AZIONE DI RISARCIMENTO DEL DANNO – FASE ESECUTIVA - GIURISDIZIONE ORDINARIA

Il risarcimento del danno non è una materia di giurisdizione esclusiva ma solo uno strumento di tutela ulteriore e di completamento rispetto a quello demolitorio; tale principio, già enunciato dalla Cassazione nella vigenza dell’art. 34 del d. lgs. n. 80/1998, è ritenuto ancora valido pur dopo l’emanazione del c.p.a., negandosi dalle SS.UU. (ord. n. 6595/2011; Idem, n. 1162/2015) che in detto codice la tutela risarcitoria sia configurata come un'autonoma ipotesi di giurisdizione esclusiva. Poco conta che le fattispecie tenute presenti dalla Corte riguardassero altre materie, in quanto il principio enunciato ha chiaramente carattere generale e può essere applicato anche al di fuori dei casi contemplati. Non può quindi farsi applicazione del comma sesto dell’art. 30 c.p.a., secondo il quale «Di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo». Nel caso in esame non vi è lesione di interessi legittimi, vertendosi in fattispecie che attiene alla fase esecutiva, né in relazione a tale fase è possibile invocare la nozione di giurisdizione esclusiva, che riguarda le sole “procedure di affidamento” degli appalti (art. 133, comma primo, lett. e, punto 1).

CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA – DISCIPLINA PROCEDIMENTALE ART. 119 D.P.R. 554 1999

La questione attiene al fatto se, in tema di appalto d’opera pubblica, ai fini dell’applicabilità di una clausola risolutiva espressa debba necessariamente venire in rilievo la disciplina procedimentale di cui al D.P.R. n. 554 del 1999, art. 119, e se, ai fini di tale disciplina, l’ipotesi del mancato inizio dei lavori sia equiparabile a quella del ritardo nel corso dell’adempimento.

La manifestazione di volontà della parte pubblica che si avvale della facoltà di risolvere il contratto disciplinata dal D.P.R. n. 554 del 1999, art. 119, (e ora dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 136), espressione di una posizione non autoritativa ma paritetica, governata dalla disciplina civilistica e per questo pacificamente determinativa della appartenenza alla giurisdizione del giudice ordinario delle controversie in tema di appalto pubblico aventi a oggetto la risoluzione del contratto con l’appaltatore (v. C. stato n. 5071-08 e n. 8070-06), concorre con quella ordinaria, e quindi lascia intatta la possibilità dell’amministrazione di avvalersi alternativamente di quest’ultima.

Per cui, ove si constati che l’inadempimento è proprio quello considerato nella clausola, è vano discettare di corrispondenza a buona fede del comportamento del creditore che intenda avvalersi di essa.

VARIANTI IN SEDE DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO DECISE DALL'IMPRESA - EFFETTI

E’ legittima la procedura di risoluzione contrattuale ai sensi dell’art.136 del d.lgs. 163/2006 qualora sia emerso che l'impresa abbia eseguito motu proprio alcune lavorazioni in difformita' al progetto esecutivo posto a base di gara.

Assai piu' grave è risultata la modifica apportata alla soluzione costruttiva del viadotto, dove l’Ati, sprovvista di qualsivoglia ordine di servizio (per quanto in atti), ha ridotto le luci in c.a. precompresso da n.5 a n.4, aumentando l’altezza delle travi precompresse e della soletta di solidarizzazione in cls (di cm 25). Sembra quindi configurarsi la violazione dell’art. 161, co. 1, del d.p.r. 207/2010: “nessuna variazione o addizione al progetto approvato puo' essere introdotta dall’esecutore se non è disposta dal direttore dei lavori e preventivamente approvata dalla stazione appaltante nel rispetto delle condizioni e dei limiti indicati dall’art. 132 del Codice”.

Oggetto: Provincia di A – Lavori di completamento della strada di collegamento tra il Comune di B e la SS. 658 A C. Stazione appaltante: Provincia di A. Esponente: Francesca D legale rappresentante della E SrL, in qualita' mandataria dell’Ati appaltatrice. Importo lavori a base di appalto: 7.653.278,18 euro (Importo quadro economico € 11.000.196,67)

L'INADEMPIMENTO DEVE ESSERE GRAVE PER RISOLVERE IL CONTRATTO

La tutela non si innesca automaticamente al verificarsi del vulnus contrattuale, ma è condizionata dal giudizio ex art. 1455 c.c. che, assoggettando la risoluzione alla verifica della non scarsa importanza dell'inadempimento avuto riguardo all'interesse di controparte, mira a preservare la sopravvivenza dell'assetto di interessi predisposto dalle parti: l'art. 1455 introduce, in altri termini, un elemento strutturale in piu' che rende necessaria ma non sufficiente la mera rottura del sinallagma, che deve incidere in modo non scarsamente importante sul piano di interessi confluito nel regolamento contrattuale. Tutto cio' si puo' rappresentare con l'immagine di un doppio livello di vincolativita' del contratto con prestazioni corrispettive: l'uno correlato al nesso di interdipendenza e l'altro costituito dalla pianificazione economica.

La risoluzione del contratto per inadempimento tutela, quindi, non solo il sinallagma contrattuale, ma quell'ulteriore bene giuridico costituito dall'interesse del contraente a liberarsi dal vincolo violato in quanto non piu' idoneo a dare corso all'equilibrio economico consacrato nel regolamento contrattuale.

SUBAPPALTO - IPOTESI DI RISOLUZIONE CONTRATTUALE

Il subappalto è disciplinato dall’art. 118 del Codice dei contratti pubblici che contiene norme riferite a tutte le tipologie di appalti e norme specifiche riferite al subappalto nei servizi e nelle forniture. Al fine di preservare l’intuitus personae che connota i contratti pubblici il subappalto è sottoposto alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante, utile a prevenire il rischio che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali sia svolta da soggetti privi dei requisiti di ordine generale e speciale necessari per contrarre con la pubblica amministrazione. L’esigenza di scongiurare tale rischio, peraltro, è sentita in modo talmente forte dall’ordinamento che il subappalto non autorizzato è penalmente sanzionato come reato contravvenzionale dall’art. 21 della Legge 13 settembre 1982, n. 646, che riconosce all’amministrazione appaltante “la facolta' di chiedere la risoluzione del contratto”. Tuttavia è discussa l’applicabilita' di tale norma anche ai servizi e alla forniture. Un orientamento assume che la disposizione deve intendersi riferita esclusivamente al subappalto di lavori senza possibilita' di estensione analogica a servizi e forniture ( Cass. Pen. Sez. IV sent. 14 luglio 2000 n.8243); altra giurisprudenza, invece, interpreta estensivamente il dato letterale e applica la norma ai contratti misti di lavori e ai noli a caldo, in quanto assimilati ai contratti di lavori (Cass. Pen., Sez. III, sentenza 29 novembre 2005, n. 792); il contrapposto orientamento, che valorizza invece la ratio dell’istituto, ritiene che la norma non debba essere interpretata in modo restrittivo e, dunque, non sia riferita solo ai lavori, ma anche ai servizi (Cass. Pen., Sez. V, sentenza 3 luglio 2009, n. 35057). Tuttavia, con riferimento a questi settori, la facolta' di risoluzione potrebbe trovare fondamento normativo nell’art. 136 del Codice dei contratti pubblici (applicabile anche agli appalti di servizi e forniture ex art. 297 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207). L’esecuzione di un subappalto non autorizzato potrebbe, infatti, costituire una forma di grave inadempimento del contratto di appalto, con facolta' per la stazione appaltante di invocarne la risoluzione, previa valutazione della idoneita' a compromettere la buona esecuzione del contratto. In ogni caso, il Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto della risoluzione contrattuale rimette la scelta alla discrezionalita' della stazione appaltante ed esclude ogni automatismo, con l’unica eccezione dell’art. 135 comma 1-bis dove invece la risoluzione è doverosa. In tutti gli altri casi contemplati dagli artt. 135 e 136 del Codice la risoluzione è una opzione che la stazione appaltante ha l’onere di valutare, ma che dovra' essere attuata solo previa attenta verifica e ponderazione di tutti gli interessi in gioco primo fra tutti quelli economici della stazione appaltante.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Estav Centro – contratto per la fornitura di ausili per incontinenza – questioni relative al subappalto.

RISOLUZIONE CONTRATTO - ASSENZA RELAZIONE DL - NON CONFORME ALLA LEGGE

Non conforme all’art. 136 del d.lgs. 163/06 appare la procedura di risoluzione del contratto attivata dal RUP in data 30.4.2012 atteso che in tale atto non si fa riferimento alcuno – come invece espressamente richiesto dal comma 1 del citato articolo – ad una relazione particolareggiata del DL corredata dai documenti attestanti le contestazioni da questi mosse all’appaltatore.

Infine, dalla documentazione acquisita si evidenzia che il RUP non ha provveduto a nominare il collaudatore in corso d’opera dei lavori, figura obbligatoria nel caso di specie ai sensi dell’art. 187 comma 3 del dpr n. 554/99.

Si osserva infine che anche l’impresa esecutrice [omissis] non è immune da responsabilita' considerato che le osservazioni relative alla cattiva qualita' del progetto posto a base di gara e alla effettiva fruibilita' delle aree oggetto dei lavori sono state formulate solo successivamente al verbale di consegna dei lavori, sottoscritto senza opporre alcuna riserva.

Inoltre particolarmente grave appare il fatto che di propria esclusiva iniziativa, senza la preventiva autorizzazione del Direttore dei Lavori, l’impresa abbia impiegato per la realizzazione del rilevato stradale di cui al lotto C materiali differenti da quelli previsti in progetto, in difformita' da quanto disposto dall’art. 134 comma 1 del d.p.r. n. 554/99 nonche' dell’art. 10 comma 1 del d.m. n. 145/2000. A nulla rileva che tali materiali siano stati solo successivamente accettati e dichiarati idonei - sebbene in maniera impropria, come si è detto – dalla Direzione Lavori.

OGGETTO: Lavori di realizzazione della [omissis]ciclo-pedonale sulla strada comunale fra [omissis] e [omissis], della riqualificazione e infrastrutturazione del percorso della [omissis] e della riqualificazione dell’[omissis] di [omissis] a [omissis].

DANNO CURRICULARE E DA RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE DELLA PA

[A] Sugli elementi da prendere in considerazione per qualificare l’arbitrato come rituale ovvero irrituale [B] Sull’interpretazione della clausola compromissoria volta a stabilire il carattere dell’arbitrato [C] Sugli effetti sulla validità della clausola arbitrale, del successivo annullamento, in via di autotutela, del provvedimento di approvazione del contratto contenente la clausola stessa [D] Incidenza o meno sulla validità ed efficacia del contratto privatistico del mancato formale impegno di spesa da parte dell’Ente pubblico contraente nella delibera di autorizzazione a contrarre [E] Sugli effetti che il mancato espletamento di una procedura selettiva per la scelta del contraente produce sul contratto successivamente stipulato [F] Sulla configurabilità o meno di una responsabilità precontrattuale in capo all’Ente che abbia stipulato il contratto senza procedure ad evidenza pubblica [G] Sulla configurabilità o meno di una responsabilità precontrattuale in capo all’Ente in caso di rottura ingiustificata delle trattative per la conclusione di un contratto e in ipotesi di revoca dell'aggiudicazione provvisoria [H] Sulla quantificazione del danno da «perdita di chance» e sui presupposti necessari al suo riconoscimento [I] Sulla possibilità o meno di configurare il danno da «perdita di chance» nell’ipotesi in cui la società non riesca a dimostrare che in assenza delle illegittimità riscontrate si sarebbe aggiudicata altre gare [L] Sulla quantificazione del c.d. «danno curriculare» e sugli elementi che lo compongono [M] Sulla tipologia di danno risarcibile per «responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione»

SCIOGLIMENTO CONTRATTO DI COMUNE ACCORDO SENZA INDENNITA'

[A] Sulla quantificazione del risarcimento del danno che spetta all’appaltatore in caso di risoluzione del contratto per colpa della stazione appaltante. [B] Sull’opzione concessa alle parti di sciogliere di comune accordo il contratto senza indennità in caso di sospensione dei lavori, ed il conseguente diritto dell'appaltatore al risarcimento dei danni solo nel caso in cui l'amministrazione si sia opposta a tale richiesta di scioglimento

RISOLUZIONE CONTRATTO E PENALI SUPERIORI AL 10%

[A] Sugli effetti prodotti sulla validità della clausola compromissoria dalla risoluzione del contratto d’appalto intervenuta nel corso dell’esecuzione dello stesso. [B] Sulle modalità applicative della risoluzione del contratto d’appalto prevista dall’art. 119 del D.p.r. n. 554/1999, in caso di applicazione di penali superiori al 10% del valore del contratto

ESCLUSIONE PER GRAVE NEGLIGENZA NELL'ESECUZIONE DEI RAPPORTI CONTRATTUALI

Il “novum” della disposizione del codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture consiste (..) nell’aver introdotto come causa d’esclusione, in aggiunta alla grave negligenza o malafede nell’esecuzione di precedenti rapporti contrattuali con la stessa stazione appaltante, l’errore grave nello svolgimento dell’attivita' professionale (e quindi tanto nell’esecuzione di lavori quanto di servizi o forniture), differenziandone il “regime” poiche' la grave negligenza e malafede nell’esecuzione di rapporti contrattuali assume rilevanza in funzione di una “motivata valutazione della stazione appaltante”, mentre per l’errore grave è sufficiente che esso sia “accertato con qualsiasi mezzo di prova dalla stazione appaltante”.

La disposizione, peraltro, non richiede che la grave negligenza (o la malafede), e a fortiori l’errore grave, abbiano gia' determinato l’assunzione di atti amministrativi incidenti sul contratto ed anzi, proprio in funzione della potenzialmente autonoma e diretta rilevanza di tali situazioni richiede, rispettivamente, la “motivata valutazione” e lo “accertamento con ogni mezzo”.

Al contrario, quando l’una o l’altra situazione abbiano gia' condotto alla risoluzione del contratto, ai sensi dell’art. 136 del d.lgs. n. 163/2006, ogni valutazione e accertamento deve ritenersi “assorbito” dall’emanazione dell’atto di autotutela.

Ne' puo' assumere alcun rilievo, ai fini dell’esclusione, la pendenza di contenzioso dinanzi alla competente autorita' giurisdizionale ordinaria in ordine alla risoluzione e all’accertamento della sussistenza dell’inadempimento e alla sua gravita'.

E’ giurisprudenza ormai consolidata che l’esclusione dalla gara per le cause gia' previste dall’art. 75 del d.P.R. n. 554/1999, come ora sostituito dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 “…non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione col richiamo "per relationem" all’atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali, atteso che l'esclusione non ha carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico…(con la conseguenza che)… non assume alcun rilievo la contestazione da parte della impresa della suddetta valutazione amministrativa posto che l’esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è salvaguardare l’elemento fiduciario, scalfito in presenza di un giudizio formulato dall'Amministrazione circa la grave negligenza dell’aspirante partecipante (e cio' tenuto conto che)…lo stesso art. 38 primo comma richiede espressamente il definitivo accertamento (lett. g) o il passaggio in giudicato della sentenza (lett. c) laddove individua altre cause di esclusione” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 gennaio 2010, n. 296 e le altre precedenti decisioni ivi richiamate).

RECESSO DELLA PA - NATURA

[A] Sulla frode grave negligenza o contravvenzione agli obblighi e alle condizioni stipulate l'Amministrazione committente che può conseguire la risoluzione del contratto di appalto. [B] La facoltà di recesso irreversibile dell'ente pubblico committente costituisce non già una ipotesi di recesso unilaterale dal contratto ma una forma di autotutela attribuita all'ente pubblico, il cui giudizio non è sindacabile dal giudice ordinario. [C] Nel caso in cui detta interferenza è nota fin dalla fase progettuale non è legittimo procedere con la sospensione dei lavori da parte della stazione appaltante. [D] Sulla clausola che sposti sull'Impresa appaltatrice la responsabilità della corretta redazione del progetto esecutivo

SOSPENSIONE LAVORI LEGITTIMA - EQUO COMPENSO

[A] Sulla sospensione dei lavori disposta per carenza di fondi da parte della stazione appaltante. [B] L’onere della riserva non investe quelle pretese che toccano la sorte del contratto (risoluzione del contratto, nullità del medesimo). [C] Anche nel caso in cui la sospensione dei lavori sia legittima all’impresa può spettare il diritto all’equo compenso, secondo la disposizione di cui all’art. 1664, co. 2. del cod. civ.. [D] I criteri per il risarcimento del danno da illegittima sospensione lavori di cui alle lett. da a) a d) dell’art. 25 comma 2, d.m. 19 aprile 2000, n. 145, hanno una funzione di guida. [E] Sulla risoluzione contrattuale per colpa della stazione appaltante e sul risarcimento del danno per mancato utile dovuto all’impresa. [F] Sul comportamento che deve tenere l’impresa in caso di sospensione dei lavori illegittima al fine di ridurre il danno

RISARCIMENTO DANNI POST RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

[A] Sulla applicabilità o meno della normativa in materia di procedure ad evidenza pubblica ai comportamenti ricollegabili all’illecito contrattuale della Pubblica Amministrazione. [B] Sul quantum del risarcimento spettante all’appaltatore nel caso di risoluzione del contratto per colpa della Pubblica Amministrazione accertata a seguito di arbitrato. [C] Sul quantum del risarcimento spettante all’appaltatore per le attività prestate ex art. 1227 c.c. dopo l’intervenuta risoluzione del contratto con la Pubblica Amministrazione

RISARCIMENTO DANNI PER MANCATO AMMORTAMENTO DEI MACCHINARI

[A] Sul caso in cui i termini per la conclusione dell’accordo bonario scadano dopo la notifica della domanda di arbitrato ma prima della conclusione del procedimento arbitrale. [B] Prima della indizione della gara la stazione appaltante è tenuta a ad impiegare ogni cura volta ad eliminare il rischio di impedimenti alla realizzazione dell'opera come progettata. [C] Sulla dichiarazione ex. Art. 71 del D.P.R. 554 del 1999 resa dall’appaltatore, in sede di gara. [D] Sul caso in cui se in un momento successivo alla sottoscrizione dell'atto di sottomissione, e quindi nella concreta fase di esecuzione dei lavori, la variante progettuale introdotta dall'Amministrazione non si riveli idonea a consentire il regolare andamento dell'appalto. [E] Sull’art. 26 della Legge n. 109/1994 secondo il quale l’appaltatore può avvalersi della eccezione di inadempimento e sulle altre ipotesi di risoluzione contrattuale. [F] Sulla risoluzione contrattuale per mutuo dissenso. [G] Sulla la sospensione, ancorché di fatto, dei lavori per lunghi periodi di tempo per esigenze connesse all’approvazione di una variante. [G] Sul risarcimento del danno per mancato ammortamento dei macchinari e delle attrezzature stimabile in una media ponderale del 10% annuo

RISOLUZIONE CONTRATTO - LIQUIDAZIONE LAVORI ESEGUITI

[A] Sul diritto dell'impresa a vedersi liquidati tutti i lavori eseguiti valutati ai prezzi di mercato in caso di risoluzione del contratto per inadempimento del committente. [B] Il mancato utile quale conseguenza dell’anomalo andamento dei lavori può essere riconosciuto anche in assenza di specifica prova. [C] L'incidenza dei macchinari e delle attrezzature può essere riconosciuta nella misura prevista dal decreto del Ministro delle Finanze 29 ottobre 1974

SOTTOSCRIZIONBE ATTO DI SOTTOMISSIONE E RICHIESTA EQUO COMPENSO

[A] Sulle conseguenze della mancata esibizione da parte della p.a. del registro di contabilità dei lavori all’impresa. [B] Sulla richiesta di ristoro dei maggiori costi asseritamente sostenuti dall’impresa per l’utilizzo di un miniescavatore sottodimensionato. [C] Sulla richiesta di equo compenso avanzata dall’impresa che ha sottoscritto l’atto di sottomissione senza eccezioni. [D] Sulle reciproche azioni di risoluzione del contratto, fondate da ciascuna parte sull'inadempimento dell'altra rilevatosi insussistente in sede giudiziale

[A] Sul termine di durata della sospensione lavori illegittima oltrepassato il quale l’appaltatore può domandare la risoluzione del contratto. [B] Sul potere dell'appaltatore di invocare la risoluzione contrattuale e sulla sussistenza o meno di un onere di riserva al riguardo. [C] Sul risarcimento del danno da mancata percezione dell’utile in caso di risoluzione contrattuale per colpa della committente. [D] Sulla risoluzione contrattuale e sul diritto dell’impresa a vedersi riconoscere il valore venale delle opere realizzate. [E] Sul momento in cui sorge l’onere della riserva per danni da fatti continuativi. [F] Sui casi in cui è ammesso iscrivere riserva in un atto diverso dal registro di contabilità. [G] Per effetto della risoluzione del contratto, va esclusa in radice qualsivoglia decadenza da mancata iscrizione delle riserve

[A] Sui presupposti per la risoluzione contrattuale ai sensi dell’art. 119 del D.P.R. 554 del 1999, oggi art. 136 del codice dei contratti pubblici. [B] Per disporre la risoluzione per inadempimento per ritardo la stazione appaltante non può contestare all'appaltatore qualsiasi inadempimento ma solo quello che riveste il carattere della gravità, essendo evidente che non ogni ritardo impone o consente l'avvio della procedura. [C] Sull’onere di sottoscrivere con riserva il verbale di sospensione lavori e quello di ripresa

[A] Sull'art. 340 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, e sul diritto dell'amministrazione di rescindere il contratto. [B] Sull’ipotesi particolare di risoluzione del contratto in danno dell'appaltatore prevista dall'art. 340 legge ll.pp. per il caso di frode. [C] Sugli inadempimenti dell’appaltatore ritenuti dalla giurisprudenza come cause legittime di risoluzione contrattuale. [D] Il provvedimento di rescissione (risoluzione) contrattuale può considerarsi viziato sia per illegittimità di carattere formale, sia di carattere sostanziale. [E] Concedendo la proroga l’amministrazione riconosce implicitamente la non imputabilità del ritardo all’appaltatore. [F] Sui provvedimenti che deve assumere il direttore dei lavori in caso di abbandono del cantiere da parte dell’impresa. [G] In caso di illegittima risoluzione del contratto trova applicazione l’art. 345 legge ll.pp.

[A] Sulle sorti della domanda di risoluzione proposta dall’impresa antecedentemente rispetto alla risoluzione disposta d'ufficio dal Comune per abbandono del cantiere. [B] Sui casi in cui l’appaltatore, oltre ad essere tenuto a segnalare le inadeguatezze progettuali, è obbligato ad astenersi dall'esecuzione del progetto ed a chiedere la risoluzione del contratto ed il risarcimento del danno. [C] Sul dovere di collaborazione che grava sulla stazione appaltante. [D] Sull’anomalo andamento dei lavori e sulla necessità di riconoscere la sola ritardata percezione dell’utile di impresa oppure anche la mancata percezione dello stesso. [E] Sulle tabelle per valutare la congruenza importo dei lavori - costo della manodopera utilizzate dalle Casse Edili. [F] Sul superamento del quinto del valore di gara per la singola categoria dei lavori e sulla possibilità o meno di riconoscere per ciò solo l'equo compenso. [G] Sulla procedura che deve essere osservata affinché l’appaltatore possa richiedere il riconoscimento di una parte del risparmio conseguito in virtù di una variante migliorativa dallo steso proposta ai sensi dell’art. 11 del D.M. n. 145/2000

[A] Sui poteri della stazione appaltante in caso di frode, grave negligenza o contravvenzione agli obblighi e alle condizioni stipulate. [B] Sull’atto di risoluzione unilaterale del contratto e sui limiti del sindacato esercitatile dal collegio arbitrale. [C] Sui limitati casi in cui la stazione appaltante può ricorrere alla sospensione lavori. [D] Sulla sospensione lavori e sul diritto dell’appaltatore di chiedere lo scioglimento del contratto senza indennità e il conseguente diritto al risarcimento dei danni in caso di rifiuto dell'amministrazione. [E] Sulla possibilità o meno da parte della stazione appaltante di disporre la risoluzione del contratto in caso di DURC irregolare. [F] Sul risarcimento del danno da illegittima sospensione dei lavori quanto alle spese generali ed agli oneri di custodia del cantiere. [G] Sull’anomalo andamento dei lavori e sulla necessità di risarcire il solo danno da ritardato utile di impresa oppure anche quello da mancata percezione dell’utile. [H] La mancata regolarità del DURC può inibire esclusivamente la possibilità di concreta erogazione del titolo di spesa corrispondente alla rata di acconto e non anche le operazioni di allibramento contabile

VALUTAZIONE DELLA NEGLIGENZA E DELL'ERRORE GRAVE NELL'ESERCIZIO DELL'ATTIVITA' PROFESSIONALE

In merito alla fattispecie di cui all’articolo 38, comma 1, lettera f), del d. Lgs. n. 163/2006, con precedente espressione di parere n. 42/2007, l’Autorità ha evidenziato che le motivazioni di esclusione di cui alla citata norma sono sostanzialmente due: a) grave negligenza ovvero malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara b) errore grave nell’esercizio dell’attività professionale.

La Stazione appaltante, pertanto, al fine di invocare l’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del D. Lgs. 163/2006, per errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, è tenuta a valutare i motivi della risoluzione del precedente contratto con altra stazione appaltante, nonché la gravità dell’inadempienza compiuta dall’impresa, ed a rendere una adeguata motivazione delle proprie scelte discrezionali.

Infatti, non è sufficiente, ai fini dell’esclusione, un richiamo per relationem del provvedimento di risoluzione disposto da altra stazione appaltante, e rilevato dall’annotazione nel Casellario informatico, dovendosi, invece, valutare la condotta dell’impresa, in termini di inadeguatezza del suo comportamento rispetto alla esigenza di dimostrare la sua affidabilità professionale.

La mancata presentazione, da parte dell’impresa, degli addebiti alla stessa contestata da altra S.A. s.p.a. in sede di procedimento ex articolo 136, e del relativo provvedimento di risoluzione, non ha consentito alla Commissione di gara l’effettuazione di una compiuta valutazione sulla gravità dell’inadempienza contestata.

Ne deriva che la Commissione di gara, giudicando la documentazione trasmessa dall’impresa non idonea “a consentire una valutazione di merito della questione”, avrebbe dovuto chiedere alla S.A. s.p.a. le notizie sulla risoluzione contrattuale da quest’ultima disposta nei confronti della B s.r.l.

Si deve, pertanto, rilevare nel procedimento in esame di esclusione della ditta, la sussistenza di una ipotesi di “violazione del principio del giusto procedimento”, introdotto dell’art. 3 della legge n. 241/90, in riferimento alla mancata richiesta di chiarimenti alla S.A. s.p.a., non essendo sufficiente, nel caso in esame, aver instaurato un contraddittorio con la sola impresa concorrente.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla B s.r.l. – affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria degli Uffici I. ubicati in Benevento, alla via M. Foschini ed in Avellino, al viale Italia. S.A. I. – Direzione Compartimentale della Campania.