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TITOLO II - CONTRATTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA
1. Ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo. 2. Ai fini dell'applicazione del comma 3 dell'articolo 29 (metodi di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici), per le procedure previo bando si ha riguardo alla data di pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. GIURISPRUDENZA COLLEGATA: PRASSI: CONVENZIONI URBANISTICHE - APPALTO DI LAVORI - AVCP (2008) OGGETTO: Realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni. COMMENTO: La realizzazione di opere prevista dalle convenzioni urbanistiche rientra nella nozione di appalto pubblico di lavori. L’affidamento dell’esecuzione delle suddette opere soggiace alla disciplina contenuta negli artt. 32, comma 1, lett. g), 121, comma 1, e 122, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, salvo il caso in cui le amministrazioni procedenti abbiano esperito preventivamente una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del privato sottoscrittore del relativo accordo convenzionale. PRASSI: REQUISITI SOGGETTIVI PARTECIPAZIONE - ELEMENTI OGGETTIVI VALUTAZIONE OFFERTA - AVCP (2008) Dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 1 marzo 2007, recante “Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi”, si evince che, per giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, la distinzione tra criteri di idoneità per la selezione dell’offerente e criteri di aggiudicazione per la selezione dell’offerta è rigorosa. Viene inoltre sancito che, qualora il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, possono essere utilizzati criteri variabili, ma collegati esclusivamente all’oggetto dell’appalto e non alla capacità del prestatore. In particolare, gli elementi attinenti all’esperienza o alla qualifica professionale, in quanto attinenti alla capacità del prestatore di eseguire i servizi oggetto dell’appalto, possono essere utilizzati unicamente ai fini della selezione dei concorrenti e non possono essere invece presi in considerazione nel momento di valutazione dell’offerta. L’Autorità si è più volte pronunciata sull’argomento (da ultimo, deliberazioni n. 30/2007 e 185/2007 e pareri n. 37/2008 e 50/2008) ritenendo che, nell’individuazione dei criteri di valutazione dell’offerta, laddove si ricorra al sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione non possa operare una illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, che contrasta, peraltro, con la normativa comunitaria e con la normativa nazionale di riferimento. Nel caso di specie, l’Azienda istante riteneva che la Circolare sopra riportata non sarebbe vincolante e sarebbe in ogni caso inapplicabile ad una procedura in economia per un appalto sotto soglia comunitaria. L’Autorità invece dimostra che i principi enunciati dalla menzionata Circolare non possono trovare applicazione limitata ai soli appalti di rilevanza comunitaria, in quanto una portata applicativa così circoscritta risulta ingiustificata e non tiene conto del fatto che agli appalti sotto soglia si applicano comunque i principi comunitari di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. Diversamente opinando, verrebbe altresì vanificata la ratio stessa della legislazione nazionale tesa, da un lato, a dare attuazione alle direttive comunitarie e, dall’altro, ad estendere ai contratti sotto soglia la disciplina prevista per i contratti sopra soglia, ad eccezione di alcune norme specificamente individuate, al fine di contemperare, in tal modo, l’esigenza di tutela dei principi di derivazione comunitaria con la necessità di una semplificazione delle procedure medesime. Peraltro, l’articolo 121 del Codice dei contratti, nel definire la disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, sancisce che ad essi si applicano, oltre alle disposizioni della Parte I, della Parte IV e della Parte V, anche le disposizioni della Parte II, in quanto non espressamente derogate dal Titolo II, tra cui rientrano certamente quelle relative ai criteri di selezione delle offerte di cui agli articoli 83 e seguenti del Codice. Conseguentemente, l’operato dell’Azienda appare non conforme alla disciplina di riferimento, nella misura in cui, realizzando una indebita commistione tra requisiti di selezione dell’offerente e requisiti di selezione dell’offerta, non rispetta i principi sanciti dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 1° marzo 2007. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Azienda Servizi Integrati S.p.A. – Servizio di lettura contatori idrici. PARERI QUESITO del 15/07/07 - Appalti soprasoglia - Appalti sottosoglia: Posto che: - l’art. 32, co. 1, del D.Lgs. n.163/06 stabilisce che le norme del Titolo I (Contratti di rilevanza comunitaria) della Parte II, nonché quelle delle Parti I, IV e V si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria: a) omissis; b) omissis; c) omissis; d) lavori, affidati da soggetti privati, di cui all'allegato I, nonché lavori di edilizia relativi ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a funzioni pubbliche amm.ve, di importo superiore a un milione di euro, per la cui realizzaz. sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50% dell'importo dei lavori; e) omissis; f) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amm.ne aggiudicatrice; g) omissis; - l’art. 121 del D.Lgs. n.163/06, di importo inferiore alla soglia comunitaria, che si trova nel Titolo II (Contratti sotto soglia comunitaria) della Parte II stabilisce che << Ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo>>; Si chiede se i soggetti di cui all’art. 32, co. 1, lett. d) ed f), del D.Lgs. n.163/06 e s.m. nell’affidamento di contratti indicati nelle suddette lettere dell’art. 32, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria siano o meno tenuti all’applicazione della Parte II del Codice in quanto non derogate dal Titolo II della stessa Parte II. RISPOSTA del 02/07/08: I soggetti di cui alle lett. d) ed f) dell’art. 32, c. 1 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii., per combinato disposto dello stesso art. 32 e dell’art. 121, rientrano nell’ambito soggettivo di applicazione della disciplina prevista sia per il “sotto soglia”, sia per il “sopra soglia”, seppur con le specificazioni riportate nelle stesse norme citate (comma 2 dell’art. 32, comma 4, art. 32). (fonte: Ministero Infrastrutture) QUESITO del 10/11/06 - Opere urbanizzazione - : Dalla lettura integrata degli art.32, comma 1, lett. g), art.121, comma 1 e art. 122, comma 8, del Codice dei Contratti, appare chiaro come tale complesso normativo debba essere applicato anche alle opere d'urbanizzazione eseguite da privati, a scomputo degli oneri,d'importo inferiore alla soglia comunitaria. Unica eccezione le urbanizzazioni primarie "...correlate al singolo intervento edilizio...", definizione che nel linguaggio urbanistico NON individua gli strumenti urbanistici di pianificazione. Ne consegue che tutti gli operatori privati che dovranno dare attuazione a piani attuativi (piani di lottizzazione, piani di recupero urbanistico, programmi integrati di riqualificazione urbanistica ed edilizia, ecc.) dovranno rispettare tale normativa; stante le rilevanti perplessità da parte degli operatori privati rispetto a tale innovazione, si chiede conferma, con cortese urgenza, di tale interpretazione. RISPOSTA del 28/03/07: In materie di opere a scomputo, il quesito propone un’interpretazione che, per la verità, sembra difficilmente comprensibile in quanto poco chiara. Sul punto anche il Codice si dimostra farraginoso: giova pertanto riassumerne il regime. La L. 109 per le opere di urbanizzazione distingueva solo fra sopra e sotto soglia (art.2 c.5); il Codice distingue fra urbanizzazione primaria e secondaria. L’art. 32, c.1, lett.g conferma che vanno in gara le opere di urbanizzazione all’interno di un Piano di Lottizzazione quando l’importo delle stesse superi la soglia di rilievo comunitario. L’art. 122, c. 8 deroga al regime della gara solo per l’urbanizzazione primaria sotto soglia, implicitamente affermando che l’urbanizzazione secondaria sotto soglia va in gara. Ne è conferma anche l’art. 253 c.8 che deroga la disciplina pubblicistica per le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia già assunte formalmente dal privato alla data di entrata in vigore del Codice: il che implica che le stesse opere, formalmente assunte a partire dal 1 luglio 2006, vadano in gara. Chiara anche la ratio delle norme: l’ontologica diversità fra le opere di urbanizzazione primaria e le secondarie: per le prime, inscindibilmente connesse con l’opera principale, è coerente l’affidamento senza gara sia pure fino alla soglia comunitaria (in analogia a quanto prevede l’art. 31, c.1 lett. b, Dir. 2004/18/CE: casi di affidamento diretto dall’appalto ulteriore all’appaltarore iniziale); per le seconde, data la loro tipologia, non sarebbe in nessun caso giustificabile la deroga alla pubblica evidenza. Il tutto si colloca sulla scia dei principi statuiti dalla sentenza della Corte di Giustizia 399/1998 e dal parere della Commissione UE 2182/2001 sulla cui scorta fu modificato con L. 166/2002 l’art. 2 c. 5 L. 109. (fonte: Ministero Infrastrutture)
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