Art. 155. Indizione della gara

ABROGATO (articolo abrogato dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 37-quater, legge n. 109/1994

NORMA TRANSITORIA: Ai sensi dell'art. 253 co. 26: Le stazioni appaltanti procedono a rendere noto il diritto di prelazione a favore del promotore, nel caso di avvisi indicativi pubblicati prima della data del 31 gennaio 2005, che non contengano l'indicazione espressa del diritto di prelazione, secondo le modalità alternativamente specificate ai successivi periodi del presente comma. Ove alla data del 28 dicembre 2005 non sia stato pubblicato il bando per la gara prevista dall'articolo 155, comma 1, lettera a), le stazioni appaltanti inseriscono, al momento della pubblicazione del bando, l'indicazione espressa del diritto di prelazione a favore del promotore. Ove alla data di pubblicazione del citato decreto sia stato pubblicato il bando per la gara prevista dall'articolo 155, comma 1, lettera a), le stazioni appaltanti, nel corso della successiva procedura negoziata prevista dall'articolo 155, comma 1, lettera b), inviano comunicazione formale, con l'indicazione espressa del diritto di prelazione a favore del promotore, unicamente ai soggetti partecipanti alla procedura negoziata.

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

PRASSI: VERSAMENTO CAUZIONE NELLE PROCEDURE DI PROJECT FINANCING - LIMITI - AVCP (2009)

In una procedura di project financing indetta prima delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo decreto correttivo), come nel caso in esame, non appare conforme alla normativa di settore la richiesta della S.A. al soggetto promotore dell’ulteriore cauzione, prevista dall’art. 155, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo di cui all’art. 153, comma 1, quinto periodo. In tale quadro normativo, mentre la cauzione ex articolo 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 mirava a garantire l’affidabilità dell’offerta e, quindi, la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, la cauzione ulteriore richiesta ai sensi dei commi 2 e 3 dell’articolo 155 del medesimo decreto legislativo aveva prettamente la funzione di garantire ai concorrenti il rimborso delle spese sostenute e documentate per la partecipazione alla gara. Tuttavia, come si evince dal dato normativo previgente, tale rimborso sarebbe spettato loro solo nell’ipotesi in cui la gara di cui all’articolo 155, comma 1, lettera a) si fosse svolta secondo la procedura ex articolo 53, comma 2, lettera c), ossia nell’ipotesi in cui la Stazione Appaltante avesse richiesto ai partecipanti la presentazione di un’offerta in sede di gara contenente anche il progetto definitivo. Tale interpretazione del richiamato quadro normativo previgente è già stata sostenuta da questa Autorità in un precedente parere (cfr. parere n. 25 del 26 febbraio 2009), nel quale si è argomentato che, mancando una disposizione normativa ad hoc che prevedesse il rimborso anche nel caso di esperimento della gara mediante procedura ristretta (licitazione privata), la corresponsione dello stesso doveva ritenersi circoscritta alla sola ipotesi in cui la gara per l’individuazione dei soggetti presentatori delle due migliori offerte da confrontare con quella del promotore per l’aggiudicazione della concessione nella procedura negoziata fosse stata esperita secondo le regole di cui all’articolo 53, comma 2, lettera c), ovvero mediante appalto avente ad oggetto, oltre che l’esecuzione dell’opera, anche la presentazione del progetto in sede di offerta. Ciò in quanto solo in tale circostanza il rimborso in questione sarebbe risultato realmente giustificato proprio in ragione dei rilevanti oneri che la presentazione di detto progetto definitivo in sede di offerta avrebbe comportato a carico dei concorrenti del promotore. Le considerazioni giuridiche sopra richiamate trovano piena applicazione nella fattispecie in esame, considerato che dalla documentazione in atti non si evince l’intenzione della Stazione Appaltante di indire una procedura di gara ai sensi dell’articolo 53, comma 2, lettera c) e tenuto conto che questa Autorità non dispone di elementi conoscitivi in merito all’esistenza di eventuali spazi di progettualità nella fase della procedura negoziata. Conseguentemente, si ritiene che non abbia fondamento la richiesta rivolta dal Comune al soggetto promotore di presentare anche l’ulteriore cauzione, di cui all’articolo 155, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo del 2,5 per cento del valore dell’investimento, atteso che la stessa è concretamente utilizzabile dalla Stazione Appaltante, allo specifico fine della corresponsione del rimborso ai concorrenti alla gara di cui al comma 1, lettera a) dell’articolo 155 in caso di vittoria del promotore, solo qualora la Stazione Appaltante medesima proceda all’individuazione dei due migliori offerenti nella gara mediante procedura disciplinata dall’articolo 53, comma 2, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006, circostanza non verificatasi nel caso in esame. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società S. Costruzioni S.r.l.- Affidamento, in regime di concessione, della progettazione definitiva, della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione del Nuovo Teatro Comunale di T. - Importo a base d’asta € 25.000.000,00 - S.A.: Comune di T..

GIURISPRUDENZA: PROJECT FINANCING E ACCESSO AGLI ATTI - TAR LAZIO RM (2008)

In tema di project financing, l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, è un atto contrario al riconoscimento della possibilità, per il soggetto escluso nella fase di individuazione del soggetto “promotore”, di ottenere accesso agli atti della procedura attraverso la quale è stata individuata la proposta di pubblico interesse (cfr. TAR Lazio, RM, n. 6430/04; TAR Veneto, n. 2298/06; TAR Sardegna, n. 1944/07). Tuttavia tale orientamento non può essere condiviso e deve essere rimeditato, sulla base del fondamentale rilievo per cui il collegamento delle varie fasi dell’articolata serie procedimentale attraverso la quale si realizza il project financing, rileva ai limitati fini e nell’ottica del conseguimento del bene finale (poiché è evidente che anche nella fase dell’individuazione della proposta di pubblico interesse l’utilità finale e conclusiva cui il promotore aspira è pur sempre l’aggiudicazione della concessione), ma non impedisce che il subprocedimento di scelta del “promotore”, ex art. 154 del D.Lgs. n. 163/06, conduca ad un esito provvedimentale (individuazione del “promotore”, appunto, e quindi concretizzazione di una posizione avente specifico ed autonomo rilievo, a maggior ragione nel caso di specie in cui tale posizione risulta assistita da diritto di prelazione ai fini dell’aggiudicazione per l’ipotesi in cui il promotore stesso intenda adeguare il proprio progetto alla migliore delle offerte presentate dai soggetti offerenti nella fase di cui all’art. 155 del D.Lgs. n. 163/06) immediatemante lesivo per il soggetto escluso o pretermesso e dunque da quest’ultimo subito ed autonomamente impugnabile (cfr. CdS, V, n. 4811 dell’11.9.2007 e TAR Bologna, I, n. 1552 del 23.4.2008). Sostanzialmente, la posizione che si manifesta nel complesso meccanismo procedurale del project financing, è già qualificata, differenziata e suscettibile di lesione, sin dal momento di presentazione della proposta. Il proponente ha interesse alla scelta della propria proposta in luogo di quella di altri, e può quindi sicuramente censurare la determinazione in base alla quale una proposta diversa dalla sua sia stata dichiarata di pubblico interesse, poiché questo senza alcun dubbio rifluisce negativamente sulla sua posizione. Né si potrebbe pretendere che a tutela di tale posizione, ed ai fini del riconoscimento dell’interesse, il soggetto proponente pretermesso sia costretto a partecipare, ai sensi dell’art. 155 del D.Lgs. n. 163/06, alla fase successiva della gara vera e propria (che potrebbe a questo punto non più interessargli, una volta che gli sia stata negata la qualità, cui egli aspirava, di soggetto promotore ) per poter censurare solo all’esito della gara stessa la lesione determinata con un atto provvedimentale conclusivo di una fase precedente. Il rapporto, dunque, tra fase d’individuazione della proposta di pubblico interesse (art. 154 D.Lgs. 163/06) e fase di gara/procedura negoziata (art. 155 stesso D.Lgs.), identifica un collegamento sequenziale di procedimenti che non priva tuttavia la conclusione del primo di essi della sua autonoma valenza provvedimentale. Al riguardo, può pensarsi, per analogia, al rapporto tra dichiarazione di pubblica utilità e provvedimento espropriativo. Entrambi sono certamente finalizzati all’ablazione del bene, ma questo non impedisce che la dichiarazione di p.i. sia pacificamente considerata determinazione provvedimentale autonoma ed immediatamente impugnabile (vedi CdS, Ad. Pl. n. 14/1999). D’altra parte, non risulta al Collegio che vi siano precedenti giurisprudenziali, riferibili alla procedura di project financing, nei quali siano stati negati la legittimazione o l’interesse del proponente non prescelto a contestare l’esito del procedimento che lo ha visto pretermesso; se così è, come pare indubbio, ne consegue che al ricorrente contro l’atto di individuazione della proposta “di pubblico interesse” deve essere riconosciuta possibilità di piena tutela, anche previa ostensione dei documenti eventualmente richiesti in accesso, ai fini della formulazione dei motivi d’impugnativa correlati ai documenti stessi. Si tratta, d’altro canto, della normale esplicazione di prerogative di azione e di esigenze difensive che non possono essere in alcun modo limitate, anche alla stregua di parametri costituzionali, con riferimento all’impugnativa di atti illegittimi adottati dalla pubblica amministrazione.

GIURISPRUDENZA: PROJECT FINANCING - ACCESSO AGLI ATTI - ITALIA (2007)

La ricorrente massima giurisprudenziale rende legittimo il differimento dell’accesso a documenti amministrativi, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, ove lo stesso si riveli funzionale al rispetto dei valori della "par condicio" ed alla possibilità per l'amministrazione di gestire la relativa procedura secondo criteri di correttezza, buon andamento ed imparzialità. In materia di project financing i confini dell’accesso ai documenti amministrativi sono stati delineati con una pronuncia dell’Autorità dei LL PP la n. 4 del 6 marzo 2002. in questa pronuncia si precisa che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a garantire a tutti i concorrenti la possibilità di visionare la documentazione posta a base di gara, e cioè il progetto preliminare presentato dal promotore (come eventualmente modificato) nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella misura prevista dal piano economico e finanziario presentato dal promotore, così da consentire a ciascuno la presentazione della propria proposta su un piano di perfetta parità. Nella fattispecie in esame, alla società ricorrente era stato negata dall’Amministrazione la richiesta di accesso al PEF (piano economico e finanziario), ritenuto riservato in quanto contenente dati sensibili in ordine alle scelte imprenditoriali e all’organizzazione di impresa, nonché altre informazioni riservate del promotore. L’amministrazione aveva proposto il differimento dell’accesso al PEF alla conclusione della gara.

PRASSI: CONCESSIONE E PROGETTO DEFINITIVO - AVCP (2007)

Nel caso sia di appalto di lavori pubblici che di concessione di lavori pubblici la progettazione definitiva deve essere elaborata in sede di esecuzione del contratto e non può, di conseguenza, essere richiesta in sede di presentazione dell’offerta. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F. C. s.p.a. – concessione di costruzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale. S.A. Comune di B. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F. s.p.a. – concessione di costruzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale. S.A. Comune di B.

PARERI

QUESITO del 20/11/08 - - : Il Comune di G. ha pubblicato, prima dell'entrata in vigore del terzo correttivo al D.Lgs. 163, un avviso di project financing. Due ditte hanno presentato offerta, una delle quali ha vinto per cui è stata nominata promotore. Come previsto dall'art. 155 comma 1 lett. a), è stata indetta una gara da svolgere con il criterio dell'offerta più vantaggiosa ponendo a base di gara il progetto preliminare del promotore per determinare le due ditte che parteciperanno con il promotore stesso alla successiva procedura negoziata. Si è creato il CIG (codice identificativo gara), si è svolta la gara per identificare queste due ditte. La gara è andata deserta perciò il promotore si è aggiudicato l'appalto. A questo punto come va compilata la "nuova scheda" dell'osservatorio? Scrivere che il vincitore è il promotore per una gara a cui non ha partecipato non è scorretto?

RISPOSTA del 17/12/08: Per quanto riguarda le comunicazioni da effettuare nei confronti dell’osservatorio, si indichi come aggiudicatario il promotore divenuto concessionario. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 24/09/07 - Project Financing - : La scrivente Ammnistrazione Comunale ha pubblicato nel mese di aprile 2007 il bando indicativo per la realizzazione di un centro polifunzionale geriatrico in project financing. Entro la scadenza stabilita (29.06.2007) è pervenuta la proposta di un unico promotore. Attualmente la proposta è all'esame della Commissione preposta per l'attribuzione del relativo punteggio. Si chiede, alla luce dell'emanazione del II° decreto correttivo, se in caso di indizione della gara (ex art. 155) permane o meno il diritto di prelazione dell'unico promotore presentatosi.

RISPOSTA del 27/06/08: E’ regola generale del diritto che, se l’atto è stato compiuto in costanza di normativa ed in modo legittimo, lo stesso continui ad operare i suoi effetti anche se la normativa successiva muti. Pertanto, l’aspirante promotore ha partecipato alla selezione confidando nella prelazione che, al tempo era vigente e, tale facoltà, resta in capo allo stesso soggetto anche se la successiva normativa è mutata. Diverso sarebbe se oggi si ricominciasse la procedura di selezione del promotore con nuovo avviso. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/12/06 - Normativa applicabile - : Con nota n.65393 del 5 dicembre 2006 codesto Dipartimento sottopone all'attenzione dello Scrivente alcune norme del D. lgs 163 del 12 aprile 2006 ed in particolare: 1. Art. 7 comma 8; la norma dispone che le comunicazioni all'autorità di vigilanza si rendono obbligatorie solo per contratti di importo superiore a 150.000 euro."Sarebbe quindi auspicabile apportare una modifica al sistema di trasmissione dei dati relativi ai lavori al di sotto di 150.000 euro e quindi anche per lavori affidati a mezzo di cottimo o cottimo appalto che ad oggi, i RUP, in relazione al funzionamento del sistema Sinap sono obbligati ad inoltrare alla suddetta autorità". Codesto Dipartimento in particolare suggerisce di eliminare l'inoltro dei dati anche alla citata autorità limitando la trasmissione ai soli documenti previsti dal comma 17 dell'art. 4 del testo coordinato della l. 109/94 con la normativa regionale. 2. Artt. 53, 54, 55 e 155 per i lavori sopra soglia; l'art. 53 comma 2 del codice nell'individuare l'oggetto dell'appalto non prevede più l'appalto concorso di cui all'art. 20 comma 4 del testo coordinato. Tuttavia, secondo codesto Dipartimento tale norma " non pone alcun veto all'oggetto delle prestazioni di appalto tipiche di un appalto concorso" trovando collocazione nell'ambito delle procedure aperte e potendo essere legittimamente applicate anche per i contratti sopra soglia. Si chiede quindi di confermare se "il ricorso al suddetto criterio sarebbe possibile solo mediante procedura aperta così come implicitamente desumibile da un'attenta lettura degli artt. 20 e 21 comma 1 ter del citato testo coordinato nonché dal capitolo XIII della circolare LL.PP n. 1402/2002" . Tale circostanza confermerebbe la validità dell'art. 37 quater primo comma lett. a (che prevede la facoltà di ricorrere alle procedure di appalti concorso). 3. art. 112; ai sensi dell'art. 30 comma 6 della normativa regionale gli enti appaltanti possono procedere alle verifiche dei progetti anche tramite gli uffici tecnici delle stazioni predette mentre il legislatore nazionale all'art. 112 ha disposto anche per le strutture pubbliche l'accreditamento.Si ritiene opportuno pertanto " che qualora dovesse il legislatore regionale condividere l'obbligatorietà delle procedure adottate dallo Stato emani le necessarie direttive mirate all'acquisizione dei suddetti requisiti da parte degli operatori pubblici interessati". 4. Art. 239 e seguenti; poiché la materia del contenzioso rientra tra quelle di competenza esclusiva dello Stato e poiché sono state introdotte sostanziali modifiche alle procedure correlate all'accordo bonario, " le stesse andrebbero applicate anche dai soggetti di cui al comma 2 dell'art. 2 del testo coordinato ancorché le ll.rr. in materia di contenzioso, facciano esplicito riferimento all'art. 31 bis della l. 109/94".

RISPOSTA del 01/12/06: In relazione ai quesiti come sopra prospettati sembra necessario premettere che come già chiarito nel proprio precedente parere prot. N. 13583/198.11.06 del 4 agosto 2006 reso all'Assessorato regionale Agricoltura e Foreste e con la circolare assessoriale prot. N. 45980 del 18 settembre 2006 dell'Assessorato regionale per i lavori pubblici, il D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, trova applicazione nella Regione siciliana unicamente per gli appalti di forniture e servizi anche nei settori esclusi, in virtù del rinvio "dinamico" alle norme statali previsto dagli artt. 31 co1, 32 co.1 e 33 co1 della l.r. n. 7/2002, che consente l'adeguamento della legge regionale alle modifiche intervenute nell'ordinamento statale. Per quanto riguarda i lavori pubblici, poiché la legge regionale prevede invece espresso rinvio statico, è necessaria l'emanazione di una normativa regionale di adeguamento e pertanto in attesa del suddetto adeguamento, trova applicazione in Sicilia la legislazione regionale in materia di lavori pubblici. Ciò premesso, si osserva che ai sensi dell'art. 7 comma 8 del codice le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a comunicare all'Osservatorio i dati relativi ai contratti di importo superiore a 150.000 euro mentre nella normativa regionale è previsto altresì che per i lavori pubblici di importo compreso fra 20.000 e 150.000 euro, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenuti a comunicare all'Osservatorio regionale dei lavori pubblici note informative sintetiche con cadenza trimestrale . Tale disposizione con indubbia finalità di garanzia e trasparenza amministrativa anche per i contratti di limitato importo deve continuare a ritenersi applicabile fintantochè non verrà disposto diversamente. Stesso discorso vale per l'appalto concorso applicabile anche per i contratti sopra soglia ex art. 20 e art. 21 comma 1 ter. L. 109/94 nel testo coordinato con la normativa regionale. Rispetto a tale sistema il nuovo codice dei contratti prevede, all'art. 53, (norma la cui efficacia per i commi 2 e 3 , è stata differita dall'art. 1 del D. L.vo 26 gennaio 2007 n. 6, al 1° agosto 2007) oltre all'appalto di sola esecuzione, anche l'appalto avente ad oggetto progettazione esecutiva e esecuzione, ammettendone il ricorso in termini generali; inoltre viene previsto un ultimo tipo di appalto il cui oggetto è costituito, come nel caso precedente, dalla progettazione esecutiva e dall'esecuzione ma, in questo caso, la progettazione definitiva è redatta dall'appaltatore e valutata in uno all'offerta economica ai fini dell'aggiudicazione. Tale ipotesi richiama la figura dell'appalto concorso che il Codice non prende più in considerazione. Tuttavia, fino a quando non si procederà all'adeguamento della normativa regionale nel senso suindicato, dovrà continuare ad applicarsi la disciplina prevista dalle leggi regionali, compreso l'art. 37 quater primo comma lettera a) nel testo coordinato con la normativa regionale. Allo stesso modo dovrà continuare ad applicarsi l'art. 30 comma 6 della l. 109/94 nel testo coordinato con la normativa regionale, relativamente alla verifica della progettazione prima dell'inizio dei lavori e non l'art. 112 del codice che ha introdotto un sistema più articolato in materia prevedendo anche per le stazioni appaltanti un sistema interno di controllo di qualità. Per quanto riguarda, infine, gli artt 239 e seguenti del codice che hanno introdotto modifiche in materia di contenzioso, si ritiene che le stesse vadano applicate a prescindere da un espresso recepimento da parte del legislatore regionale trattandosi di materia riservata alla competenza legislativa statale. (fonte: Ufficio Legale Regione Sicilia)