Art. 186. Istituzione del sistema di qualificazione - classifiche
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)
1. E' istituito il sistema di qualificazione dei contraenti generali. La qualificazione può essere richiesta da imprese singole in forma di società commerciali o cooperative, da consorzi di cooperative di produzione e lavoro previsti dalla legge 25 giugno 1909, n. 422 e dal decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, ovvero da consorzi stabili previsti dall'articolo 34. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007
2. I contraenti generali sono qualificati per classifiche, riferite all'importo lordo degli affidamenti per i quali possono concorrere. I contraenti generali non possono concorrere ad affidamenti di importo lordo superiore a quello della classifica di iscrizione, attestata con il sistema di cui alla presente sezione ovvero documentata ai sensi dell'articolo 47, comma 2, salva la facoltà di associarsi ad altro contraente generale ai sensi dell'articolo 191, comma 9.
3. Le classifiche di qualificazione sono le seguenti:
a) I: sino a 350 milioni di euro;
b) II: sino a 700 milioni di euro;
c) III: oltre 700 milioni di euro.
4. L'importo della classifica III, ai fini del rispetto dei requisiti di qualificazione, é convenzionalmente stabilito pari a 900 milioni di euro
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Giurisprudenza e Prassi
QUALIFICAZIONE ATI
TAR LAZIO SENTENZA 2007
Vi è un chiaro contrasto della normativa portata dagli artt. 186, co. 2 e 191, co. 9, con gli articoli 47 e 48 della Direttiva 18/2004, nella parte in cui non consentono l’associazione di imprese da sole aventi classifiche di qualificazione insufficienti per la partecipazione ad una determinata gara richiedente classifica superiore.
La normativa comunitaria stabilisce infatti espressamente la possibilità per i soggetti riuniti in ATI di concorrere ai fini della dimostrazione dei requisiti tecnico, economico-finanziari necessari per la partecipazione alla gara.
Il combinato disposto degli artt. 186 comma 2 e 191 comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006 dev’essere quindi disapplicato, stante la prevalenza della normativa comunitaria sulla contrastante normativa nazionale e l’obbligo di diretta applicazione della direttiva predetta.
Dall’analisi esegetica del combinato disposto degli artt. 186 comma 2 e 191 comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006 si evince che la partecipazione dei Contraenti generali in forma associata è consentita soltanto quando già vi sia nell’ATI costituita o costituenda almeno uno dei contraenti generali che, da solo, sia in possesso di classifica di qualificazione adeguata alla gara cui intende partecipare, non essendo invece possibile, ai fini della necessaria qualificazione, la sommatoria della qualificazione posseduta dai vari soggetti associati o associandi. Ma di contro l’ordinamento comunitario manifesta uno spiccato apprezzamento per i raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti, costituiti per ottenere l'affidamento di contratti e di servizi pubblici. Tali aggregazioni svolgono, infatti, sul piano economico, una obiettiva funzione antimonopolistica, consentendo un ampliamento della dinamica concorrenziale e favorendo l'ingresso sul mercato di imprese di minori dimensioni, o specializzate in particolari settori produttivi e tecnologici, fisiologicamente selezionate attraverso il confronto negoziale tra i prezzi offerti. Per realizzare adeguatamente gli scopi perseguiti, la normativa comunitaria impone di assoggettare le ATI ad un trattamento tendenzialmente uguale a quello previsto, in generale, per gli altri soggetti ammessi alle gare, definendo omogenei requisiti soggettivi di partecipazione. Mentre ai sensi del combinato disposto degli artt. 186 comma 2 e 191 comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006 verrebbe impedito a contraenti generali di minori dimensioni (e con correlati requisiti economico-finanziari e tecnico-oraganizzativi) di allearsi, unendo tali requisiti, per concorrere all’affidamento di contratti di rilevanti dimensioni e dai quali altrimenti sarebbero inesorabilmente esclusi. La predetta normativa nazionale vanifica dunque la ratio stessa dell’istituto dell’ATI ed anzi, poiché non impedisce che tutte le imprese associate siano in possesso anche da sole delle competenti classifiche di partecipazione, rende addirittura possibile l’utilizzo della veste esteriore dell’ATI per il perseguimento di scopi anticoncorrenziali ed oligopolistici. Si tratta di un risultato paradossale, particolarmente rilevante in gare di più elevato importo in cui già non sono numerose le imprese singolarmente in possesso della relativa classifica di qualificazione.
Inoltre, il combinato disposto dei suddetti articoli appare anche in contrasto con i principi di proporzionalità e non discriminazione, dal momento che per i contraenti generali partecipanti alla gara in ATI viene sostanzialmente richiesto un requisito di qualificazione (determinato dalla sommatoria delle classifiche dei singoli associati) che per le ragioni predette viene comunque a risultare superiore a quello dei partecipanti a titolo individuale. Gli articoli in questione conducono dunque alla restrizione della concorrenza, in totale distonia con le finalità perseguite dal legislatore comunitario.
Negli appalti in forma associata è sufficiente che i requisiti richiesti dal bando siano posseduti dal gruppo di imprese indipendentemente dalle singole partecipanti. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ha così accolto il ricorso di un raggruppamento temporaneo di imprese contro l’ANAS s.p.a. che non aveva ammesso il raggruppamento ricorrente alle fasi successive di una gara di appalto indetta per realizzare i lavori per l’adeguamento di una strada statale poiché il bando stabiliva che potevano partecipare alla gara i contraenti generali in possesso di determinati requisiti e che, qualora avessero partecipato in forma associata, all’interno del raggruppamento almeno un contraente generale doveva da solo soddisfare i requisiti prescritti, sulla base anche di quanto previsto dal codice dei contratti pubblici. Secondo i giudici amministrativi il ricorso è fondato in quanto, sebbene la normativa italiana preveda che un contraente generale debba da solo soddisfare i requisiti di capacità economica –finanziaria e tecnico professionale per consentire al proprio raggruppamento di partecipare alla gara, la normativa comunitaria,recepita nel nostro ordinamento, prevede al contrario che debba essere il solo raggruppamento a soddisfare le condizioni richieste. Pertanto, in applicazione della direttiva europea che, essendo stata recepita anteriormente, prevale sulla disciplina interna contenente principi in contrasto con quelli enunciati dalla normativa comunitaria, il raggruppamento di imprese non poteva essere escluso dalla gara.
Nella fattispecie in esame la società ricorrente, nell’eventualità che i richiamati articoli del decreto legislativo n.163/2006 (artt. 186 e 191) dovessero essere interpretati nel senso fatto proprio dalla gravata determinazione, ne ha prospettato il contrasto con gli articoli 4, 47 e 48 della Direttiva CE n.18 del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, invocandone la disapplicazione con conseguente illegittimità del bando di gara in parte qua e dell’avversato provvedimento di esclusione. Sulla base di quanto disposto da un consolidato orientamento giurisprudenziale qualora una disposizione (successiva) risulti contrastante con i principi enunciati nella direttiva anteriore deve essere disapplicata, al fine di assicurare l'attuazione della seconda in ragione della preminenza del diritto comunitario nell'ipotesi di conflitto con atti nazionali difformi(ex plurimis CS, sez.VI, n.1270 del 10/3/2006). Gli invocati artt.186 e 191 del D.lgvo n.163/2006 devono essere disapplicati, con conseguente annullamento della disposizione bando di gara che stabiliva i requisiti di partecipazione per i rti di contraenti generali e dell’avversata delibera di esclusione adottata in applicazione della suddetta disposizione del bando.
