Art. 160-bis. Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità

1. Per la realizzazione, l'acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all'applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria, che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto medesimo. (comma così modificato dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le garanzie dell'operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

3. L'offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all'adempimento dell'obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l'associazione temporanea di imprese, l'altro può sostituirlo, con l'assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche.

4. L'adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione ed alla eventuale gestione funzionale dell'opera secondo le modalità previste.

4-bis. Il soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l’appalto. Nel caso in cui l’offerente sia un contraente generale, di cui all’articolo 162, comma 1, lettera g), esso può partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione, all’acquisizione ed al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, se in possesso dei requisiti determinati dal bando o avvalendosi delle capacità di altri soggetti. (comma introdotto dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

4-ter. La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare. L’aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali ed all’esecuzione dell’opera. (comma introdotto dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

4-quater. L’opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi; l’opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell’aggiudicatario. (comma introdotto dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

(articolo aggiunto dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

PRASSI: CONTRATTO DI LEASING FINANZIARIO - NORMATIVA APPLICABILE - CORTE DEI CONTI (2008)

Pur richiamando i principi dell’autonomia negoziale e della capacità giuridica generale della pubblica amministrazione, l’adozione di un contratto di leasing finanziario interseca settori a normazione speciale, derogatori rispetto al diritto comune (norme comunitarie sugli appalti e codice dei contratti); rientra nelle regole della contabilità pubblica in tema di allocazione in bilancio dei canoni periodici e di rispetto dei vincoli derivanti dal patto di stabilità per il triennio 2008-2011; soggiace alle limitazioni procedurali, funzionali e contenutistiche tipiche del regime dell’evidenza pubblica; ed infine, può configurare una forma d’indebitamento ammissibile ai sensi dell’art. 62 della Legge 133/2008 solo a condizione che non contenga clausole tipiche del contratto di swap, che si configuri quale forma d’indebitamento recante un piano di ammortamento del canone complessivamente non superiore a trent’anni, che le rate di rimborso mediante ammortamento siano comprensive di capitale ed interessi ed, infine, che la somma prevista per il riscatto del bene non si traduca in un rimborso del capitale o del valore di mercato del bene in un’unica soluzione alla scadenza.

PARERI

QUESITO del 05/12/08 - Locazione finanziaria - Soggetti ammessi alle gare: La nuova formulazione dell'art. 160-bis prevede espressamente la partecipazione alla gara per l'affidamente di una locazione finanziaria dei seguenti soggetti: 1) solo soggetto finanziatore; 2) ATI tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore; 3) contraente generale. Si chiede: a) si devono intendere superate le problematiche sollevate in passato in merito alla possibilità che banche e intermediari finanziari potessero assumersi rischi cd. atipici quali quelli inerenti la costruzione di un'opera pubblica? b)il soggetto finanziatore, per partecipare da solo alla gara, deve fare riferimento all'istituto dell'avvalimento di cui all'art. 49 del D.lgs. n. 163/2006? c)quanto sopra comporta che il contratto da stipulare sarà necessariamente unico, tra stazione appaltante e aggiudicatario (sia esso un solo soggetto finanziatore oppure un'ATI tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore o ancora un contraente generale) con conseguente abbandono della prassi di stipulare, in caso di ATI, due distinti contratti, uno di locazione finanziaria tra stazione appaltante e soggetto finanziatore e uno di appalto di lavori tra stazione appaltante e soggetto realizzatore?

RISPOSTA del 25/06/09: Per la risoluzione dei quesiti posti occorre partire dall’esatta configurazione giuridica della locazione finanziaria di opere pubbliche. Essa è riconducibile alla nozione di contratto misto (di appalto di lavori e di servizi finanziari) dove, per definizione normativa (mediante specifica applicazione dei criteri di cui all’art 14, c. 2, del DLgs 163/06) l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori, salvo che questi ultimi rivestano carattere meramente accessorio rispetto al contratto medesimo (art 160 bis, c. 1, Codice contratti). Pertanto, in base al criterio codicistico dell’assorbimento, il contratto deve essere considerato unitariamente, con applicazione della disciplina del contratto al quale appartiene l’elemento di maggior rilievo, anche sotto il profilo della stipulazione e del soggetto affidatario del contratto (sia esso il solo soggetto finanziatore, un ATI, o un contraente generale). Difatti, l’art 160 bis si riferisce, a seconda dei casi, all’“offerente”, ovvero all’“aggiudicatario”, nonostante il c. 3 del citato articolo introduca un regime speciale di responsabilità nel caso di ATI tra soggetto finanziatore e soggetto esecutore. Peraltro, il suddetto criterio non si estende alla disciplina della qualificazione nei contratti misti, essendo necessario il possesso dei requisiti di capacità e di qualificazione prescritti per ciascuna prestazione prevista nel contratto (art. 15 DLgs 163/06). Nella fattispecie, l’art. 160 bis, c. 4 bis, inserito dal DLgs 152/08, prescrive i requisiti del soggetto finanziatore e le modalità attraverso le quali il soggetto finanziatore stesso ovvero il contraente generale può dimostrare la disponibilità dei mezzi ad eseguire l’appalto, riferendosi in termini generali alla possibilità di “avvalersi” della capacità di altri soggetti. Tale richiamo non può pertanto non essere letto nel senso di consentire al soggetto finanziatore il ricorso all’istituto dell’avvalimento disciplinato dall’art 49 del Codice. (fonte: Ministero Infrastrutture)