e i 150.000 euro saranno effettuati con disposizione che saranno rese note. Nelle more non deve essere effettauta alcuna comunicazione? Nella fattispecie essendo il servizio svolto presso i locali scolastici i cui edifici sono di proprietà comunale ritengo che sia obbligatoria la redazione del DUVRI da allegare al contratto. é giusta la mia interpretazione?

RISPOSTA del 21/10/09: Vista la deliberazione del 24 gennaio 2008 dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, per importi sotto i 150.000 euro non è necessario pagare alcun contributo né da parte della stazione appaltante né da parte dei partecipanti, del codice di identificazione del procedimento di selezione del contraente (CIG), che deve essere riportato nell’avviso pubblico, nella lettera di invito o nella richiesta di offerta comunque denominata. L’attribuzione del codice di identificazione gara CIG va comunque richiesta anche per le procedure esonerate dall’obbligo di contribuzione. Visto l'importo sotto soglia comunitaria, l'avviso di esito può essere pubblicato solo sui siti informatici della stazione appaltante e dell'Osservatorio. In relazione alle comunicazioni sulla esecuzione del contratto si attendano le indicazioni dell'Autorità. Il DUVRI deve essere redatto in ogni caso vi siano rischi interferenziali tra diversi soggetti operanti nello stesso luogo. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 18/09/07 - Servizi di vigilanza - Pubblicità: Questa amministrazione deve effettuare una gara per il servizio di vigilanza, l’art. 20 del codice degli appalti pare escludere l’applicazione, per le gare relative a tale servizio (incluso nell’elenco dell’allegato IIB), del codice stesso, salvo gli artt. 68, 65 e 225. Si chiede di confermare se tale interpretazione è corretta: pertanto: - che non è necessario procedere alla pubblicazione né in GU/GUCE/siti informatici, indipendentemente dall’importo sopra o sotto soglia (irrilevante visto che non si applica l’art. 28 codice); - che si deve comunque pagare il contributo all’Autority LL.PP. a carico PA ed aziende partecipanti; - che è comunque necessario richiedere il CIG. Se così fosse, si riterrebbe di procedere per la gara di vigilanza, di importo a base d'asta di 230.000,00 euro a licitazione privata pubblicata solo all'albo del Comune.

RISPOSTA del 03/07/08: Si concorda con quanto affermato nel quesito. Il servizio in questione rientra nella categoria n. 23 dell’allegato IIB del Codice dei contratti pubblici; come tale non ha forme di pubblicità definite dalla normativa, mentre essendo un appalto pubblico è soggetto alla contribuzione nei confronti dell’AVCP. L’amministrazione, discrezionalmente, può decidere di pubblicare sul proprio albo o di invitare un numero ristretto di soggetti mediante lettera di invito. Si sottolinea che l'art. 65, comma 1, come integrato dal d.lgs. n. 6 /07 richiama le modalità di pubblicazione del successivo art. 66. Questo significa che, in caso di contratti sopra soglia comunitaria, è necessario seguire lo schema dell'allegato IX A, punto 5 per costruire l'avviso e non basterà il semplice invio alla GUCE ma sarà necessario anche l’invio alla GURI, nonché la pubblicazione sul sito dell’amministrazione, del ministero infrastrutture e su quello dell'osservatorio, su 2 quotidiani nazionali e su 2 quotidiani regionali. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 08/06/07 - servizi ristorazione - Contributo AVCP: Per una procedura d’appalto del servizio di mensa scolastica, mensa asilo nido e pasti a domicilio (rientrante nei servizi di cui all’ALLEGATO II B – ART. 20 DEL CODICE APPALTI) è dovuto il contributo di cui all’art. 1, commi 65 e 67 L. 266/2005 (contributi in sede di gara) ? Considerato che la circolare dell’Autorità pubblicata sulla G.U. n. 21 del 26.01.2007 precisa che “…le disposizioni…si applicano a tutti i contratti pubblici soggetti all’applicazione del decreto legislativo n. 163 del 2006…” e che l’appalto di mensa rientra tra quelli esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice, si chiede di sapere se il contributo all’Autorità sia comunque dovuto.

RISPOSTA del 03/07/08: Si ritiene che il pagamento del contributo sia dovuto anche con riferimento alle procedure di affidamento dei servizi di cui all’allegato II B del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., in considerazione del fatto che le suddette procedure sono soggette alle norme del codice richiamate dall’art. 20 del medesimo d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 08/06/07 - servizi ristorazione - Appalti sottosoglia: Dovendo espletare una gara per appalto servizio mensa scolastica di importo sotto soglia, si chiede: 1) se tale servizio rientra nell'allegato IIB cat.17 2)ed in caso affermativo, se, dovendo rispettare l'art.20, sussiste o meno l'obbligo di pubblicazione del bando previsto dall'art.66 e 124.

RISPOSTA del 03/07/08: In merito al primo quesito: la risposta è affermativa. In merito al secondo quesito: l’art. 124, comma 5 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., che disciplina le forme di pubblicità dei bandi per l’affidamento di servizi e forniture sotto soglia comunitaria, non è applicabile ai servizi in questione, in quanto non richiamato dall’art. 20 del medesimo d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 18/05/07 - Impianti - : Il Comune di P. non intende gestire direttamente gli impianti sportivi. La legge n. 289/2002 all'articolo 90, comma 25, sancisce che "... Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalità di affidamento...". Nell'anno 2004 il Comune si è dotato di un regolamento che regola anche le modalità ed i criteri per l'affidamento del servizio. Non avendo la Regione Veneto ancora legiferato in merito, ci si chiede se le procedure di affidamento devono fare riferimento al "Codice dei contratti" (decreto legislativo n. 163/2006)? In caso affermativo si chiede se bisogna applicare l'articolo 20 in quanto il servizio rientra nell'allegato IIB e, quindi, quali sono le procedure da applicare per l'affidamento.

RISPOSTA del 02/07/08: Premesso che il servizio www.serviziocontrattipubblici.it/supporto_giuridico è stato istituito allo scopo di fornire risposte in tempi contenuti su quesiti riguardanti esclusivamente la normativa in materia di lavori pubblici, si danno le seguenti sintetiche indicazioni. In base all’art. 1, comma 2, della L.R. 27/2003, “per quanto non diversamente disciplinato” dalla medesima si applicano le vigenti norme nazionali in materia di lavori pubblici. Con specifico riguardo all’affidamento di servizi sportivi, rientranti nell’Allegato II del “Codice dei Contratti”, trova applicazione l’art. 20 del D.lgs. 163/2006, il quale limita la disciplina del Codice alle norme in materia di “Specifiche tecniche” (art. 68) e di pubblicità successiva (art. 65 e 225). L’affidamento dovrà comunque sottostare ai principi di derivazione comunitaria di “economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità” oltre che alle disposizioni generali sul procedimento amministrativo e l’evidenza pubblica, nonché essere preceduto da “invito ad almeno 5 concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto” (cfr. art. 27 del D.lgs. 163). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 09/07/07 - Cooperative sociali - ATI: PER COSTITUIRE UNA «ATI» SERVE LA PROCURA NOTARILE: Siamo due cooperative sociali regolarmente operative. Il comune di nostra residenza ci vorrebbe affidare direttamente i lavori della rete idrica e quella fognaria del comune per un importo di 210.000 euro. Il funzionario del comune ci ha suggerito di formare una associazione temporanea d'impresa per esigenze proprie.Vorremmo sapere se per costituire questa associazione c'è bisogno dell'atto notarile o se è sufficiente una semplice scrittura privata. Per la cifra sopra indicata va bene l'affidamento diretto o c'è bisogno della gara d'appalto?

RISPOSTA del : Sull’affidamento di servizi alle cooperative sociali di cui alla legge 381/91, in sintesi, è stato evidenziato che:a) l’appalto dei servizi sanitari e sociali, interessante le cooperative sociali di tipo A, poteva essere affidato secondo le procedure di cui alle leggi regionali, fermo restando, per gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria, l’obbligo di applicare il Dlgs 157/95 limitatamente all'articolo 8, comma 3, 20 e 21 sulla pubblicità successiva e le prescrizioni tecniche;b) per le cooperative di tipo B, la deroga alla disciplina generale in materia di contratti della pubblica amministrazione era applicabile ai soli appalti aventi importo inferiore alla soglia comunitaria.Il Dlgs 163/2006, che ha abrogato il Dlgs 157/95, non ha cambiato sostanzialmente il quadro normativo di riferimento, riproducendo la disciplina abrogata in norme di analogo contenuto (articolo 20); inoltre, ha previsto all’articolo 52, fatte espressamente salve le norme vigenti sulle cooperative sociali (e quindi la legge 381/91 citata), la possibilità di appalti riservati, in fase di partecipazione o esecuzione, a laboratori protetti, quando la maggioranza dei lavoratori interessati sia composta di disabili i quali non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali in ragione della natura o della gravità del loro handicap (ipotesi che può riguardare le cooperative sociali di tipo B).La comunicazione interpretativa della Commissione Ue richiamata nel quesito, avente per oggetto le due categorie di appalti non coperti o coperti solo in parte dalle direttive sugli appalti pubblici recepite con il Dlgs 163/2006, per la sua stessa ammissione «non crea alcuna nuova disposizione legislativa», ma si limita a fornire chiarimenti sull’interpretazione della giurisprudenza della Corte di giustizia in materia e a suggerire «alcune buone pratiche per aiutare gli Stati membri a sfruttare appieno i vantaggi del mercato interno». In particolare, viene ribadito che anche per i contratti esclusi le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato; quindi, per gli appalti ritenuti rilevanti per il mercato interno, hanno l’obbligo di garantire una pubblicità adeguata e l’imparzialità delle procedure di aggiudicazione. Quest’ultima non è incompatibile con la facoltà riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il numero dei candidati a un livello adeguato, purché ciò venga fatto in modo trasparente e non discriminatorio, ad esempio, applicando il criterio oggettivo dell’esperienza dei candidati nel settore in questione; né con la facoltà di redigere un elenco di operatori qualificati, purché ciò sia il risultato di una procedura trasparente e aperta.Infine, per la costituzione di un’Ati (associazione temporanea d'impresa), occorre una procura notarile (capogruppo mandatario) oltre a una scrittura privata recante le norme che regolano il mandato tra le parti. (fonte: Il Sole 24 ORE)

QUESITO del 01/01/07 - Categoria di opere - posa di pavimentazione e infissi: In un appalto c'è una pavimentazione o l'installazione di infissi la cui posa od installazione richiede una professionalità specifica (sola manodopera) che l'impresa appaltatrice non possiede e che ha chiesto in sede di gara di subappaltare. La legge n. 1369/60 non ammetteva il subappalto di sola manodopera (ora abrogata). Il D. Lgs n. 276/2003 prevede che un'impresa possa ricorrere all'impiego della manodopera sono tramite un contratto di somministrazione. Se l'impresa non trova tramite le Agenzie di lavoro l'impresa qualificata come si deve comportare in caso di necessità di tale manodopera? e l'Amministrazione che autorizzazioni deve verificare ed accettare?

RISPOSTA del : Va premesso che le lavorazioni oggetto del quesito, appartenenti a finiture di opere generali rientranti nella categoria OS6, non sono a qualificazione obbligatoria (tabella allegato A al DPR 34/2000) e quindi sono eseguibili direttamente dall’appaltatore, ancorché non sia in possesso della corrispondente qualificazione. Resta fermo che l’impresa appaltatrice, avendo nel caso di specie manifestato in sede di gara la volontà di subappaltare le citate opere, deve comunque operare, pur nell’ambito della proprie scelte imprenditoriali, nel rispetto della vigente normativa. In tal senso può: 1) Subappaltare la fornitura e posa della pavimentazione e degli infissi a ditta specializzata, secondo i dettati dell’art. 118 del D. Lgs. 163/2006 (ex art. 34 Legge 109/1994 e smi). In tal caso l’Amministrazione deve autorizzare il subappalto, previa acquisizione della dovuta documentazione e verifica della stessa nel rispetto dei requisiti di legge. 2) Ricorrere alla somministrazione di sola manodopera per le lavorazioni di posa pavimentazione ed infissi, ma nei limiti consentiti dalla riforma del mercato del lavoro, attuata dal D. Lgs. 276/2003, come integrato dal D. Lgs 251/2004. In particolare può concludere un contratto di somministrazione di lavoro con agenzie autorizzate (art. 4, 5 e 20 del citato D. Lgs. 276/2003) o ricorrere all’istituto del distacco (art. 30 D.Lgs. 276/2003). In entrambi i casi ne va data adeguata informazione all’Amministrazione Appaltante, che opererà le conseguenti verifiche in ordine alla regolarità del personale impiegato in cantiere. In fase esecutiva, ad ogni SAL, l’appaltatore dovrà acquisire il DURC dall’agenzia di somministrazione o dall’impresa distaccante e produrlo alla S.A., ai fini della dimostrazione della regolarità contributiva e previdenziale del personale impiegato. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/08 - Osservatorio appalti - comunicazioni appalti di cui all'allegato II b: In relazione al punto 3 dell'avviso in data 20 maggio 2008 di cui al comunicato dell'AVLP del 4.4.2008, si chiede se per gli appalti di cui all'allegato II b Dlgs 163/2006 superiori a Euro 150.000, debba essere comunicato quanto previsto alle lettere b), c), d), e) ed inoltre quanto previsto dalla lettera f) alla lettera k) del medesimo punto 3.

RISPOSTA del : Secondo quanto previsto dal comma 8, lettera b, dell’art.7 del D.Lgs.163/06, per i contratti di cui agli articoli dal 19 al 26, del medesimo decreto, non vanno effettuate le comunicazioni relative all’inizio dell’attività, agli stati di avanzamento e ultimazione, al collaudo e importo finale (lettere b-c-d-e del punto 3 del Comunicato regionale del 20.05.08). Risultando i contratti di cui all’allegato IIb del D.Lgs.163/06 contenuti negli artt. 20 e 21 non vanno inviati i dati di cui alle lettere b-c-d-e del punto 3 del Comunicato regionale del 20.05.08. In relazione poi ai contenuti del punto 6 del Comunicato Regionale, sembrerebbe esclusi dall’invio anche i dati di cui alle lettere f-g-h-i-j-k di cui al punto 3 del medesimo comunicato. (fonte: Ministero Infrastrutture)

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