D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

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Art. 134. Recesso

1. La stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importo delle opere non eseguite.

2. Il decimo dell'importo delle opere non eseguite é calcolato sulla differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d'asta, e l'ammontare netto dei lavori eseguiti.

3. L'esercizio del diritto di recesso é preceduto da formale comunicazione all'appaltatore da darsi con un preavviso non inferiore a venti giorni, decorsi i quali la stazione appaltante prende in consegna i lavori ed effettua il collaudo definitivo.

4. I materiali il cui valore é riconosciuto dalla stazione appaltante a norma del comma 1 sono soltanto quelli già accettati dal direttore dei lavori prima della comunicazione del preavviso di cui al comma 3.

5. La stazione appaltante può trattenere le opere provvisionali e gli impianti che non siano in tutto o in parte asportabili ove li ritenga ancora utilizzabili. In tal caso essa corrisponde all'appaltatore, per il valore delle opere e degli impianti non ammortizzato nel corso dei lavori eseguiti, un compenso da determinare nella minor somma fra il costo di costruzione e il valore delle opere e degli impianti al momento dello scioglimento del contratto.

6. L'appaltatore deve rimuovere dai magazzini e dai cantieri i materiali non accettati dal direttore dei lavori e deve mettere i predetti magazzini e cantieri a disposizione della stazione appaltante nel termine stabilito; in caso contrario lo sgombero é effettuato d'ufficio e a sue spese.

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 122, decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999; art. 345, legge n. 2248/1865, all. F

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: RECESSO DELLA P.A. - RISARCIMENTO DANNI - TAR LAZIO RM (2009)

Nel caso in cui i lavori de quibus siano stati quasi interamente ultimati dall’aggiudicataria, conseguentemente non può essere riconosciuto il risarcimento in forma specifica, atteso che tale forma risarcitoria incontra il limite dell’eccessiva onerosità ai sensi dell’art. 2058, comma 2, cod. civ.(ex plurimis Consiglio di Stato, sez.V, n.1280 del 15 marzo 2004). Il criterio dell’utile presuntivo di cui all’art. 345 della L. n. 2248/1865 all. F art. 345 nonchè quello successivo, cui la Sezione si è recentemente uniformata (n.10227/2007), del 10% dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto dalla ricorrente, ex art.122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 in tema di recesso unilaterale della p.a. dal contratto di appalto di opere pubbliche, recepito dall’art. 134 del D.lgvo n. 163/2006, deve essere inteso come un criterio generale di quantificazione del margine di profitto dell'appaltatore nei contratti con l'Amministrazione, e viene a concretizzare una sorta di forfetizzazione legale del danno nella sua misura massima, operante quando il pregiudizio non possa essere precisato e provato nel suo preciso ammontare; tale forma di forfetizzazione del danno assumendo, quindi, una funzione residuale non può in alcun modo essere automaticamente riconosciuta al soggetto leso dal comportamento dell’amministrazione, in quanto un simile modus operandi risulterebbe in contrasto con il principio che impone al ricorrente nei giudizi risarcitori di provare l’entità del pregiudizio subito nonché comporterebbe il pericolo che all’impresa danneggiata possa essere riconosciuta una sorta di overcompensation in violazione della regola della risarcibilità del danno effettivamente sofferto di cui all’art.1223 del cod. civ.

GIURISPRUDENZA: INOSSERVANZA DI PREVISIONI DI CARATTERE FORMALE - TAR CAMPANIA SA (2008)

Nelle ipotesi d’utilizzazione di moduli prestampati con dichiarazioni alternative è onere del compilatore di evidenziare sullo stampato, con idonei segni grafici, l’alternativa prescelta o non prescelta ovvero di copiare il modulo eliminando l’alternativa non scelta (Cons. di Stato Sez. V – 1/3/2005 n. 7328). La giurisprudenza che ha avuto modo di affermare che allorquando la normativa di gara prevede l’esclusione dalla procedura selettiva per l’inosservanza di previsioni anche di carattere solo formale, la stazione appaltante è tenuta al rispetto delle norme a cui si è autovincolata e che essa stessa ha emanato sulla base di un giudizio discrezionale d’utilità, senza alcun residuale momento di valutazione nella fase applicativa. (Cons. di Stato Sez. v – 19/2/2008 n. 567; id. Sez. IV – 30/12/2006 n. 8262; T.A.R. Campania –SA – Sez. I – 14/1/2007 n. 747). E va ancora aggiunto che il rispetto delle norme discende dall’imperatività delle stesse.

GIURISPRUDENZA: AVANZATA ESECUZIONE CONTRATTO - RISARCIMENTO DANNO EMERGENTE - UTILE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

In materia di gare d’appalto di lavori e nel caso – come nel presente - in cui non sia possibile la stipula del contratto a seguito della sua avanzata esecuzione da parte di terzi, secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale la Sezione non ha motivo di discostarsi, ai fini della determinazione dell’ammontare dell’utile conseguibile, dunque del danno emergente risarcibile, va applicato il criterio - presuntivo, forfettario ed automatico - del decimo rinvenibile nella disposizione contenuta nell’art. 345 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, all. F, sui lavori pubblici (di cui trattasi nella specie; v. anche, in materia di project finacing, l’art. 37 septies, comma 1, lett. c), della legge 11 febbraio 1994 n. 109, abrogato, ed oggi l’art. 134, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006 n 163), che quantifica appunto nel 10% dei lavori ancora da eseguire il guadagno presunto dell’appaltatore e, di qui, l’importo da corrispondergli nel caso di recesso da parte della stazione appaltante (cfr., tra le tante, questa Sez. V, 28 maggio 2004 n. 3472 e 8 aprile 2003 n. 1856).

GIURISPRUDENZA: RECESSO UNILATERALE DELLA P.A. - RISARCIMENTO DANNI - TAR LAZIO RM (2008)

In tema di recesso unilaterale della p.a. dal contratto di appalto di opere pubbliche, recepito dall’art. 134 del D.lgvo n.163/2006, deve essere inteso come un criterio generale di quantificazione del margine di profitto dell'appaltatore nei contratti con l'Amministrazione, e viene a concretizzare una sorta di forfetizzazione legale del danno nella sua misura massima, operante quando il pregiudizio non possa essere precisato e provato nel suo preciso ammontare, tale forma di forfetizzazione del danno assumendo, quindi, una funzione residuale non può in alcun modo essere automaticamente riconosciuta al soggetto leso dal comportamento dell’amministrazione, in quanto un simile modus operandi risulterebbe in contrasto con il principio che impone al ricorrente nei giudizi risarcitori di provare l’entità del pregiudizio subito nonché comporterebbe il pericolo che all’impresa danneggiata possa essere riconosciuta una sorta di overcompensation in violazione della regola della risarcibilità del danno effettivamente sofferto di cui all’art.1223 del cod. civ. Ciò premesso, pertanto, il Collegio ritiene che nella presente controversia ai fini della quantificazione del danno risarcibile si possa far ricorso all’istituto di cui all’art. 35, comma 2, del D.lgvo n.80/1998, il quale prevede che nelle controversie risarcitorie il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l'amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell'avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine.

PARERI

QUESITO del 13/11/08 - Recesso - : Contratto llpp stipulato il 09/07/2008-importo € 388.4xx,xx.Consegna lavori rinviata primavera2009 in accordo con la ditta.La popolazione si oppone all’esecuzione dell’opera in quanto rileva inconvenienti,quali:1.eccessiva rumorosità al passaggio di autoveicoli;2.difficoltà di movimento per disabili essendo la superficie di calpestio non più liscia;3.difficoltà per le persone anziane a deambulare.L’Amministrazione comunale si impegna a valutare anche la possibilità di recedere dal contratto ai sensi dell’art.134 del d.lgs163/06 pagando alla ditta appaltatrice quanto spettante(1/10 delle opere non eseguite pari a € 38.843,66 euro nonché le spese sopportate dalla ditta appaltatrice per la procedura di gara, per il contratto e per la cantierizzazione).Tutto ciò premesso si chiede quanto segue:a) gli inconvenienti rilevati dalla popolazione sono sufficienti per consentire all’Amministrazione di recedere dal contratto?b)le spese per gli indennizzi dovuti alla ditta appaltatrice comportano responsabilità amministrativa-contabile?Ed a carico di chi?c)l’Amministrazione vorrebbe indire un referendum consultivo con la popolazione per formalizzare l’eventuale posizione favorevole o contraria ai lavori; l’esito di tale referendum potrebbe da solo giustificare la scelta di recedere dal contratto senza assunzioni di responsabilità?d)Esiste giurisprudenza in merito della Corte dei Conti?e)Se l’Amministrazione volesse procedere lo stesso alla realizzazione dell’opera apportando modifiche generali della categoria di lavorazione prevalente,si dovrà annullare il contratto in quanto non più corrispondente al progetto iniziale o è possibile una variante in corso d’opera>del 5% con un diverso tipo di pavimentazione,asfalto in sostituzione a cubetti di pietra?Ci sono le premesse per ricorsi da parte delle ditte che avevano partecipato alla gara d’appalto per un diverso tipo di lavorazione?il tipo di pavimentazione in luserna ha un’incidenza sul costo tot. dell’opera pari a circa il 50%;

RISPOSTA del 17/12/08: Il recesso dal contratto di appalto è sempre possibile ove sopraggiungano motivi di pubblico interesse tali da giustificarla. Naturalmente, ove l’amministrazione receda dal contratto, è necessario: 1. fornire adeguata motivazione; 2. riconoscere all’appaltatore una somma pari al valore dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importo delle opere non eseguite, in applicazione dell’art. 134 d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. L’esito di un eventuale referendum consultivo potrebbe essere uno dei motivi alla base della decisione di recedere dal contratto. Quanto alla possibilità di apportare varianti successive alla conclusione del contratto, si ricorda che tale possibilità è soggetta all'applicazione dell’art. 132 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. (si vedano, in particolare, le ipotesi che giustificano la variante, elencate tassativamente al comma 1 della norma citata). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 19/09/07 - Direttore lavori - : Egr. Dott., nell’aprile ‘07, venne sottoscritto regolare contratto con l’Impresa xx per la costruzione di un ponte con ampliamento di sezione idraulica a salvaguardia del centro abitato”.Opera inserita nel programma triennale e segnalata all’Osservatorio con priorità 1. A lavori eseguiti per 25.000 euro e Insediatasi una nuova Amministrazione, la stessa manifestava con Delibera G.C. l’intenzione di revocare la realizzazione delle opere, in quanto non le riteneva di pubblico interesse. Il RUP sospendeva i lavori e ordinava alla D.L. di redigere una variante per concludere i lavori, consistente nel solo ripristino dello stato dei luoghi. La DL faceva presente che non ricorreva alcun motivo elencato all’art. 132 del DL.163/06 per la redazione di variante e rendeva poi noto al Sindaco che l’applicazione del DPR 554/99 art. 122 o mantenere il cantiere sospeso sine die avrebbe comportato una penalità di circa 80.000 euro con conseguente danno erariale, ( finanziamento con la Cassa DD.PP a totale carico del Comune). A seguito, con Delibera G.C. del 16/07/07 è stato revocato l’incarico di DL. con effetto immediato e contestuale nomina immediata di altro professionista. La revoca é stata motivata da mancata quantificazione delle opere eseguite, al fine di predisporre gli atti necessari alla risoluzione del contratto. In realtà, la quantificazione era stata comunicata più volte verbalmente al RUP e all’Amministrazione, senza alcuna loro richiesta scritta. A fronte di quanto sopra, sono a chiederVi quanto segue: Un D.L. (professionista esterno), a cui sono stati affidati congiuntamente gli incarichi di progettazione, direzione lavori e coordinatore per la sicurezza, art. 17, L. 109/94, può essere revocato immediatamente senza giusta causa e sostituito con altro professionista? E in tal caso, quale strada mi consiglia intraprendere? Richiesta di ispezione all’Autorità oppure ricorso al TAR?

RISPOSTA del 02/07/08: Preliminarmente si osserva che recesso della stazione appaltante da un contratto di appalto di lavori pubblici è disciplinato dall’art. 134 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., in quanto l’art. 122 del dpr 554/99 ss.mm.ii. è abrogato. Venendo al quesito posto, dagli elemento forniti pare intendere che il direttore dei lavori in questione sia un professionista esterno alla amministrazione aggiudicatrice. Ciò premesso, il rapporto che lega l’amministrazione e il professionista esterno è inquadrabile nell’ambito del contratto di prestazione di opera intellettuale, disciplinato agli artt. 2230 e ss. cod. civ. L’art. 2237 cod. civ, in particolare, disciplina il recesso (cioè la facoltà di una parte contrattuale di sciogliersi unilateralmente dal vincolo), stabilendo, al comma 1, che “il cliente può recedere dal contratto, rimborsando al prestatore d’opera le spese sostenute e pagando il compenso per l’opera svolta”. Nel caso prospettato, dunque, si ritiene che il committente (l’amministrazione) abbia il potere di recedere ad nutum dal contratto in essere con il professionista. È in ogni caso opportuno verificare se la parti, nel caso concreto, abbiano disciplinato la questione in modo difforme dalla citata disposizione normativa, prevedendo in contratto limitazioni al diritto di recesso del committente. (fonte: Ministero Infrastrutture)

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